Sentencia Penal 225/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 2, Rec. 114/2023 de 11 de junio del 2024

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de estafa y así ha quedado acreditado mediante la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Los elementos que configuran el delito de estafa, según la STS de 3 de abril de 2001, reproducida en las SSTS de 8 de febrero y 18 de abril de 2002 y 9 de Abril de 2003, son:

"1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

De la prueba practicada en el plenario resulta la concurrencia de los anteriores requisitos, y así ha quedado perfectamente acreditado a este Tribunal.

Como se ha expuesto, para la existencia de la estafa es precisa la concurrencia del engaño causal, antecedente o coetáneo y bastante que provoca el error, que a su vez motiva el desplazamiento patrimonial y posterior perjuicio. En este caso medió un engaño causal y antecedente que se concreta en la conducta del acusado, Don Abilio, quien, durante las gestiones que llevaba a cabo para que la perjudicada accediera a una vivienda en régimen de alquiler, recibió de la misma, en concepto de reserva que posteriormente se aplicaría a la fianza, un total de 500 euros. Pese a ello, no hizo entrega del inmueble ni procedió a devolver la suma recibida, todo ello pese a los continuos requerimientos de la perjudicada para que devolviera la referida cantidad.

Refirió la perjudicada en el Plenario que en el mes de mayo de 2020 se puso en contacto con el acusado porque necesitaba alquilar un apartamento de forma urgente y una vecina le había dado su teléfono. El acusado le manifestó que en venite días se quedaba libre un apartamento y que si lo quería le tenía que dar la fianza para reservarlo, ella ingresó 500 euros pero no llegó a disfrutar del apartamento, ya que el acusadole fue dando largas y no le alquiló finalmente el apartamento, le dijo que había que limpiarlo y pintarlo y cuando ella se ofreció a pintarlo, ya que tenía prisa por acceder a la vivienda, el acusado ya no le cogió más el teléfono. En cuanto a la devolución del importe, refirió que tuvo que reclamar muchas veces y que incluso en una ocasión le remitió un pantallazo de una transferencia por importe de 250 euros que nunca se materializó, procediendo a su devolución tras la interposición de la denuncia.El acusado, por su parte, reconoció haber recibido dicha suma de la perjudicada,si bien discrepó en cuanto a los motivos por los que el apartamento no fue finalmente entregado, señalando que había sido la propia denunciante quien, al decirle él que la entrega se retrasaría cuatro o cinco días, ella le dijo que no podía esperar más, señalando que no devolvió el dinero tres años después, sino que fue al poco tiempo, cree que al mes siguiente. Manifestó que él actuó como profesional del sector inmobiliario, en nombre propio, y no firmó nada, porque no suele hacerlo, él hace gestiones y luego cobra. Admitió que le mandó fotografías de uno de los pisos de la DIRECCION000, que puede que no fuera el que iba a ser alquilado, porque son todos iguales, manifestando que si no devolvió el dinero de forma inmediata fue porque tenía un problema en la cuenta, y que como el contrato no se formalizó devolvió la cantidad que, si se hubiera formalizado, habrían sido sus honorarios. Explicó que en ningún momento refirió que era propietario del apartamento. Tenía autorización del propietario del apartamento para alquilar, él los gestiona, cuando se quedan libres él gestiona el alquiler, manifestando que incluso ese apartamento lo había alquilado anteriormente y también después lo alquiló a otra persona, quince días más tarde, cuando se pintó y se arregló, manifestando que su intención no fue quedarse con el dinero.

Obra al folio 13 de la causa el documento en el que aparecen ambas partes, el acusado en nombre y representación de la parte arrendadora y la denunciante como arrendatario, en el que se reserva la propiedad del inmueble, recogiéndose en el documento la entrega de 500 euros por parte de la arrendataria, correspondientes, señala, a la mensualidad de la fianza de dicha propiedad, señalando que el propietario se hará cargo de entregar la vivienda, como fecha máxima, el 20 de junio de 2020, fecha en la que se entregaría la cantidad restante, 700 euros, correspondiendo dicha suma a la mitad de la mensualidad de alquiler y la fianza. Pese a ello, el acusado no solo no hace entrega del inmueble sino que tampoco devuelve la suma recibida, haciendo referencia a unas gestiones posteriores que habría llevado a cabo para que la denunciante alquilara otra vivienda, que, negadas por la perjudicada, en modo alguno han quedado acreditadas. Admitió además el acusado en el Juzgado de Instrucción, que las fotografías remitidas no se correspondían con el piso que pensaba arrendar y que dicho particular no se lo dijo a Dª Enriqueta, porque no lo entendió relevante. Pese a dicho incumplimiento, el acusado se negó, de forma reiterada, a la devolución de dicha suma, así consta en los whasapps aportados con la denuncia inicial, en los que si bien tras muchas insistencia refirió que iba a devolver el dinero, en un primer momento señalaba que no tenía que proceder a dicha devolución ya que había hecho las señaladas gestiones posteriores, no acreditadas. Pero es que además, se aporta como documento n.º 6 con la denuncia, un pantallazo de una presunta transferencia, que nunca se llegó a materializar, remitiendo el acusado dicho documento a la perjudicada, pese a que no se correspondía con la devolución de cantidad alguna. Tampoco en el Juzgado de Instrucción admitió el acusado que dicha suma la hubiera recibido por la reserva del inmueble, extremo que sí reconoció en el juicio oral, señalando que había sido como honorarios, ya que fue el intermediario para el alquiler de la segunda vivienda de la perjudicada, constando, en cualquier caso, que la devolución del importe no se hizo hasta el año 2021, cuando D. Abilio fue citado a declarar en calidad de investigado, y no al mes siguiente de la entrega como él mismo refirió en el Plenario.

De lo actuado resulta que el acusado, haciendo creer que podía disponer de un piso para alquilar, recibió la suma de 500 euros, sin que llegara a hacer entrega del piso ni a devolver el dinero recibido, remitiendo a la misma unas fotografías que ni siquiera se correspondían con el piso que presuntamente ella iba a ocupar. Tenía por lo tanto el acusado perfecto conocimiento de la imposibilidad de llevar a cabo el alquiler de la vivienda, desde un primer momento, o al menos, una vez recibida la reserva, remitiendo incluso unas fotografías que no se correspondían con la vivienda en cuestión, lo que constituye el engaño, elemento central del delito de estafa.

De lo expuesto se desprende también la concurrencia del resto de elementos definidores del delito de estafa. Concretamente, es la apariencia de disposición sobre el pisoque el acusado muestra ante la perjudicada la que provoca, por error, la voluntad y actuación de la víctima que entrega voluntariamente 500 euros, a causa de dicho engaño, provocando con ello el enriquecimiento del acusado y el consiguiente perjuicio para Doña Enriqueta, a quien no se le devuelve el importe hasta varios meses después de interpuesta la denuncia.

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos, como se ha dicho, de un delito de estafa, de los artículos 248 y 249 del Código Penal, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, introducida por la Ley Orgánica 1/15, de 30 de marzo.

La Sentencia del Tribunal Supremo 325/2020 de 17 de juniorecuerda "...como la doctrina reiterada de esta Sala señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el eleme nto característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (por todas, STS 602/2018, de 28 de noviembre).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13/5/2005: "Para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

En la misma línea, la STS de fecha 27/7/2016, incide en como ya habían declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito...".

No se comparten las afirmaciones de la defensa en cuanto a la consideración de un mero incumplimiento contractual los hechos que se declaran probados. Conviene traer a colación la Sentencia de 16 de octubre de 2007 del Tribunal Supremo que marca, las características en las que se produce el engaño en las estafas que denominamos negocios criminalizados. ":La STS. 17.11.97 EDJ1997/8530 , indica que:"la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.20044 EDJ2004/2133 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 EDJ1998/2550 , 23 EDJ2000/1113 y 2.11.2000 EDJ2000/36545 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 EDJ2001/3244 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 EDJ1990/2072 , 2.6.99 EDJ1999/13510 , 27.5.03 EDJ2003/30197 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a e stos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 EDJ1996/2417 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13.5 EDJ1994/4312 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92 EDJ1992/2866 , 5.3.93 y 16.7.96 EDJ1996/5255 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.".

Tal y como se ha expuesto, es ésto lo que sucede en el caso de autos y se acredita con la prueba anteriormente analizada. El acusado desplegó una actividad engañosa que generó error en la víctima, quien en la convicción del alquiler de la vivienda en los términos pactados, efectuó un desplazamiento patrimonial con el consiguiente perjuicio para la víctima, quien se encontró sin vivienda, no recuperando el dinero que pagó para su alquiler, sin que el acusado haya acreditado en forma alguna, tampoco documentalmente, la capacidad que tenía para disponer del inmueble ni, en su caso, los motivos que impidieron que el mismo fuera finalmente arrendado.

Se interesa por la acusación particular la aplicación de las agravantes previstas en los apartados 1º, 4º y 6º del artículo 250.1 del Código Penal.

Concurre la agravante prevista en el apartado 4º del precepto, al haber resultado acreditado que la cantidad entregada por la perjudicada lo había sido para el alquiler de su vivienda habitual, circunstancia conocida por el acusado en todo momento, lo que determina la aplicación de la agravante.

No concurren sin embargo, las otras dos circunstancias agravantes. En cuanto a la prevista en el primer apartado del precepto, al no haberse acreditado el especial perjuicio que para la denunciante pudo suponer la entrega de la suma de quinientos euros al acusado, no se trata de una cantidad muy elevada y no constan especiales perjuicios o una situación de necesidad que deba suponer la aplicacíon de la agravante. Tampoco concurre la agravación prevista en el art. 250.1.6, ésto es, que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, aclara la STS 1090/2010, de 27 de noviembre, que el abuso de relaciones personales, o de la credibilidad empresarial o profesional, obliga a fijarse no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009 de 7 de julio).

No ha resultado acreditado, en el presente caso, que la perjudicada acudiera al acusado con motivo de su credibilidad empresarial o profesional, limitándose a manifestar que una vecina le había dado su teléfono, de tal forma que únicamente se habría quebrantado la confianza propia de hechos de esta naturaleza.

Debe señalarse sin embargo, que una vez analizadas las circunstancias agravantes interesadas por la acusación particular en su escrito de conclusiones, elevadas a definitivas en el juicio oral, se desprende del referido escrito que, después de interesar la apreciación de las agravantes, interesa, en la conclusión quinta, la imposición de una pena de dos años de prisión de conformidad con el artículo 249 del Código Penal, lo que, en aplicación del principio acusatorio, impediría a esta Sala, dados los términos del escrito, condenar con arreglo al artículo 250 del Código Penal, dándose la circunstancia de que ni siquiera interesa la fijación de la pena de multa que, con carácter preceptivo, junto a la pena de prisión, prevé este último precepto. De ahí que los hechos deban ser calificados como un delito de estafa, de los artículos 248 y 249 del Código Penal, al impedir el principio acusatorio condenar por un delito más grave que el interesado por las acusaciones.

TERCERO.- Del delito de estafa es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Abilio, por haber realizado de forma voluntaria y directa los hechos que integran dicho ilícito penal, con arreglo a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal.

CUARTO.- Concurre la atenuante de reparación del daño, del artículo 21.5 del Código Penal, interesada por el Ministerio Fiscal, al constar que, durante la instrucción de la causa, el acusado abonó a la perjudicada la suma total recibida, que ascendía a 500 euros.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, interesada por la acusación particular la imposición de la pena con arreglo al artículo 249 del Código Penal, dispone el citado precepto que los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, detallando las circunstancias que deben ser valoradas para la fijación de la pena, concretamente, el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción, señalando a continuación que si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses. Concurre además, en el presente caso, una circunstancia atenuante lo que supone que con arreglo al artículo 661.1ª del Código Penal proceda fijar la pena en la mitad inferior de la prevista por la ley para el delito. En el presente caso, valorando las circunstancias expuestas, fundamentalmente, la cantidad defraudada, cercana a la consideración de los hechos como delito leve, se entiende ajustada a derecho la fijación de la pena mínima de seis meses de prisión, al no concurrir circunstancias que aconsejen la imposición de una pena de mayor gravedad.

QUINTO.- El artículo 116 del Código Penal señala que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y el artículo 110 del mismo texto legal establece que el alcance y contenido de tal responsabilidad comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales.

Se interesa, en el presente caso, por la perjudicada, el abono de la suma de 600 euros, en concepto de daños y perjuicios que incluirían también los morales, según refiere en su escrito. No procede, sin embargo, fijar cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil. Tal y como se ha ido recogiendo a lo largo de la presente resolución, el acusado ha devuelto la cantidad recibida, y no constan los perjuicios materiales y morales que con su acción causó a la perjudicada, más allá de las evidentes molestias que supone tener que buscar una nueva vivienda, lo que, al parecer, hizo de forma inmediata y sin que se haya tampoco acreditado el daño moral que la acción del acusado pudo haber ocasionado a Doña Enriqueta.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal procede imponer al acusado las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,