Sentencia Penal 217/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 26/2023 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal interesa la condena del acusado por su comisión, a título de autor, de dos delitos de corrupción de menores del art. 188.4, inciso último, en relación con el art. 188.5 ambos del C. Penal, así como autor de otros dos delitos de agresión sexual a menor de 16 años de los artículos 181.1 y 4 del C. Penal (que debe serlo conforme a la legislación vigente a la fecha de hechos, 18 de febrero de 2023, es decir, Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en vigor desde el 7 de octubre de 2022).

La defensa solicita la absolución en base a las contradicciones existentes en las declaraciones de los menores y a las propias limitaciones personales del acusado.

SEGUNDO.- Sobre los supuestos delitos de corrupción de menores.-

El art. 188.4 CP castiga al que "solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección".

En base al relato de hechos punibles del Ministerio Publico (conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas), se desprende que dicha conducta delictiva pretende construirse, en el caso concreto, a partir del ofrecimiento e incluso entrega por parte del procesado a los menores (de 14, 15 y 13 años respectivamente a la fecha de hechos) de determinadas cantidades de dinero. Y también, mediante el ofrecimiento o promesa, si regresaban al día siguiente, de poder visionar una película pornográfica y de volver a entregarles dinero.

Pero este tribunal tiene muchas dudas sobre esta conducta. Primero, porque no está claro, a nuestro juicio, el ofrecimiento y el pago de dinero. Segundo, porque también es demasiado inconcreto y confuso el tema de la posible visualización, al día siguiente de los hechos (en los términos fácticos de la acusación), de una película pornográfica con el añadido de otra oferta de dinero (sin concretarse fácticamente la finalidadde este otro ofrecimiento añadido para día distinto al de hechos).

2.1.-En efecto, en primer lugar, el acusado niegaclaramente en juicio que se hablara de dinero o que se lo entregara a alguno de los menores; ni por el acto de la felación (sólo reconoce haber hecho una) ni por la supuesta compra de los teléfonos móviles que portaban los menores.

2.2.-Y la declaración de los tres menoresque intervienen en juicio (y en su respectiva prueba preconstituida), es bastante confusa (en general) y sobre este extremo en particular.

2.2.1.- El MENOR Alberto dice, en esencia:

A) En juicio oral:

1.- A peguntas del Fiscal.

- Que el acusado les dijo que les iba a dar 15 € a cambio de ir un día a su casa, y le contestaron que irían otro día a cambio de esos 15 €. Que a uno le dio 5 €.

- Que esta persona le ofreció dinero a Marcelo, le ofreció 20 €, y le dijo que no. Que no le dio los 20 €, solo 5 €. Que ofreció dinero por entrar a su casa.

- Que a él le ofreció 5 €, él no se dejó.

- Que este hombre le quería dar dinero a Marcelo: ¿quieres 5 € por chupártela?

- Que el dinero a Marcelo se lo dio dentro de la casa, a él no le dio dinero ni fuera ni dentro.

- A Marcelo le dio 10 €, a él no le dio nada. A él le ofreció comprarle el móvil por 15 €.

2.- A preguntas de la defensa.

- Que él no vio entregar dinero, que en realidad se lo enseñó Raphael, que era el que tenía el dinero. El dinero era de Marcelo, pero se lo pasó a Raphael.

- El billete que vio, que le enseñó Raphael, era de 10 €.

- Que este hombre le dio a Marcelo 15 €, que Raphael tenía 10 €, y se gastaron 5 €.

B) En la prueba preconstituida(ac. digital 82, DP 542/23 Jdo. Inst. nº 4, texto escrito; y video del 17/4/23, primer interviniente).

(Explicar al respecto que durante el acto del juicio no se visualizaron los dos vídeos de las pruebas preconstituidas de las declaraciones de los menores - del 17 y del 24/4/23 - pero al llegar a la prueba documental el Ministerio Fiscal preguntó a la defensa si consideraba preciso visualizar dichos vídeos, y ésta contestó que no y que no solo no los impugnaba, sino que los aceptaba expresamente. Por eso entramos a analizarlos ahora por la vía del art. 726 de la LECrim .).

Texto escrito(ac.82):

- Que esta persona no les ofreció dinero.

- Que esta persona no les ofreció ningún dinero, que lo que pasó fue que sacó 15 € para comprarles el móvil, y ellos le dijeron que no, pero el dinero no era para estar con él ni para ver películas porno.

- Que sus amigos tampoco recibieron dinero por este hombre.

Vídeo(17/4/23):

- Que no les ofreció dinero, que no recibieron nada de dinero.

- Al principio, les dijo de ir a ver una peli porno.

Y por petición de aclaraciones de las partes,sigue diciendo:

- Que no les ofreció dinero por hacer eso.

- Que sacó dinero y les dijo de comprar los móviles (sacó 15 €), y le dijeron que no.

- Que por ver la peli o hacerles eso, no les ofreció dinero.

- Que sus amigos no recibieron dinero, ni el hombre les prometió dinero.

Conclusión:Importantísimas divergencias entre los dos tipos de declaraciones que hace que no transmiten seguridad jurídica alguna. De hablar de ofrecimientos claros de dinero pasa a indicar que él no vio nada al respecto, que a él no le entregó dinero (en contra de lo que afirma el factumde la acusación), e incluso que el que llevaba el dinero era Raphael, con el que la acusación no establece vínculo fáctico alguno de oferta o entrega de dinero; y señala a Marcelo como receptor directo de dinero pero al mismo tiempo indica igualmente que él no vio entregar dinero insistiendo en que se lo enseñó Raphael.

No es fiable su testimonio en este punto del ofrecimiento de dinero o de la promesa de ver alguna película porno a cambio de algún tipo de favor, cualquiera que fueran las razones que pudieran concurrir en ello (edad, personalidad, posible sentimiento de vergüenza, su familia próxima, amigos y compañeros de instituto, etc.). Pero no hablamos de un niño pequeño sino de un adolescente que a la fecha de los hechos tenía 14 años y a la del juicio ya había cumplido los 15, es decir, persona capaz de comprender lo que había ocurrido realmente que, sin embargo, a juicio de esta sala, parece que no lo quiere transmitir con la debida claridad y concreción.

Y tampoco es posible optar entre las distintas declaraciones que hace porque no se puede saber cuándo dice la verdad.

2.2.2.- El MENOR Marcelo dice, en esencia:

A) En juicio oral:

1.- A peguntas del Fiscal.

- Vieron un hombre los cuatro que iban, y este les dijo de ver una peli porno.

- Lo primero fue lo de la peli porno en su casa; no entraron a ver la peli porno, el hombre les dijo que eso sería otro día.

- No se acuerda bien si con lo de la peli porno les ofreció dinero.

- No se acuerda que este hombre ofreciera dinero por el móvil.

- Cree que vio dinero, 5 ó 10 €, que el hombre se lo daba a Alberto o a Raphael.

- Le suenan 5 ó 10 €.

- No se acuerda quien le enseñó el dinero, cree que fue Raphael (apodado Cachas)

- No se acuerda del tema del dinero bien.

2.- A preguntas de la defensa:

- No se acuerda si había dinero, si se lo dio a alguien no lo sabe.

B) En la prueba preconstituida(video del 24/4/23).

(El texto escrito del ac. 107 se remite a la grabación de la prueba)

- Que cree que el hombre mayor le ofreció a Alberto dinero, 5 €, y añadió si queréis un día os venís para acá y vemos un vídeo.

Y por petición de aclaraciones de las partes,sigue diciendo:

- Que sobre los 5 € a Alberto, no sabe si se los dio. Que no lo vio. Que Raphael fue el que le dijo creo que le ha dado 5 €.

- Raphael habló de 5 ó 10 €.

Conclusión:También dice que el que llevaba o al que se le ofreció el dinero fue a Raphael, cuando - ya se ha dicho -, no hay imputación fáctica alguna sobre ese extremo relacionada con éste. Igualmente dice primero que vio dinero y luego niega que lo viera, o que no se acuerda del tema del dinero. Y sobre el tema de la película pornográfica tampoco aporta datos clarificadores.

Su testimonio tampoco presenta las dosis mínimas de claridad y seguridad jurídica necesarias sobre estos extremos cualquiera que fueran las razones que pudieran concurrir en ello (edad, personalidad, posible sentimiento de vergüenza, familia próxima, amigos y compañeros de instituto, etc.). Pero tampoco en su caso hablamos de un niño pequeño sino de un adolescente que a la fecha de los hechos tenía 15 años y a la del juicio ya había cumplido los 16.

2.2 .3.- El MENOR Raphael dice, en esencia:

A) En juicio oral:

1.- A peguntas del Fiscal.

- Que Marcelo le contó que el hombre le había dado 5 €, que a Alberto no le dio.

2.- A preguntas de la defensa:

- Que los 15 € los querían Alberto y Marcelo.

- Que el hombre quería comprarle el móvil a Alberto, que no sabe el precio.

- Que ellos ( Alberto y Marcelo) le cogieron a este hombre dinero de su camisa. El dinero lo cogieron mientras el hombre se lo hacía a uno de ellos.

C) En la prueba preconstituida(video del 17/4/23, segundo interviniente).

- Que Alberto le dijo de broma al hombre ¿me la quieres chupar? Después le dio dinero.

- Que el viejo dijo ¿queréis dinero? Sí, dame 15 €, dijo Alberto.

- Después les dijo, venid mañana que veremos un vídeo.

Y por petición de aclaraciones de las partes,sigue diciendo:

- Lo del dinero: al salir de la casa le enseñaron 15 €, se los dio a los dos, se lo enseñaron los dos ( Alberto y Marcelo). Pero él no vio la entrega del dinero. Sabe que les ofreció comprar uno de los móviles, y le contestaron que no vendían el móvil.

- El hombre dijo que, si entraban en la casa, les daría dinero. Al salir de la casa le enseñaron el dinero ( Alberto y Marcelo), antes él no había visto dinero.

Conclusión:Al contrario de lo que dicen Alberto y Marcelo, que atribuyen cierta posesión del dinero a Raphael, éste la sitúa siempre en manos de los dos anteriores. Además, tal como se explica, se trata de testimonio de referencia de extremos importantes sobre lo que supuestamente le contaron o mostraron sus dos amigos cuyos testimonios no son fiables. También es relevante que atribuya directamente a sus dos amigos, Alberto y Marcelo, la sustracción de dinero al acusado al descuido.

Una vez más, nos encontramos ante otro testimonio sumamente inseguro desde el punto de vista jurídico cualquiera que fueran las razones que pudieran concurrir en ello (edad, personalidad, posible sentimiento de vergüenza, familia próxima, amigos y compañeros de instituto, etc.). Pero tampoco en su caso hablamos de un niño pequeño sino de un adolescente que a la fecha de los hechos tenía 13 años y a la del juicio ya había cumplido los 14, del que no se puede decir que sea un chico corto o poco inteligente pues fue el que grabó uno de los vídeos y quien propició que se distribuyera en una red social (sin responsabilidad penal por su edad), tal como se desprende del propio relato de hechos del Fiscal.

En definitiva,los testimonios de estos tres menores respecto a la cuestión del ofrecimiento o entrega de dinero o la posibilidad de ver alguna película pornográfica que pudiera mostrarles el acusado con alguna finalidad (bastante indeterminada o imprecisa) son manifiestamente inseguros y carentes de la necesaria verosimilitud dado que los tres cuentan la historia de forma diferente y los tres incurren en diversas contradicciones relevantes entre sus propias declaraciones. No es posible construir una secuencia de hechos medianamente seria cruzando esas declaraciones de los tres menores.

Por ello, dado que el acusado niega los hechos, sólo cabe una sentencia absolutoria respecto a los dos delitos de corrupción de menorespor los que le acusaba el Fiscal.

TERCERO.- Sobre los dos delitos de agresión sexual a menor de 16 años.-

Ya hemos dicho que, por razón de la fecha de los hechos, 18 de febrero de 2023, sería de aplicación al caso concreto la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en vigor desde el 7 de octubre de 2022, a salvo las modificaciones posteriores introducidas por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, que aquí no afectan.

A partir de ahí, el precepto por el que acusa el Fiscal, el artículo 181.1 y 4 del C. Penal, para aplicarlo dos veces (dos delitos), se refiere a la conducta del sujeto activo que realiza un acto sexual con un menor de dieciséis años con acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, y ello es lo que se desprende del relato de hechos punibles de la acusación que describe expresamente unos actos de felación. Ahora bien, esto es conforme a la redacción dada por la L.O. 4/23, de 27 de abril, ya que en la redacción de la L.O. 10/22 el actual apartado 4 se corresponde con el 3; en cualquier caso, cualquiera que sea el apartado utilizado ello no afecta al resultado final de la presente.

Además, hay que aclarar que el Ministerio Fiscal imputa en su relato fáctico tres actos concretos de felación (dos a Alberto y uno a Marcelo) si bien acusa formalmente por dos únicos delitos de la misma naturaleza, que es a lo que hemos de ceñirnos.

3.1.- Una primera felación que es clara.-

El acusado, durante su declaración en juicio, reconoce haber realizado una única felación (explica también saber lo que es este acto sexual) - a una persona de la que dice que tendría unos 25 años y llevaba barba -, y niega que entraran para ello en su casa. Y ese acto de felación lo sitúa detrás de una tapia junto a unos matorrales.

Es decir, estamos hablando del momento que coincide con lo que se visualiza, por unos breves instantes, en el video incorporado a autos y obrante en el acontecimiento digital nº 12 de las DP. 542/23 del J.I. nº 4 (precisa de la utilización de auriculares adecuados para poder oír bien la audición),donde se ve al propio acusado en cuclillas junto a una tapia, al menor con los pantalones algo bajados, la boca del acusado próxima a la zona de los genitales del menor, y, antes de apartarse éste, oírse previamente la voz de un chico muy joven que dice: "sigue, sigue, hay que gustito"(momento en que se aparta del acusado).

Aunque la imagen es bastante rápida, por la posición de ambos, por el contexto, por la frase empleada por el menor y por el propio reconocimiento del acusado de haber realizado ese acto específico detrás de la tapia, es evidente que estamos ante una felación. No hay duda alguna. Cualquier ciudadano de tipo medio vería en esas imágenes, con la importante corroboración del reconocimiento de este hecho por parte del acusado, lo mismo que ve esta sala. Mucho más cuando también el propio acusado, a preguntas del Fiscal, explica en juicio que "uno de ellos se bajó los pantalones y le hizo la felación".

Y observando en la grabación audiovisual la cara de ese menor y oyendo su voz, es evidente que no se trataba de una persona de 25 años o más, con barba: se ve a un chico muy joven, sin barba, y se le oye con una voz que también acredita que se trata de persona con pocos años.

Añadir al respecto que, pese a las evidentes limitaciones psíquicas del acusado puestas de manifiesto por los forenses tanto en su informe escrito como en el acto del juicio, también se desprende de lo que dijeron en el plenario dichos facultativos que, aunque en situaciones límite el acusado podía confundir la edad, ello no se produciría si el sujeto afectado fuese una persona de 25 años, en cuyo caso no se confundiría. Por tanto, ni se trataba de mayor de edad ni era posible la confusión personal que invoca el acusado y su asistencia letrada.

En realidad, entre los cuatro amigos que concurrieron en el lugar y tiempo de los hechos, había uno llamado Domingo, de 18 años, del que tanto su hermano como los otros dos menores dicen de él que tiene una discapacidad psíquica. Y al respecto Alberto dice en juicio que entonces " Domingo llevaba barba"; y seguramente de ahí sacó el acusado la idea de que a quien le hizo la felación fue a "un hombre de unos 25 años y con barba". Pero de Domingo no hay dato objetivo alguno relacionado con una felación con su persona; tampoco acusación.

Desde otra perspectiva, también hay que indicar que la defensa, en su escrito de conclusiones provisionales luego elevado a definitivas, manifestó que "se impugna la grabación contenida en el expediente judicial en cuanto al video aportado junto al atestado, por cuanto no se ha realizado un informe pericial sobre el vídeo, y se impugna en cuanto a su valor probatorio y su contenido".

Pero esta impugnación meramente formalista de dicha grabación audiovisual carece de relevancia práctica. Primero, porque no explica qué tipo de prueba pericial tendría, en su caso, que haberse realizado y con qué finalidad. Segundo, porque dicha parte no propuso en dicho escrito ningún tipo de prueba pericial contradictoria, pudiendo haberlo hecho. Tercero, porque no se dota a dicha impugnación de un mínimo contenido material explicando las razones de fondo (más allá de la referencia a la pericial) que, a juicio de la defensa, podrían impedir la valoración de dicha prueba.

Y el que aparece en las imágenes del video del acontecimiento digital nº 12 de las diligencias previas del J.I. nº 4 es, sin duda, Alberto.

Así se desprende de sus propias palabras en juicio donde, a preguntas del Fiscal, explica que "su hecho ocurrió fuera de la casa, en un muro", añadiendo al respecto instantes después que "lo que ocurrió en el muro lo grabó Raphael" y que "lo que grabó Raphael de él no se borró de la papelera del móvil y acabó difundido a través de una red social".

Y en la prueba preconstituida propia (vídeo del 17/4/23) también reconoce que "a él se la chupó", añadiendo que " Raphael hizo un vídeo y se enteró mucha gente del instituto...; él borró su vídeo, pero el de Raphael es el que está y se subió a la red" (o sea, el del ac. digital nº 12 reseñado).

Y para que no quede duda del tipo de órgano que le chupó el acusado, en pregunta aclaratoria del presidente del tribunal manifestó taxativamente que el acusado "les chupó la polla- en el argot popular, el pene - a él y a Marcelo".

Y sigue apoyando el dato de que el que aparece en el vídeo recuperado mientras el acusado le practicaba una felación (grabado por Raphael) es Alberto, el hecho de que también lo afirme así el menor Marcelo que, en juicio, a preguntas del Fiscal, manifestó que "vio a este hombre como le chupaba la pollaa Alberto"; "que en una paredestaban cerca Domingo, Raphael y Alberto, y vio como el hombre le chupaba la pollaa Alberto"; "que vio a Alberto y al hombre pegados a una pared"; "se lo estaban haciendo en la pared"(el término paredcoincide con el de tapiao con el de zona valladaa que se refiere el relato fáctico del Fiscal).

Y en su propia prueba preconstituida (vídeo del 24/4/23) también explicó que "fue Alberto el que le dijo al hombre mayor si se la chupaba, diciendo éste que sí; y entonces se fueron a una esquina mientras Raphael estaba grabando".

Y lo mismo ocurre con las manifestaciones del menor Raphael. En el acto del juicio, a preguntas del Fiscal, dijo que "a Alberto se la chupó en una esquina"; "que el hombre se la chupaba a Alberto junto a un muro".

(En la prueba preconstituida no parece aportar datos sobre la felación a Alberto hecha junto a esa tapia).

Es decir, a diferencia de lo que ocurría con el tema del supuesto ofrecimiento de dinero por parte del acusado - en que la versión de cada uno de los menores era totalmente diferente y, además, contradictoria en sí misma con las respectivas declaraciones propias -, sobre este otro punto concreto - sí se produce esa coincidencia plena en la versión de los tres menores en la que, respecto a la felación realizada a Alberto, no se aprecian contradicciones sustanciales. Únicamente Alberto quiso matizar la acción que se produjo con él diciendo en juicio que, cuando se dio cuenta que lo estaban grabando, se apartó del acusado. Pero ello es irrelevante: primero, porque la mera introducción de la boca del acusado en el pene del menor ya daría lugar a la consumación delictiva; segundo, porque de la voz del propio Alberto que se escucha en la grabación audiovisual aportada a autos se desprende que, cuando se aparta del acusado, es justo después de oírle decir "sigue, sigue, hay que gustito",con lo cual parece que su apartamiento del acusado no se produce precisamente por el hecho de la grabación de Raphael.

Finalmente, el que no se exhibiera en juicio ese vídeo del acontecimiento digital nº 12 de las DP del J.I. nº 4 - a lo que se refirió la defensa en su informe oral final - no tiene tampoco trascendencia práctica suficiente desde el mismo momento que el acusado, insistimos en ello, ha reconocido expresamente haber realizado esa "felación junto a unos matorrales detrás de una tapia", y que "uno de los menores se bajó los pantalones y le hizo la felación", que es lo que se acaba viendo precisamente en el vídeo grabado por el menor Raphael. De ahí que reconocido el acto por aquel a quien puede perjudicar, el tribunal está legitimado para revisar y valorar directamente dicho documento audiovisual por la vía del art. 726 de la LECrim. Y de ahí que lo hayamos valorado, con mucha más razón cuando, con relación a esta felación realizada fuera de la casa, junto a la tapia, hay coincidencia en las versiones de los tres menores. Tanto las palabras del acusado como las de los tres menores, en este punto, dotan de total autenticidad y fiabilidad a dicho vídeo.

En definitiva, no hay duda alguna de que esta felación practicada en la persona del menor Alberto se produjo efectivamente junto a unos matorrales y una tapia, pared o zona vallada.

Es hecho suficientemente probado.

3.2.- Unas posibles segunda y tercera felación.

De entrada, indicar que es indiferente que se pudieran haber producido dos felaciones añadidas a la anterior - en los términos del relato fáctico de acusación -dado que el Ministerio Fiscal, una vez acreditada al menos la felación practicada a Alberto, calificaba solo por dos delitos de agresión sexual de este tipo; el de Alberto ya estaría demostrado.

El segundo, lógicamente, siguiendo el propio relato fáctico acusatorio (primera imputación de este tipo), se refiere al menor Marcelo. Una vez acreditada la felación hecha a Alberto, bastaría con acreditar también que ese mismo acto sexual se pudo producir también con Marcelo para poder llegar así a la calificación jurídica pretendida de dos delitos de agresión sexual con acceso bucal cometidos con dos menores de dieciséis años.

El Ministerio Fiscal imputaba al acusado en su escrito de conclusiones haberle realizado dos felaciones a Alberto, una junto a una zona vallada(o sea, fuera de la casa, que es la analizada en el apartado anterior) y otra dentro de la misma. Y junto a ello, otra añadida (la primera en el orden que se redacta el relato fáctico), a Marcelo dentro de la vivienda. Es absolutamente razonable que, pese a imputar dos hechos en relación a Alberto, el Ministerio Fiscal sólo pretenda la condena respecto a éste por un único delito de agresión sexual de esta naturaleza dado que no se produjo ruptura alguna de la secuencia delictiva y habría pasado muy poco tiempo entre la felación hecha en el exterior y la que, hipotéticamente, se hubiera podido realizar dentro de la casa hasta el punto de que puede considerarse que se trata, justificadamente, de un único acto delictivo. De ahí que no sea preciso analizar la supuesta felación hecha a Alberto en el interior de la vivienda;no es necesario pues la del exterior está suficientemente demostrada.

En cualquier caso, tanto por las dudas expuestas en relación a las distintas manifestaciones de los tres menores respecto al hecho específico de las hipotéticas ofertas de dinero o posibilidad de visionado de película pornográfica, como las que se deducen de lo que se expondrá a continuación respecto a la felación a Marcelo de la que también acusa el Fiscal, todo lo cual transmite bastante inseguridad jurídica, es evidente que hay que adoptar un criterio de máxima prudencia valorativa en beneficio de la presunción de inocencia (parcial) del acusado. Es decir, tanto respecto a la acusación fáctica de supuesta segunda felación a Alberto como la que se imputa realizada a Marcelo.

Examinamos, pues, el caso del menor Marcelo.

Lo primero que llama poderosamente la atención es que, en el acto del juicio, Marcelo niega tajantemente que con él se produjera un acto sexual de este tipo. A preguntas del Fiscal dice claramente que "a él no le chupó la polla".

Y aunque reconoce también en dicho acto "que él se bajó los pantalones y el hombre le propuso chupársela, (añade que) no se acuerda si ello fue para chupársela o para vérsela". Es decir, reconoce una posible propuesta, pero niega el hecho mismo de la felación, que es por lo que se acusa.

En su prueba preconstituida(vídeo del día 24/4/23) dice al final del interrogatorio de la psicóloga actuante que "a él no le pasó nada". Y luego ya, por la vía de aclaraciones solicitadas por las partes, insiste de nuevo en que "a él no le hizo nada, ni a él ni a Domingo", e incluso añade que cuando le contó los hechos a su madre, le dijo a ésta "que a él no le había hecho nada".

Es decir, esta presunta víctima niega tajantemente el hecho de la felación con su persona.

Por el contrario, Alberto y Raphael sostienen otra versión.

Alberto explica en juicioque el acusado "empezó con Marcelo dentro de la cochera, que empezó a chupársela y que él lo vio desde fuera" y describe los muebles que veía dentro de la casa. Pero ocurre que en otro momento de su declaración dice que "a Marcelo se la chupó dos veces" (el Fiscal sólo acusa por un acto con éste). Y también explica que " Domingo y Raphael entraron dentro de la casa, que los vio tumbados en el colchón" - lo que no guarda relación con los hechos de acusación -. Y a preguntas de la defensa, dice también "que a Marcelo le chupó dos veces, una dentro de la casa y otra fuera, y a él solo una" (El Fiscal imputaba dos actos con Alberto).

Y en su prueba preconstituida(vídeo del día 17/4/23) vuelve a decir que " Marcelo repitió, que primero le hizo la felación a Marcelo, luego a él, y luego otra vez a Marcelo".

Por tanto, en contra del relato acusatorio, dice que las dos felaciones se practicaron con Marcelo, y con él solo una. No parece que el Ministerio Fiscal se haya podido equivocar, sino que, a nuestro juicio, lo que pudiera estar pasando es que dicho menor falta a la verdad, por las razones que pudiera tener al respecto (ya reseñadas con carácter general al analizar los delitos de corrupción de menores). Se trata de un dato sustancial - si las dos felaciones fueron con Alberto o con Marcelo - y las dudas que introduce dicho testigo al respecto vuelven a conseguir que su testimonio no sea fiable; tampoco respecto a la acusación por la felación supuestamente hecha a Marcelo.

Y Raphael, a preguntas del Fiscal en el acto del juicio,dice que el acusado "se la chupó a Marcelo dentro de la casa, en una cochera, donde había una cama"; "que el vio todo lo que ocurrió en la casa, en la cochera, vio como se lo hacía a Marcelo porque la puerta de la cochera estaba levantada". Y en su prueba preconstituida(vídeo del día 17/4/23) explica que "lo que pasó en la casa fue igual que lo que pasó fuera, que con Alberto pasa lo mismo que con Marcelo". Es decir, da a entender que hubo dos felaciones, una con cada uno de ellos.

Pero en ese mismo acto del plenario,a preguntas de la defensa, explica que "en la Policía dijo que sólo había habido una chupaday que si hoy dice que fueron dos (una a Marcelo y otra a Alberto), es porque Marcelo le dijo que mintiera, pero que hoy está diciendo la verdad". Y revisada la declaración policial del atestadodel propio Raphael se comprueba, efectivamente, que en dicha sede dijo "que sólo vio que se la chupase a Alberto".

Es decir, se trata de otro testigo que reconoce que es capaz de mentir, y que ya lo hizo anteriormente. En esas circunstancias el tribunal no tiene datos objetivos suficientes para poder determinar cuándo realmente dice la verdad, si en el juicio y en su prueba preconstituida o en la sede policial. En definitiva, tampoco su aporte probatorio sobre la persona de Marcelo es fiable.

Y aunque es cierto que parece que se grabó otro vídeo con lo que pudiera haber pasado con Marcelo, la realidad es que ese vídeo se borró (como dicen los menores), y, por tanto, nada al respecto se puede valorar cuando no conocemos el contenido de esa otra grabación frustrada que no se ha podido examinar.

En definitiva, dado que el acusado solo reconoce haber realizado una única felación (demostrada, la de Alberto), que el propio Marcelo, presunta víctima, niega tajantemente que, a él, le hubiera hecho el procesado esa felación y que los otros dos menores, en relación a la conducta que pudo haberse producido con Marcelo, son otra vez contradictorios en sí mismos y no resultan fiables por lo antes dicho, es evidente que de la segunda acusación por delito de agresión sexual a menor de dieciséis años (la supuestamente cometida con Marcelo) que formaliza el Fiscal como primer hecho fáctico de imputación, hemos de absolver necesariamente al acusado.

Más allá del hecho demostrado de la felación grabada y reconocida por el propio acusado (la de Alberto), todos los demás apuntes supuestamente incriminatorios que se traen a la causa son bastante confusos e inseguros; tanto para la segunda supuesta felación de Alberto como respecto a la de Marcelo. Las propias manifestaciones diversas y dispersas de los tres menores nos llevan a un supuesto evidente de in dubio pro reoen todo lo que excede de la felación practicada a Alberto junto a la tapia, pared o zona vallada, es decir, fuera de la casa donde se ubican parte de los hechos imputados.

Finalmente señalar que, a juicio de la sala, no es descartable que existan aquí motivaciones de discrepancia personalísima entre los tres menores en sus distintas manifestaciones personales que les hayan podido llevar a esas profundas divergencias expositivas entre sí, e incluso dentro de sus respectivas versiones individuales de lo que pudo haber ocurrido realmente. Y ello por razones tales, por ejemplo, entre otras factibles, de fuerte agravio e incomodidad personal de Alberto respecto a Marcelo al ser el primero el único del que consta con seguridad que a él se le hizo una felación e, incluso, que ello fue a iniciativa suya (como explicaremos en el apartado de la individualización de la pena); de potente vergüenza personal del propio Marcelo al negar contundentemente que a él se le hiciera esa felación, pudiendo ser cierta; incluso de cierto revanchismo no descartable por parte de Raphael por las consecuencias posteriores que se produjeron para él por la propia grabación de la escena de la felación junto a aquella tapia o pared y la difusión en una red social de dichas imágenes, con fuerte repercusión en el instituto.

Estas reflexiones también abundan en la necesidad de aplicar al caso examinado ese in dubio pro reo(parcial) al que nos venimos refiriendo. Y desde luego, en el caso de la posible felación a Marcelo, el hecho de que los otros dos menores digan que sí ocurrió este hecho no sirve para la condena, como hemos expuesto, dada la intensidad de contradicciones que presentan los tres menores en muchas de las cuestiones relevantes de esta causa. No es posible elegir la parte de sus declaraciones que pudieran incriminar al acusado y, al mismo tiempo, prescindir por completo de aquellas otras que le pueden exonerar. Insistimos en el in dubio.

CUARTO.-A tenor de todo lo expuesto, hay que declarar que el acusado Dorian es autor de un único delito de agresión sexual a menor de dieciséis años en la persona de Alberto del artículo 181.1 y 3 del Código Penal, conforme a la legislación vigente a la fecha de los hechos ( L.O. 10/22, de 6 de septiembre).

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

Aquí no hay debate. El Ministerio Fiscal acepta para el acusado la concurrencia eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del art. 21.1 en relación al 20.1 del Código Penal. Y la defensa parce que acepta igualmente en uno de sus escritos de conclusiones de 10 de enero de 2024 (presentó dos de la misma fecha) esa circunstancia modificativa en la extensión solicitada por el Fiscal al señalar que respecto a "circunstancias modificativas no concurren, a expensas del informe forense solicitado con carácter previo".

Y tanto del informe escrito de los forenses como de sus exposiciones en el acto del juicio oral, datos reflejados en el apartado de hechos probados de esta sentencia, se desprende con claridad la existencia de dicha eximente incompleta.

SEXTO.- De la individualización de la pena.-

El Código Penal castiga en el art. 181.1 y 4 (o en el apartado 3 de la L.O. 10/22) al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años...cuando dicho acto consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, con la pena de prisión de seis a doce años(en los casos del apartado 1, tipo básico, según redacción L.O. 10/22). Por tanto, la pena mínima de prisión de la que partir es la de seis años de prisión.

A partir de ahí, aplicando la eximente incompleta a dicha pena base mínima prevista en la ley, con rebaja discrecional del tribunal en dos grados ( artículo 66.1.2ª CP) , en base a la propia entidad de dicha circunstancia modificativa y por razón de las personalísimas circunstancias del acusado que llegan al punto de recomendar los forenses que, caso de condena y necesidad de cumplimiento de pena de prisión, que la misma se lleve a efecto en centro psiquiátrico adecuado a sus propias características personales dado que dicho procesado no es capaz de entender el sentido de la pena y de la prisión.

Y junto a ello, también para justificar la rebaja en dos grados, debemos destacar la situación de fuerte desarraigo personal y social de dicho acusado. En este sentido, constaba ya en el informe aportado a la causa por la defensa (ac. digital 108) emitido por la Oficina para la Dependencia de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Región de Murcia que Dorian "vive solo, sin trabajo, come en el hogar del pensionista y presenta una depresión crónica". En el informe del IMAS (Instituto Murciano de Acción Social), que "el DIRECCION005 de Dorian es crónico". En el informe emitido por la Unidad de Daño Cerebral y Neuropsicología del Hospital DIRECCION006, dependiente del Servicio Murciano de Salud, se hace constar que "el paciente ( Dorian) se encuentra en una situación de desarraigo socio-familiar importante" por lo que a juicio del facultativo correspondiente se recomienda "su ingreso en una residencia ya que es incapaz de velar por sus propios intereses y es dependiente para AVDs instrumentales y avanzadas".

Y aunque estos informes son antiguos pues se remontan al 2012, la realidad es que recogen el dato de una "depresión crónica", con lo cual son informes, en este punto, perfectamente extensibles hasta la actualidad cuando, además, no han sido objeto de cuestionamiento alguno por la acusación, lógicamente por proceder de organismos dependientes de la propia Administración.

Pero es que ello se corrobora por el informe forense del Instituto de Medicina Legal (ac. digital nº 170 de las DP del J.I. nº 4) que pone de manifiesto que, antes de ingresar en prisión por esta causa, el acusado "vivía en una vivienda en construcción propiedad de su hermano, en la localidad de DIRECCION001, en la que manifiesta no tener las condiciones mínimas de habitabilidad, refiere que es una obra, que no tiene cocina ni baño, por lo que se asea y hace sus necesidades en los vestuarios de un polideportivo cercano".

Y estas manifestaciones personales del propio acusado hechas ante un forense y que nadie cuestiona, vienen corroboradas por las propias explicaciones de los menores en el acto del juicio, que, en este punto, son coincidentes entre sí. En efecto, Alberto explica en ese acto que "vieron tirado en el suelo al acusado, y lo despertaron"; que "dentro de la casa el acusado tenía un colchón" (no dice que hubiera cama ni baño). Marcelo dice que "la casa era como una obra". Y el menor Raphael explica que el "hombre era un vagabundo".

Es decir, junto a los principales padecimientos psíquicos del acusado, catalogados en el acto del juicio por los forenses como muy importantes (hasta el punto que recomiendan el cumplimiento de la pena, caso de condena, en centro psiquiátrico) con el añadido del informe escrito de que el DIRECCION007 que padece es "permanente", nos encontramos con el añadido nada desdeñable de una persona que sufre un importante desarraigo personal y social, con unas condiciones de miseria en que vive (en una casa en obras) - condiciones personales de desarraigo social también corroboradas en este punto por el aspecto bastante desaliñado que presentaba el acusado en el vídeo intervenido, coincidente con la fecha de los hechos -.

Pero no acaban ahí las razones para bajar la pena de prisión en dos grados e incluso situar la pena en su mínimo legal. Así, es también dato muy relevante que los hechos se inician por la propia iniciativa de los tres menores adolescentes, con su propia sexualidad ya floreciente deseosos de experimentación personal. Y aunque el posible consentimiento de los menores es irrelevante a efectos penales, de lo que no se puede prescindir es de la realidad de los hechos. En este sentido, es Marcelo el que en juicio explica, a preguntas de la defensa, que "cree que fue Alberto el que le dijo al hombre al verlo ¿me la chupas? y este dijo que sí". Y el menor Raphael, mucho mas detallista, explica en juicio que "sus amigos empezaron con estas tonterías; que este hombre estaba en su puerta y fue Alberto el que le dijo vamos a hacer esto, lo de chupársela". Y añade que " Alberto le dijo de broma a este hombre si se la quería chupar y el hombre le dijo que sí". Incluso es el que explica que "fueron a burlarse de este hombre".

Por tanto, la felación de Alberto - por la que se condena - se produce a iniciativa de los chicos con independencia de que su posible consentimiento sea irrelevante para la calificación jurídica; pero no a la hora de fijar la pena definitiva.

En base a todas estas consideraciones, tal como hemos anticipado, entendemos que debemos rebajar la pena base prevista en la ley (seis años de prisión) en dos grados (así, la rebaja en un grado lleva la pena base a tres años y la rebaja en dos a un año y seis meses) y situarla, en atención a todas las circunstancias concurrentes, en su mínimo legal.

Y lógicamente, para el caso de que tuviera que cumplir la pena de prisión impuesta (le queda poquísimo para el cumplimiento íntegro de la misma, en atención a la preventiva sufrida), dicho cumplimiento tendría que llevarse a efecto, al amparo de lo previsto en el art. 104 del C. Penal, en establecimiento psiquiátrico adecuado a sus propias condiciones personales, tal como indicaron los forenses. Y ello sin perjuicio de que, en trámite de ejecución de sentencia, pudieran concedérsele algún tipo de beneficio sustantivo en relación a ese cumplimiento pendiente.

Por otro lado, conforme a lo dispuesto en los arts. 57 y 48 C. Penal, valorando que el peligro que representa el acusado, en atención a sus propias circunstancias personales y al lugar apartado donde vive, es relativamente pequeño, procede imponerle la accesoria de prohibición de acercamiento a menos de 200 metros al menor Alberto - único por el que se le condena -, a su domicilio, a su lugar de estudio o trabajo y cualquiera otro en el que se pueda encontrar, así como prohibición de comunicar con él por cualquier medio o manera. Todo ello por un tiempo superior en un año (mínimo legal, en coherencia con la pena principal) por encima de la pena de prisión impuesta.

Y al amparo de lo dispuesto en el artículo 192.1, último inciso, C. Penal, no procede imponerle la medida de libertad vigilada interesada por el Fiscal en atención a que se trata de delincuente primario al que se condena aquí por un único delito contra la libertad e indemnidad sexual, valorando igualmente su imposibilidad de comprender el sentido de su pena, como informaron los forenses (con lo cual esa hipotética libertad vigilada no parece, en sentido lógico, que tuviera sentido práctico alguno dado que difícilmente entendería ese trabajo a realizar con él desde una libertad vigilada). Y lógicamente también hemos de valorar al respecto la escasa peligrosidad que representa el acusado dado que vive solo en lugar apartado y que los hechos se produjeron por la iniciativa de los propios menores.

Finalmente, por aplicación imperativa de lo dispuesto en el artículo 192.3 C. Penal (L.O. 10/22, vigente a la fecha de hechos), y a petición del Ministerio Fiscal, se le impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de cinco años (otra vez el mínimo legal, por mera coherencia punitiva) fijado por encima del tiempo máximo de su pena de prisión.

SÉPTIMO.- Sobre la responsabilidad civil.-

El Ministerio Fiscal interesa una indemnización de 3.000 euros por cada víctima (aquí solo queda una) en concepto de daño moral junto a los intereses establecidos en el art. 576 LEC.

En este caso, respecto a Alberto, único por el que se condena, procede moderar prudencialmente la cuantía de dicha indemnización en atención a las siguientes circunstancias: a) la iniciativa del hecho partió del propio Alberto, a modo de broma o juego con el acusado; b) no consta que se le haya causado ningún tipo de daño psicológico, por mínimo que fuese; c) su familia no ha tenido interés en perseguir, como acusación particular, este hecho, y, por tanto, tampoco reclama nada; la única acusación particular que se constituyó en su momento fue la de la madre de Marcelo, que se apartó de dicha condición procesal antes del juicio; d) aunque la existencia del propio proceso ya justifica la existencia de daño moral, aquí se han limitado esos posibles efectos puesto que, en sede judicial, estuvo asistido de una psicóloga y no tenía delante ni al juez ni a las partes; y en el acto del juicio la propia psicóloga designada para asistirle en la llamada sala amigable (independiente de la sala de vistas) ya manifestó que, en su caso, no consideraba necesaria la utilización de dicha sala especial y que podía hacerlo directamente en la misma sala de vistas (lo hizo con biombo).

Por tanto, en atención a esas circunstancias específicas, esta sala considera suficiente fijar una indemnización alzada por daño moral de 1.000 euros; creemos que con ello se satisface suficientemente el daño moral que se hubiera podido causar a este menor.

OCTAVO.-En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas genéricas del procedimiento al acusado. En este caso, como se le condena por un único delito y se le absuelve de otros dos, procede fijarlas en una cuarta parte del total.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.