Sentencia Penal 1/2026 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 117/2025 de 12 de enero del 2026

PRIMERO.-Valorando en conciencia y en conjunto toda la prueba practicada, sometida a la debida contradicción de las partes y con sustento en la percepción directa de las declaraciones practicadas en el juicio oral, incluyendo pues la versión exculpatoria del acusado, esta Sala ha llegado a la plena y absoluta convicción de que los hechos objeto de acusación se produjeron efectivamente, y en la forma en que han sido expuestos en la declaración de hechos probados.

Hemos de comenzar señalando que en este caso concreto no existe más prueba directa de los hechos que la declaración de la menor. Estamos pues ante el supuesto de declaración frente a declaración, dado que el resto de testimonios, a lo más, pueden proporcionar, el estado en que se encontraba la menor a través del testimonio de su abuela materna, la amiga de la familia a quien llamó pidiendo ayuda, y su madre cuando le contó, por primera vez, lo que había sucedido.

Como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. Sin embargo ello no sucede en el presente caso, pues la menor Raquel tan solo declaró una vez, en sede judicial, declaración que se practicó como prueba preconstituida. En sede policial no declaró, al no constar la denuncia de su progenitora, fue en sede judicial, una vez interpuso denuncia el Ministerio Fiscal cuando se llamó a la menor a declarar, siendo esa su única declaración en la causa.

Con respecto a la declaración de los menores víctimas de violencia sexual, una jurisprudencia reiterada del TS fue incorporada por el legislador en el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así dicho artículo,introducido por el apartado ocho de la disposición final primera de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se refiere ya en concreto a la prueba preconstituida de menores y personas con discapacidad; en particular se refiere al supuesto en que una persona menor de catorce años deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de alguno de los delitos que relaciona, entre ellos los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en estos supuestos la autoridad judicial acordará, salvo excepciones, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio. Según el preámbulo de la citada ley lo que se pretende es evitar que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, y también evitar la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables, pudiendo el Juez acordar que la exploración se practique a través de personas expertas para ganar la confianza de los menores, como sucede en el presente caso. Raquel cuando declaró en el juzgado acababa de cumplir 13 años y estuvo asistida por la psicología del Instituto de Medicina Legal de Albacete, que fue quien le formuló las preguntas y a través de quien las partes le interrogaron. La prueba se llevó a cabo, tal y como ordena el artículo 449 ter de la L.E.Crim . con las máximas garantías y con las peculiaridades propias de la prueba testifical respecto a menores de 14 años o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. La prueba se practicó con la intermediación de experta psicóloga de la clínica médico forense, en una estancia no hostil para la menor, con la delicadeza propia de este tipo de situaciones procesales, habiéndose grabado y permitiendo a las partes la intervención en dicha prueba mediante preguntas, garantizando con ello el principio de contradicción y el derecho tanto a la defensa, como a la tutela judicial efectiva. Posteriormente la declaración grabada se reprodujo en el acto del juicio oral, conforme señala el artículo 703 bis de la L.E.Crim .

Lógicamente lo que no podemos esperar es que un menor o una persona con discapacidad declaren del mismo modo que lo haría un adulto. Es por ello que el legislador y la práctica de nuestros Juzgados y Tribunales, adoptan unas prevenciones especiales. Ahora bien, pese a las dificultades intrínsecas que la declaración de una niña de 13 años conlleva, este Tribunal y por las razones que expondremos, ha llegado al absoluto convencimiento, más allá de toda duda razonable, de que los hechos sucedieron tal y como se relatan en los "hechos probados" de esta sentencia.

Declaración de la víctima, que como tiene reconocido el T.S., puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues lo contrario supondría dejar impune muchos, por no decir la mayoría, de estos delitos que por su naturaleza se producen en la intimidad y sin la presencia de terceros, siempre que concurran en la misma determinados presupuestos que generen en el juzgador certidumbre para otorgarle credibilidad.

Presupuestos o parámetros que de forma unánime viene marcando la jurisprudencia en los siguientes términos, sirva a título de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 20 de septiembre de 2019:

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba directa única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ) ; 514/2017, de 6-7 () ; 434/2017, de 15-6 () ; y 573/2017, de 18-7 () , entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 () ) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero () , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 () ).

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.

Parámetros que, salvo el de persistencia en la incriminación, que no es posible valorar, dado que como hemos señalado la menor tan solo declaró una vez en sede judicial que fue realizada como prueba preconstituida, el testimonio de Raquel cumple, pues respecto a la incredibilidad subjetiva se han de examinar dos aspectos relevantes, de un lado las propias característica físicas y psicorgánicas de la testigo y con ello su grado de madurez y de otro los móviles espurios de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima.

Pues bien, para realizar este filtro cuidadoso de sus declaraciones, del acervo probatorio practicado, como es fácil comprender dada la madurez de Raquel, acorde a su edad (13 años) , y que en ella no concurre ningún déficit intelectual o dolencia física u orgánicas susceptibles de ser tenidas en cuenta para valorar su declaración, no se obtiene ninguna prueba de que su testimonio esté viciado de incredibilidad por algún motivo espurio. Así la relación con el acusado siempre había sido buena, ignorando la menor los problemas que tenía su madre con su pareja, el hermano de Luis, incluso después de haber sucedido los hechos y haberle contado lo que sucedió esa madrugada a su madre, ésta no puso la denuncia, al no estar su hija preparada, al haber sido siempre Luis correcto con ella, lo que le impactó, pues no se lo esperaba.

Hemos de resaltar como premisa de partida, sustancial, que ningún problema previo tenía con el acusado. Su relación con él era buena, cordial y afectiva. La menor asegura que la trataba como a una sobrina, como a su hermana pequeña, y si bien dijo que unos días antes lo notó raro, no supo explicar en que consistía dicho cambio, tan solo que estaba como borde con ella, como enfadado o algo así, pero sin que hubiera sucedido nada. Es más, la menor dijo que él nunca había sido así con ella, por eso dice que estaba borracho, al considerar como anormal un comportamiento de este tipo con ella. El propio acusado lo pone de manifiesto en el plenario, que llega a afirmar que su relación con la niña era muy buena, la trataba como su sobrina, calificando de incomprensible la denuncia, que consideró tenía como única explicación hacer que se marchara de la casa. Sin embargo admite que llevaba viviendo en la casa desde noviembre o diciembre de 2023 y si bien su hermano hacia unos días que se había marchado, él seguía residiendo con Pilar y sus hijos, pues tenía contrato de trabajo hasta finales de agosto, en una empresa de madera en la localidad de DIRECCION003, y una vez finalizado dicho contrato, tenía pensado irse a Madrid. Además Pilar, madre de la menor, aseguró que tenía muy buena relación con Luis , que desde diciembre de 2023 que vino de Madrid vivía con ellos y aunque su hermano se fue, como estaba trabajando, dejó que continuara viviendo allí. Clara, abuela de la menor, que fue quien tras hablar con su nieta se presentó en el domicilio y le pidió a Luis que se marchara de la casa, afirmó que nunca se metió en el hecho de que Luis siguiera en la casa de su hija, pues era parte de la familia, incluso que le daba pena que la relación entre Marcos ( hermano de Luis) y su hija hubiera terminado, pues le parecía bien para su hija.

El hecho de haber terminado la relación entre Marcos y Pilar días antes de suceder los hechos, en nada enturbia su testimonio, pues Raquel, cuando fue preguntada, ni siquiera supo concretar en qué momento tuvo lugar dicha ruptura, es más, aseguró que no sabía nada del problema de su madre con su pareja, que su madre intentaba no contarle nada para que no se preocupara. Parece por tanto muy artificioso que una niña con casi 13 años, (pues cuando sucedieron los hechos el día 17 de agosto de 2024 faltaba menos de un mes para que los cumpliera), se invente un relato de hechos tan graves solo para que el hermano de la pareja de su madre, con quien vivía desde hacía 8 meses, se mache de la vivienda, cuando la menor ni siquiera sabía nada de los problemas de su madre con Marcos. Es más, nada más decirle Clara y Pilar ( abuela y madre de la menor ) que se marchase de la casa, Luis la abandonó, llevándose todas sus pertenencias, por lo que no tiene sentido que si el único fin hubiera sido ese, la menor mantuviera lo que sucedió cuando declaró en el juzgado, un mes después de haber abandonado Luis, no solo el domicilio, también la localidad de DIRECCION001. Una vez logrado su propósito no tenía sentido que se mantuviera la denuncia, a la menor le bastaba con decir que no recordaba lo que realmente ocurrió al estar dormida, sin embargo, cuando declaró dio detalles de cada una de las veces que Luis entró a su habitación y lo que sucedió en cada una de ellas.

Partiendo pues de la ausencia de motivos espurios o de resentimiento que apunten a alguna consciente fabulación de la testigo con la intención de atribuir al acusado unos hechos de semejante gravedad y trascendencia, hemos de valorar otros parámetros.

Raquel, tal y como se apreció en la reproducción que se hizo en Sala de la declaración que prestó en instrucción, practicada como prueba preconstituida con todas las garantías, estando el acusado asistido de la letrada del turno de oficio que tuvo intervención e hizo las preguntas que consideró oportunas, es una niña que se expresa con una madurez acorde a su edad, se le ve serena al relatar los hechos, si bien al empezar a contarlos se emocionó y se puso a llorar, después se tranquilizó y contestó a todas las preguntas, dando detalles de cómo sucedieron los hechos. La menor empezó contando que esa noche estaba en casa de una de sus abuelas y su madre le recogió, se fueron hablando por la calle y cuando llegaron a la casa, como era de noche se fueron a dormir. En la casa no había nadie, luego llegó Luis que fue a su habitación y le pidió si le dejaba el ventilador, le dijo que si y Luis le dijo gracias y adiós y se marchó. Entonces se volvió a dormir y no sabe a qué hora era, pero era de noche, Luis fue a su habitación y "estaba tocándome, metiéndome los dedos", le dijo que hacía y se marchó. Continúa relatando que se volvió a dormir y volvió a entrar y cuando se dio cuenta le había bajado el pantalón, "intentaba meterme sus partes íntimas", estaba muy asustada y se fue de su casa.

A partir de dicho relato le fueron formulando preguntas, primero por la psicóloga, que en primer lugar le preguntó si cuando dijo que tenía sus dedos metidos en sus partes íntimas, llegó a meterle los dedos, a lo que contesto con un "si" claro y rotundo, sin hacer ningún tipo de matización. A la pregunta de que sucedió la segunda vez que lo intentó, responde que lo intentó, le estaba rozando pero lo apartó, le empuje y se fue, le rozaba con sus partes íntimas en la vagina, no llegó a introducirlas , pero los dedos sí. Preguntada como estaban situados aclaró que ella estaba tumbada en la cama, bocabajo y él detrás suyo, subido a la cama de rodillas, él tenía una camiseta y pantalones cortos, se había bajado la parte de delante del pantalón. Preguntada si le dijo algo, dice que la segunda vez le preguntó si le estaba gustando lo que le estaba haciendo y fue cuando le dijo que no, le empujó y cuando se iba de la habitación le dijo que no lo dijera a nadie, que se mantuviera callada , que era un juego.

Preguntada de nuevo por el Ministerio Fiscal para que precisara por donde le metió los dedos, contestó que por dentro de la vagina y cuando le rozó con sus partes intimas fue después, que intentaba meterle el pene por la vagina y fue cuando le dijo que se fuera, que no pudo porque ella se apartó, se giró, le empujó y le dijo que se fuera.

A preguntas de la letrada de la defensa, contestó que cuando le metió los dedos estaba tumbada bocabajo, dormida y con una manta encima y cuando se despertó la manta la tenía quitada a un lado y las piernas abiertas y le estaba metiendo los dedos, le quitó la mano y le dijo que se fuera. Insiste que cuando se despertó tenía los dedos dentro, los notó, se sentía rara. Preguntada de nuevo por cómo estaba cuando volvió a entrar la segunda vez dijo que estaba bocabajo y él de rodillas, cuando se despertó estaba tumbado encima, se despertó por el peso y cuando se giró le empujó. Ella llevaba una camiseta de tirantes y un pantalón corto, le había bajado un poco el pantalón por la parte de detrás. No creía que hubo forcejeo y él tenía la parte de delante del pantalón bajada y como tenía miedo de que volviera a venir, cogió sus cosas, una chaqueta y la tablet para avisar a una amiga de su madre, porque no tenía el teléfono de su abuela y su abuela vino a recogerla. Por último a preguntas de la letrada sobre si cabe la posibilidad de que cuando estaba bocabajo y con la ropa puesta le viera a él en la habitación con el pene sacado, si cabe la posibilidad de que imaginara que él le había intentado introducir el pene o pasara de verdad, contesta que pasó de verdad.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio, se expone en la sentencia del TS nº 62/2018, de 20 de febrero: "Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim. ), puesto que, como señala la S 12 Jul. 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera".

Verosimilitud que ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. No es el caso, pues la joven es coherente en su testimonio en todo lo esencial y la conclusión que se alcanza que es perfectamente posible, no es desgraciadamente inhabitual que se utilice a una menor para satisfacer deseos sexuales de un mayor de edad, es factible y como no verosímil que el acusado realizara los tocamientos de sus partes íntimas , aprovechando que estaba dormida y llegara a meterle los dedos en la vagina o en una segunda ocasión, tras quedarse de nuevo dormida, intentara introducirle el pene . si bien ella se lo impidió girándose y empujándole para que se marchara, b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito este apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Los datos objetivos de corroboración en el caso concreto vienen determinados por la declaración de la testigo Soledad, que fue la primera persona a quien la menor aviso tras salir de forma apresurada de su casa, cogiendo una chaqueta y su tablet, ante el temor de que Luis volviera a entrar en su habitación. Testigo que asegura que a la niña la conoce porque es hija de su amiga Pilar. El día 17 de agosto la niña le envió un mensaje que decía " Soledad estas despierta necesito tu ayuda, ayuda, Soledad por favor", que se encontraba en el Hospital con su madre y llamó a la niña, cuando habló con ella la niña le preguntó si estaba en DIRECCION001, le dijo que estaba en Albacete con su madre, le preguntó a la niña que pasó y Raquel le dijo que el muchacho éste entró en su habitación para pedirle el ventilador, se fue pero volvió a entrar y le empezó a tocar, le preguntó dónde estaba su madre, le dijo que en la casa, llamó varias veces a Pilar y como no le contestó llamó a su abuela para que fuera a por ella.

La niña tenía mucha confianza con ella, siempre le había dicho que si pasaba algo contara con ella. Antes nunca había tenido ningún problema ni ninguna mala relación con él. La niña solo le dijo que le había tocado abajo pero no le quiso dar explicaciones, estaba muy asustada. Le preguntó por qué no había avisado a su madre y le dijo que estaba tan asustada que se fue de la casa. La llamó a ella para irse a su casa. La comunicación con la niña fue con la tablet que tenía una tarjeta.

La abuela materna de la menor , Clara, quien se llevaba muy bien con el hermano de Luis, a quien se refiere como " mi yerno", fue la persona con quien habló Soledad. Mantuvo que esa noche vino un familiar de Bélgica y coincidió en un pub de DIRECCION001 con Luis y Marcos, sobre las 5:00h de la madrugada se marchó de allí, cuando cerraron, su hija Pilar no iba con ellos. Su hija trabajaba los fines de semana , después se enteró que los niños se quedaron con su madre ( la bisabuela de Raquel). De madrugada entró una llamada de Soledad y de Raquel y ésta le decía llorando mama Clara que Luis entró en la habitación e intentó tocarme, le preguntó dónde estaba y le contestó que en un parque, le dijo que fuera para su casa, por el camino se la encontró y le dio las llaves. Fue a la casa de su hija y ésta le abrió la puerta y se fue directa a la habitación de Luis, que estaba acostado y le dijo levántate y márchate de aquí, " como te atreves a hacer esas cosas a Raquel" él solo dijo no, yo no he hecho nada. Luis se marchó y después se fue ella, aún no había llegado la Guardia Civil, la llamarían los vecinos por sus gritos. Después, ya en su casa, cuando Raquel le estaba contando lo que pasó llegó la Guardia Civil. Raquel le dijo que se despertó y vio que Luis le estaba tocando las piernas, quería algo con ella pero le dijo quita, luego de nuevo volvió a acostarse con ella y le dijo vete de aquí y se fue de la casa. Aclara que cuando vio a la niña por el camino estaba nerviosa, luego cuando llegó a su casa se tranquilizó. Preguntada sobre el mensaje que le envió su nieta a las 7:14h admitió que no lo leyó hasta que estuvo en la Guardia Civil, que cuando fue a la casa fue por la videollamada de Soledad.

Obra al ac. 287 cotejo de la conversación que Raquel tuvo con Soledad a través de Instagram el día 17/08/2024 a las 6:32h con el siguiente contendido" Soledad estas despierta necesito tu yuda Ayuda Soledad porfavor" , así como de los mensajes de WhatsApp enviados por Raquel a su abuela Clara, el día 17 de agosto de 2024 a las 7:12 y 7:14 horas donde le dice "Mami Ayuda" y "Estaba yo acostada en mi habitación y estaba dormida y mi madre estaba en su habitación dormida y Luis cuando me levante estaba en mi cuarto intentando meterme su parte íntima y me dijo q no dijera nada, me e salido de casa".

Pilar, madre de Raquel, indicó que en la casa vivían ella, sus hijos y Luis, quien tenía buena relación con ellos, pues aunque su hermano se fue, como estaba trabajando, dejó que se quedara a vivir con ellos, hasta que buscaran un sitio para vivir él y Marcos. Preguntada por lo que sucedió esa noche dijo que salió de trabajar de madrugada y fue a recoger a sus hijos a casa de la abuela, pues habló con su hija y le dijo que el niño estaba molestoso, no dormía bien, después fueron a su casa y cuando llegaron a la casa Luis no estaba allí, estaba segura de ello porque llamó al timbre, ya que no podía abrir bien. Se quedó profundamente dormida y después escuchó que empezaron a timbrar fuerte, se despertó medio dormida, vio que era su madre que le preguntó dónde estaba Luis, le dijo que en su habitación, su madre entró en la habitación de Luis y le empezó a reprochar " tú que le has hecho a mi nieta", no entendía nada, le dijo a Luis que se fuera y a su madre también, no entendía nada, luego habló por teléfono con su hija y le preguntó por qué no la llamó y le contestó que no lo pensó, que ante el temor de que Luis volviera a entrar en la habitación se marchó corriendo y llamó a su amiga Soledad.

Por los gritos, los vecinos llamaron a la Guardia Civil. Cuando llegó la Guardia Civil Luis ya se había marchado de la casa. Cuando habló con su hija le contó que Luis había llegado bebido en la madrugada y había entrado para pedirle un ventilador, porque él no tenía en la habitación, le dijo que lo cogiera, que luego estaba dormida, él entró se asustó, le molestó, le estaba despertando, toqueteando. La habitación de la niña está al lado de la habitación de Luis. Se durmió profundamente, no escuchó las llamadas de Soledad ni de su madre.

Cuando habló con su hija, después de venir del Hospital le preguntó si quería denunciar, la niña le dijo que le diera un poco de tiempo porque no quería repetirlo una y otra vez, le dijo que cuando estuviera preparada irían a denunciarlo. La niña estaba triste porque por constárselo a su madre se montó follón, no quería eso, porque él no es mala persona, aunque está mal lo que pasó, le extrañaba porque él no era así, no se lo esperaba.

Era la madrugada del viernes al sábado, no salió de fiestas , llegaría a su casa con sus hijos sobre las 04:00h o 4:30h de la madrugada, cuando llegó su madre era ya de día. A preguntas del letrado de la defensa precisó que fue a recoger a su hija cuando vino con su madre del Hospital, que la niña le contó que Luis había llegado bebido a su habitación, le pidió el ventilador, se lo dejó siguió durmiendo, luego sintió como que le estaba tocando, le dijo que haces, que se fue, que luego otra vez volvió a entrar y se asustó y se fue, que le preguntó si quería tener relaciones o algo así. Que le había estado tocando por las piernas y cuando le tocó se despertó, que le dijo si quería tener una relación.

Preguntada si reclama alguna indemnización dijo que no, que su hija le había perdonado porque estaba tomado.

Aseguró por último que tenían costumbre de dormir en verano con un ventilador y se tapan con una mantita fina.

Según consta en el atestado a las 8:10h fue cuando se recibió aviso en el COS informando que en la DIRECCION002 se estaba produciendo un fuerte discusión, personándose en ese domicilio los agentes con TIP NUM003 y NUM004 y tras entrevistarse con la inquilina, Pilar ésta les facilita el domicilio de su madre, donde se encontraba la menor. Acudieron a dicho domicilio y tras entrevistarse con la menor activaron el protocolo, custodiándola hasta el centro de salud para realizar la exploración pertinente, siendo derivada al Hospital de DIRECCION004. Obra incorporado al atestado el informe médico de asistencia en Urgencias del Hospital DIRECCION005 de DIRECCION004, con hora de ingreso 9:34h , siendo examinada por la ginecóloga y la pediatra, donde se indica en la exploración " y cito de forma textual, le ha realizado tocamientos en sus partes íntimas y le ha introducido los dedos momento en el cual la paciente lo ha retirado de ella y el sujeto en cuestión se ha ido de la habitación".

Los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM003 y NUM004 aseveraron que el motivo de su intervención fue por el aviso de una fuerte discusión y después de acudir al domicilio y entrevistarse con Pilar fueron a casa de la abuela de la menor, la niña les dijo que estaba durmiendo y el cuñado de su madre se metió en la cama con ella y le hizo tocamientos en la pierna y en las partes íntimas.

En el informe médico forense de 20/09/2024, que fue realizado por el Dr. Casiano a vista del parte médico de alta de urgencias del Hospital de DIRECCION004 de fecha 17/08/2024 se indican como lesiones "molestias hipogástricas leves, no sangrado vaginal, no lesiones cutáneas agudas visibles, genitales normales e íntegros, no patología mental, no precisa asistencia médica " y añade que "esta valoración no supone la demostración o exclusión del hecho, dado que los hechos referidos por la supuesta víctima pueden o no mostrar lesiones físicas, por lo que esta exploración es compatibles con los hechos referidos". En fecha 25/11/2025 elaboró un nuevo informe, esta vez tras la exploración de la menor realizada ese mismo día, en la Anamnesis se indica que la paciente refiere que se encuentra bien física y psicológicamente. Verbaliza que lo que peor lleva son la cantidad de exploraciones e interrogatorios a los que está sometida. No recibió ningún tipo de tratamiento en la fecha de los hechos . Actualmente no sigue ninguna pauta médica ni psicológica. En dicho informe no consta que la menor fuese preguntada sobre los hechos, ni las respuestas que en su caso dio. Sin embargo, cuando el Dr. Casiano fue preguntado en Sala sobre si le preguntó sobre la introducción de los dedos que figuraba en el informe de urgencias, aseguró que la niña no se lo refirió, pero que ello no tiene por qué dejar lesiones, que no hizo un informe de agresión sexual, por eso no insistió en ello.

Dichas testificales, como son las manifestaciones de las personas que de forma casi inmediata tuvieron contacto con la menor, el mensaje que a las 6:32 h envió a Soledad y el que a las 7:14 h envió a su abuela Clara, dotan de verosimilitud el testimonio de la menor, pues algo realmente grave tuvo que suceder para que se marchara de la casa, sin tan siquiera despertar o avisar a su madre. El temor a que volviera a entrar Luis a su habitación fue lo que le impulso a irse de la casa y una vez fuera, pedir ayuda.

Por tanto, la realidad es que dichos encuentros con contenido sexual tuvieron lugar, y si bien en un principio la menor no quiso dar detalles ni a su madre ni a Soledad, ni a su abuela, pues solo les refirió los tocamientos, cuando declaró en el juzgado si precisó como tuvieron lugar los tocamientos y distingue con precisión como en la primera ocasión se despertó y tenía los dedos metidos dentro de su vagina y en la segunda ocasión, si bien lo intentó, no logró penetrarla con su pene, explicando que estaba tumbada bocabajo, notó que él estaba encima de ella y entonces se giró y lo empujó. No tiene duda alguna de que en la primera ocasión si hubo introducción de dedos en la vagina, pero en la segunda solo hubo intento de penetración. Ello permite apreciar que sabe distinguir entre lo que es simplemente el roce o el tocamiento exterior con la introducción en el interior de su cuerpo, así dijo que lo notó, que se despertó porque los notó y le quitó la mano e insiste que si bien la segunda vez que fue a su habitación le rozaba con sus partes íntimas en la vagina, aunque no llegó a introducirla, pero los dedos sí. Hay que tener en cuenta que en un primer momento la menor no quería denunciar los hechos y así se lo dijo a su madre, quizá por vergüenza no contó con detalle lo que sucedió a su madre ni a su abuela y no fue hasta su declaración en el juzgado cuando los relató con precisión, en un primer momento fue un relato espontaneo y después fue precisando conforme las partes le iban preguntando. Por tanto, que la menor en un principio no quisiera dar detalles de lo sucedido no es de extrañar, siendo frecuente en estos delitos su interiorización y la resistencia a narrarlos, como señala el auto del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015, Recurso 681/2015. En cuanto al informe médico forense el Dr. Casiano explicó que el primer informe lo hizo a vista de parte de alta en urgencias y el segundo a petición del juzgado, informe que fue solicitado al objeto de determinar la sintomatología, daños y secuelas en la misma y que al no ser un informe sobre agresión sexual, no insistió en los hechos.

El acusado, en su legítimo derecho de defensa, mantuvo que los hechos no eran ciertos. Esa noche estuvo de fiesta con su hermano y un amigo que vino de Inglaterra , su hermano estaba un poco mareado y le quitó las llaves del coche porque no iba en condiciones y se quedó un buen rato hablando con él en un portal, luego le dijo que lo dejase solo, después se marchó a la casa y cuando llegó, sobre las 6:45h o las 7:00h , estaba a punto de amanecer, estaba la Guardia Civil en el portal, eran tres agentes, les preguntó si podía subir, le preguntaron el portal y le dijeron que subiera que no había ningún problema. Se fue a su habitación, habló con su novia, no llegó a dormir, cuando llegó Clara, sobre las 8:00h, ya era de día. Le pidió que se marchase de la casa, llegó alterada, no le pidió explicaciones, tenía las maletas medio hechas porque le finalizaba el contrato a finales de agosto, recogió sus cosas y se fue. A preguntas de su letrado mantuvo que no había bebido, que no le gusta beber. Tampoco le pidió a la niña un ventilador, aunque admite que en esa vivienda hacía mucho calor, "insoportable". La única explicación que encuentra a la denuncia es que quisieran que se buscara otra casa, aunque admite que en julio ya avisó a su jefe que al finalizar agosto se iba a Madrid a trabajar.

Cuando Clara llegó a la casa la notó alterada, algo despeinada y se marchó sin pedir explicaciones, aunque pagaba todos los meses la mitad del alquiler. Se fue con su hermano a DIRECCION003, trabajó dos semanas y luego se fue a Madrid.

Los testigos propuestos por la defensa, no aportaron datos relevantes en relación a los hechos enjuiciados , ni siquiera corroboraran la versión de Luis. Así Cesareo, hermano del acusado, admite que la tarde del viernes salieron, fueron a una fiesta de cumpleaños de un primo, después fueron a un pub, donde coincidieron con la madre de Pilar, Pilar y sus hermanos y familia de Italia, allí tuvo unas palabras con la madre de Pilar, algo así como que se llevara a su hermano, pero admite que nadie le recriminó que su hermano se hubiera quedado en la casa, solo esa noche. Testigo que no pudo recordar hasta que hora estuvieron juntos, sí que estuvieron hasta tarde y como esa noche estaba mareado, su hermano le quitó las llaves del coche.

La novia de Luis, Inocencia, se limitó a asegurar que el 17/08/2024 ella vivía en Argentina ( Buenos Aires) y Luis en Valencia " tenía entendido", que ese día le hizo una videollamada por WhatsApp, las más larga a las 6:25 p.m. en Argentina, también tenía otras dos entre las 4 y las 5 p.m., en concreto indicó otra a las 4:47h. Respecto a la llamada más larga dijo que se la hizo desde su habitación. La diferencia horaria entre Buenos Aires y España, en verano, son 5 horas menos en Argentina, de modo que si en Argentina eran las 6:25 h p.m.( 18:25h) en España eran las 11:25 p.m.( 23:25h) . Si como afirma Luis llamó a su novia cuando regresó de madrugada, sobre las 7:00 h en España, en Buenos Aires serían las 2 de la madrugada y en esa franja horaria Inocencia no refirió haber recibido ninguna llamada de Luis, pues las llamadas las recibió la tarde del día 17/08/2024.

Contamos por tanto con otra corroboración periférica, como es el propio comportamiento del acusado después de suceder los hechos. Así, el mismo, en vez de insistir en aclarar un posible malentendido si hubiera sido así, optó por abandonar la vivienda sin aclarar los hechos con la madre y la abuela de la menor y no volver.

En este sentido cualquier persona al que le atribuyen en sede cuasi familiar unos hechos tan graves y que no han ocurrido, si no es en el mismo momento que sería lo normal, busca aportar una explicación a lo sucedido, especialmente para que las personas con las que te has relacionado casi como familia, no tengan un relato equivocado de ti como agresor de niñas.

La menor no supo precisar la hora, dijo que de madrugada, sobre las 6 de la madrugada la recogería su madre de casa de la abuela. La madre asegura que llegó a la casa, tras recoger a sus hijos sobre las 4: 00 o 4:30h de la madrugada. El primer mensaje pidiendo ayuda lo envió la menor a Soledad a las 6:32 horas y los agentes de la Guardia Civil no recibieron el aviso para que se personaran en el domicilio hasta las 8:10h, por lo que es evidente que cuando Luis llegó a la casa los agentes no estaban allí, ni consta ninguna otra intervención en ese domicilio esa madrugada, por lo que si como afirma Clara en el pub donde coincidió con Luis y Marcos cerró sobre las 5:00h, aun cuando Luis hubiera estado un tiempo con su hermano en un portal, por estar éste mareado, tuvo tiempo suficiente para ir a la casa, pedirle el ventilador a la niña y una vez ésta se durmió, volver a entrar en dos ocasiones, en muy poco espacio de tiempo.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo y su concurrencia en el presente caso, indicar que la comisión dolosa del acto sexual se refiere a que haya un acto que atente contra la libertad sexual de la víctima, por lo que basta con la intención de atentar contra dicha libertad, no siendo necesario que el sujeto activo persiga una satisfacción específicamente sexual, siendo suficiente pretender atacar dolosamente la libertad sexual de la víctima, para lo cual es suficiente la conciencia del significado objetivamente sexual de su comportamiento. Por tanto, para apreciar el dolo, basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, siendo suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima y en el presente caso es indiscutible que el acusado llevó a cabo actos de indudable contenido sexual con la menor, tal y como se deriva de la prueba ya indicada y de la propia naturaleza de los actos sexuales que llevó a cabo.

En definitiva, la conclusión que se alcanza, tras la argumentación que antecede, es que en este caso concurre prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. El hecho de decir la menor que se tapaba con una manta a pesar de ser verano o que cuando salió de la casa cogió una chaqueta, es irrelevante, nada aporta ni resta a su versión de los hechos, ni el hecho de dormir bocabajo imposibilita la comisión de los relatados.

Como dice la sentencia del T. Supremo de fecha 27 mayo 2021 :basta con el acceso a la zona interna sexual femenina, por leve que sea, pues el tipo penal no exige una penetración absoluta ni la jurisprudencia exige una penetración total, sino que en el caso de que sea parcial existe agresión sexual del art. 179 CP (EDL 1995/16398) por violación, y no la vía del art. 178 CP . (EDL 1995/16398).

En efecto, es cierto que en la doctrina de esa Sala -sigue diciendo la S. del T. Supremo referida, sobre el concepto de "introducción de los dedos en la vagina" se exige la existencia de esa introducción física, no apreciándose que ello concurra cuando se trate de la parte externa en la fricción o tocamiento, lo que excluye el concepto de "introducción" y que nos lleva a la figura de la penetración asimilada cuando se introducen los dedos en la vagina. Pero si este tocamiento no lo es de "introducción" en la vagina, sino que queda en la superficialidad del contacto, sin traspasar la "horizontalidad ", se debe excluir.

En el presente caso, la prueba de la introducción de los dedos en la vagina de la menor resulta de su declaración, pues aunque no existan lesiones internas, tal y como advirtió el médico forense, la introducción de los dedos en la vagina no tiene porque causar una lesión, tampoco se identificó ADN al no haberse recogido muestras por el médico forense, pues tal y como consta en el informe de asistencia en urgencias, si bien le avisaron, el mismo indicó exploración ginecológica sin su presencia y según lesiones encontradas volver a contactar con él. Tras la exploración se contactó de nuevo con el forense que indica adjuntar informe con guardia civil, por lo que la intervención de los sanitarios se limitó a la realización del parte de lesiones tras la exploración de la menor. Ahora bien, dada la edad de la menor, que no se advierte en su declaración posible confusión acerca de la actuación del procesado, que supo distinguir el rozamiento de los genitales de él con los suyos, el intento de penetración vaginal, con el hecho de haberle introducido los dedos en el interior de la vagina, no podemos considerar que solo hubiera existido un tocamiento externo, y que no se haya superado la horizontalidad, por lo que en este caso no se trató de la zona superficial referida al mero tocamiento externo, sino que la menor llegó a notar los dedos del acusado en el interior de su cuerpo. Es por ello por lo que no existen dudas razonables acerca de la introducción de dedos en la vagina.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

2.1- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor con introducción de miembros corporales por vía vaginal del artículo 181, apartados 1 , 4 y 5 e) del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos.

El artículo 181 del Cp, tras la redacción por la LO 4/2023 de 27 de abril, que entró en vigor el 29/04/2023, dispone:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurren alguna de las modalidades descritas en el art. 178.2 y 3 , se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.

4. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima."

- Agresión sexual a menor de 16 años.

Se trata de una menor que en el momento de los hechos denunciados contaba con 12 años de edad, en un mes cumplía los 13 años. Minoría de edad en tal extremo que hace que se considere en presunción " iuris et de iure" la ausencia de consentimiento según reiterado criterio jurisprudencial del que es muestra, entre otras, la STS nº 875/2022 de 7-11-2022 (rec. 439/2021 , FD 2º):

<< Entre otras muchas indica la STS 838/2021, de 3 de noviembre , con cita de otras varias, al analizar esta agravación, efectúa una precisión previa, que al tratarse de menores de 16 años, el art. 183 establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Aunque realmente no se parte de una ausencia del consentimiento del menor, sino lo que se presume es la falta de capacidad de consentimiento jurídico, pues se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.>>.

-Con introducción de miembros corporales en vía vaginal.

Los actos que Luis desarrolló sobre la menor se describen por ésta de una manera directa y clara , cuando asegura que en una primera ocasión, cuando se despertó tenía las piernas abiertas y él le estaba tocando, tenía los dedos metidos en su vagina y después, una vez se volvió a dormir, entró de nuevo y esta vez, le bajó su pantalón por detrás, él tenía la parte de delante del suyo bajaba, le rozó con sus partes íntimas e intentaba meterle el pene por la vagina. Actos que revisten un evidente componente sexual del que era consciente dicho acusado, y, por tanto, atentatorias de la libertad sexual de la víctima, aun cuando fueran fugaces, acciones que la propia menor percibió como tales.

-e) Prevaliéndose de la relación de convivencia respecto de la víctima.

Y también concurre la relación de convivencia del punto 5 apartado e), pues ha quedado acreditado que el acusado, llevaba ya varios meses de convivencia con la familia.

Además, todas las partes han convenido que la relación del acusado con la niña era como de un tío con su sobrina.

Señala la STS de 23 de mayo de 2024 :

"La convivencia como factor de prevalimiento debe otorgar al victimario una especial ventaja comisiva porque el marco situacional le permite, por un lado, acceder a la víctima con particular facilidad y porque, por otro, la cohabitación, la coexistencia, la vida en compañía -fórmulas contenidas en el RAE de significado equivalente a convivencia - suponen un debilitamiento de las barreras de autoprotección de la víctima. El conviviente se convierte, en esa medida, en "intraneus" al círculo de privacidad de la víctima delimitado por el espacio de convivencia en común.

Insistimos, la mera coincidencia en un marco temporal breve bajo un mismo techo no cabe considerarlo convivencia a efectos típicos. La facilidad comisiva que, evidentemente, puede aportar dicho factor locativo temporal y situacional no es de suficiente intensidad para fundar un efecto agravatorio tan intenso como el que se contempla en el tipo. Y ello sin perjuicio de que pueda tomarse en cuenta como elemento de medición de la gravedad del hecho para la individualización de la pena".

En este caso no estamos ante un marco temporal breve sino que la situación ya se prolongó de forma continua durante al menos 8 meses, pues Luis convivía con Raquel y su familia en el mismo domicilio desde el mes de diciembre del año anterior, y ello permitió al acusado acceder sin ningún obstáculo a su habitación, por lo que estamos ante un delito de agresión sexual del artículo 181.1 y 5.e).

TERCERO.- Autoría.

Responde de este delito Luis en calidad de autor conforme los arts.27 y 28 del Código Penal , por su participación material en la ejecución de la agresión sexual a la menor de 16 años de edad.

Frente a esa conclusión motivada y fundada en la actividad probatoria citada, escaso valor exculpatorio puede tener la simple negación de los hechos por el acusado, así como la ausencia de algún tipo de explicación o justificación ante las afirmaciones de la menor, quien nada en su contra tenía y antes al contrario, como hermano de la pareja de su madre, perfectamente la conocía y vivián todos juntos e incluso se puso (tanto por la madre como por la misma Raquel) de relieve una particular sintonía entre ambos, y, obviamente, no era una persona de la que Raquel tuviera que desconfiar, era parte de su familia, tal y como mantuvo la abuela de la menor.

Su defensa letrada ha pretendido como línea de defensa que lo expuesto por la menor no es cierto y que esos episodios que relata nunca ocurrieron y que falta a la verdad, siendo la única finalidad de la denuncia que Luis abandonara el domicilio, al haber terminado la relación sentimental con Marcos. Pero, evidentemente, y por lo acabado de exponer, esa hipótesis se descarta y razonablemente no es admisible, pues como ya hemos dicho la menor desde el primer momento no quiso denunciar, tampoco su madre que respetó su voluntad, siendo el Ministerio Fiscal quien interpuso la denuncia que originó el procedimiento, que se hallaba sobreseído provisionalmente por la falta de denuncia de la víctima.

CUARTO.-No concurren ni se alegan circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad.

Se ha señalado que la conducta desarrollada por Luis sobre la menor se califica como un delito de agresión sexual sobre menor de 16 años de edad, con introducción de miembros corporales por vía vaginal, con prevalimiento.

5.1.- Prisión.

Los indicados hechos estaban tipificados a las fechas de su comisión con unapena en abstracto de prisión de 8 a 12 años. ( art. 181,4 del Cp) pena que se debe imponer en la mitad superior al concurrir la circunstancia prevista en el art. 181.5,e) del Cp, por tanto de 10 años y 1 día a 12 años.

En la individualización de dicha pena debe estarse a lo dispuesto en el art. 66 CP y al no concurrir circunstancias modificativas se debe imponer en la mitad inferior. Optándose por imponer al acusado la pena mínima de 10 años y 1 día de prisión, en atención a que no se aprecian razones que justifiquen una mayor penalidad, en atención a la fugacidad de los actos ante la rápida respuesta de la menor y considerar que la ya de por sí elevadísima pena mínima del tipo es en sí misma adecuada a la entidad de los hechos sin necesidad de exasperar la pena.

5.2.- Inhabilitación.

De conformidad con el art. 55 CP , la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

5.3.- Libertad vigilada.

De conformidad con el art. 192.1 CP , a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos contra la libertad e indemnidad sexuales se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, cuya duración será de cinco a diez años si alguno de los delitos fuera grave. Y en aplicación del art. 106.2 del Código Penal , la fijación del concreto contenido de las obligaciones o prohibiciones en qué consistirá la indicada medida de libertad vigilada se llevará a cabo cuando el Juez de Vigilancia Penitenciaria remita a este Tribunal sentenciador con al menos dos meses antes de la extinción de la pena de prisión impuesta a los acusados, la correspondiente propuesta para la concreción de la medida de libertad vigilada. Fijándose la duración de dicha medida en 8 años, tal extensión temporal se establece en atención a las circunstancias antes mencionadas en la justificación de la extensión de la pena de prisión.

5.4.- Alejamiento y prohibición de comunicación.

Conforme a lo dispuesto en el art. 57.1 CP , los jueces o tribunales, en los delitos, entre otros, contra la libertad e indemnidad sexuales, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave; pero, no obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre 1 y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años si el delito fuera menos grave. Figurando en el citado art. 48, entre otras, la prohibición del autor del delito de aproximarse a la víctima, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y la prohibición del autor del delito de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Se estima en el presente supuesto procedente la imposición de dicha pena valorando la gravedad de los hechos y el peligro que el acusado supone para la menor en la extensión de dicha pena en un tiempo superior en 1 año a la pena que se impone en la sentencia, en atención a la peligrosidad del acusado, en una distancia de 500 metros.

Se solicita también por el Ministerio Fiscal se le imponga la prohibición de entrar en la localidad de DIRECCION001, si bien no se justifica la necesidad de su imposición cuando, tal y como consta, el motivo de hallarse viviendo en DIRECCION001 era por tener trabajo con su hermano en una localidad próxima, residiendo con él en DIRECCION001 durante el tiempo que duró la relación sentimental con Pilar, tras suceder los hechos abandonó la localidad y finalizado el contrato de trabajo , se trasladó a vivir a Madrid, por lo que no existe ningún motivo para imponer dicha medida, estimando suficiente para la protección de la víctima la imposición de las medidas de prohibición de aproximación y comunicación.

5.5.- Por último, de conformidad con lo previsto en el art. 192 del Cp se imponen las penas de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por un periodo de 8 años, y de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en cinco años al de la pena de prisión impuesta.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La ejecución de un delito obliga a reparar o indemnizar los daños y perjuicios por él causados ( art. 109.1 CP ), siendo el responsable penal del delito también el responsable civil respecto de los daños o perjuicios causados por la infracción penal ( art. 116.1 CP ).

Por el Ministerio Fiscal, única acusación en la causa, se retiró la petición de responsabilidad civil a favor de la menor, inicialmente interesada en cuantía de 4.000 euros por daño moral, al haber manifestado la madre de la menor la renuncia expresa a cualquier indemnización a favor de su hija, por lo que no existiendo petición al respecto, no cabe pronunciamiento.

Sin embargo el Ministerio Fiscal también reclamaba la cantidad de 323,96 € que el acusado deberá indemnizar a SESCAM por los gastos de asistencia sanitaria prestada a Raquel, cantidad que figura en la factura obrante en el ac. 1 de las actuaciones, junto al parte médico de asistencia. Cantidad a la que es condenado al pago el acusado, con los intereses legales del art. 576 LEC .

SÉPTIMO.-Costas procesales.

El artículo 123 CP señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECrim )..

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

PRIMERO.-Valorando en conciencia y en conjunto toda la prueba practicada, sometida a la debida contradicción de las partes y con sustento en la percepción directa de las declaraciones practicadas en el juicio oral, incluyendo pues la versión exculpatoria del acusado, esta Sala ha llegado a la plena y absoluta convicción de que los hechos objeto de acusación se produjeron efectivamente, y en la forma en que han sido expuestos en la declaración de hechos probados.

Hemos de comenzar señalando que en este caso concreto no existe más prueba directa de los hechos que la declaración de la menor. Estamos pues ante el supuesto de declaración frente a declaración, dado que el resto de testimonios, a lo más, pueden proporcionar, el estado en que se encontraba la menor a través del testimonio de su abuela materna, la amiga de la familia a quien llamó pidiendo ayuda, y su madre cuando le contó, por primera vez, lo que había sucedido.

Como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. Sin embargo ello no sucede en el presente caso, pues la menor Raquel tan solo declaró una vez, en sede judicial, declaración que se practicó como prueba preconstituida. En sede policial no declaró, al no constar la denuncia de su progenitora, fue en sede judicial, una vez interpuso denuncia el Ministerio Fiscal cuando se llamó a la menor a declarar, siendo esa su única declaración en la causa.

Con respecto a la declaración de los menores víctimas de violencia sexual, una jurisprudencia reiterada del TS fue incorporada por el legislador en el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así dicho artículo,introducido por el apartado ocho de la disposición final primera de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se refiere ya en concreto a la prueba preconstituida de menores y personas con discapacidad; en particular se refiere al supuesto en que una persona menor de catorce años deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de alguno de los delitos que relaciona, entre ellos los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en estos supuestos la autoridad judicial acordará, salvo excepciones, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio. Según el preámbulo de la citada ley lo que se pretende es evitar que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, y también evitar la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables, pudiendo el Juez acordar que la exploración se practique a través de personas expertas para ganar la confianza de los menores, como sucede en el presente caso. Raquel cuando declaró en el juzgado acababa de cumplir 13 años y estuvo asistida por la psicología del Instituto de Medicina Legal de Albacete, que fue quien le formuló las preguntas y a través de quien las partes le interrogaron. La prueba se llevó a cabo, tal y como ordena el artículo 449 ter de la L.E.Crim . con las máximas garantías y con las peculiaridades propias de la prueba testifical respecto a menores de 14 años o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. La prueba se practicó con la intermediación de experta psicóloga de la clínica médico forense, en una estancia no hostil para la menor, con la delicadeza propia de este tipo de situaciones procesales, habiéndose grabado y permitiendo a las partes la intervención en dicha prueba mediante preguntas, garantizando con ello el principio de contradicción y el derecho tanto a la defensa, como a la tutela judicial efectiva. Posteriormente la declaración grabada se reprodujo en el acto del juicio oral, conforme señala el artículo 703 bis de la L.E.Crim .

Lógicamente lo que no podemos esperar es que un menor o una persona con discapacidad declaren del mismo modo que lo haría un adulto. Es por ello que el legislador y la práctica de nuestros Juzgados y Tribunales, adoptan unas prevenciones especiales. Ahora bien, pese a las dificultades intrínsecas que la declaración de una niña de 13 años conlleva, este Tribunal y por las razones que expondremos, ha llegado al absoluto convencimiento, más allá de toda duda razonable, de que los hechos sucedieron tal y como se relatan en los "hechos probados" de esta sentencia.

Declaración de la víctima, que como tiene reconocido el T.S., puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues lo contrario supondría dejar impune muchos, por no decir la mayoría, de estos delitos que por su naturaleza se producen en la intimidad y sin la presencia de terceros, siempre que concurran en la misma determinados presupuestos que generen en el juzgador certidumbre para otorgarle credibilidad.

Presupuestos o parámetros que de forma unánime viene marcando la jurisprudencia en los siguientes términos, sirva a título de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 20 de septiembre de 2019:

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba directa única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ) ; 514/2017, de 6-7 () ; 434/2017, de 15-6 () ; y 573/2017, de 18-7 () , entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 () ) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero () , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 () ).

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.

Parámetros que, salvo el de persistencia en la incriminación, que no es posible valorar, dado que como hemos señalado la menor tan solo declaró una vez en sede judicial que fue realizada como prueba preconstituida, el testimonio de Raquel cumple, pues respecto a la incredibilidad subjetiva se han de examinar dos aspectos relevantes, de un lado las propias característica físicas y psicorgánicas de la testigo y con ello su grado de madurez y de otro los móviles espurios de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima.

Pues bien, para realizar este filtro cuidadoso de sus declaraciones, del acervo probatorio practicado, como es fácil comprender dada la madurez de Raquel, acorde a su edad (13 años) , y que en ella no concurre ningún déficit intelectual o dolencia física u orgánicas susceptibles de ser tenidas en cuenta para valorar su declaración, no se obtiene ninguna prueba de que su testimonio esté viciado de incredibilidad por algún motivo espurio. Así la relación con el acusado siempre había sido buena, ignorando la menor los problemas que tenía su madre con su pareja, el hermano de Luis, incluso después de haber sucedido los hechos y haberle contado lo que sucedió esa madrugada a su madre, ésta no puso la denuncia, al no estar su hija preparada, al haber sido siempre Luis correcto con ella, lo que le impactó, pues no se lo esperaba.

Hemos de resaltar como premisa de partida, sustancial, que ningún problema previo tenía con el acusado. Su relación con él era buena, cordial y afectiva. La menor asegura que la trataba como a una sobrina, como a su hermana pequeña, y si bien dijo que unos días antes lo notó raro, no supo explicar en que consistía dicho cambio, tan solo que estaba como borde con ella, como enfadado o algo así, pero sin que hubiera sucedido nada. Es más, la menor dijo que él nunca había sido así con ella, por eso dice que estaba borracho, al considerar como anormal un comportamiento de este tipo con ella. El propio acusado lo pone de manifiesto en el plenario, que llega a afirmar que su relación con la niña era muy buena, la trataba como su sobrina, calificando de incomprensible la denuncia, que consideró tenía como única explicación hacer que se marchara de la casa. Sin embargo admite que llevaba viviendo en la casa desde noviembre o diciembre de 2023 y si bien su hermano hacia unos días que se había marchado, él seguía residiendo con Pilar y sus hijos, pues tenía contrato de trabajo hasta finales de agosto, en una empresa de madera en la localidad de DIRECCION003, y una vez finalizado dicho contrato, tenía pensado irse a Madrid. Además Pilar, madre de la menor, aseguró que tenía muy buena relación con Luis , que desde diciembre de 2023 que vino de Madrid vivía con ellos y aunque su hermano se fue, como estaba trabajando, dejó que continuara viviendo allí. Clara, abuela de la menor, que fue quien tras hablar con su nieta se presentó en el domicilio y le pidió a Luis que se marchara de la casa, afirmó que nunca se metió en el hecho de que Luis siguiera en la casa de su hija, pues era parte de la familia, incluso que le daba pena que la relación entre Marcos ( hermano de Luis) y su hija hubiera terminado, pues le parecía bien para su hija.

El hecho de haber terminado la relación entre Marcos y Pilar días antes de suceder los hechos, en nada enturbia su testimonio, pues Raquel, cuando fue preguntada, ni siquiera supo concretar en qué momento tuvo lugar dicha ruptura, es más, aseguró que no sabía nada del problema de su madre con su pareja, que su madre intentaba no contarle nada para que no se preocupara. Parece por tanto muy artificioso que una niña con casi 13 años, (pues cuando sucedieron los hechos el día 17 de agosto de 2024 faltaba menos de un mes para que los cumpliera), se invente un relato de hechos tan graves solo para que el hermano de la pareja de su madre, con quien vivía desde hacía 8 meses, se mache de la vivienda, cuando la menor ni siquiera sabía nada de los problemas de su madre con Marcos. Es más, nada más decirle Clara y Pilar ( abuela y madre de la menor ) que se marchase de la casa, Luis la abandonó, llevándose todas sus pertenencias, por lo que no tiene sentido que si el único fin hubiera sido ese, la menor mantuviera lo que sucedió cuando declaró en el juzgado, un mes después de haber abandonado Luis, no solo el domicilio, también la localidad de DIRECCION001. Una vez logrado su propósito no tenía sentido que se mantuviera la denuncia, a la menor le bastaba con decir que no recordaba lo que realmente ocurrió al estar dormida, sin embargo, cuando declaró dio detalles de cada una de las veces que Luis entró a su habitación y lo que sucedió en cada una de ellas.

Partiendo pues de la ausencia de motivos espurios o de resentimiento que apunten a alguna consciente fabulación de la testigo con la intención de atribuir al acusado unos hechos de semejante gravedad y trascendencia, hemos de valorar otros parámetros.

Raquel, tal y como se apreció en la reproducción que se hizo en Sala de la declaración que prestó en instrucción, practicada como prueba preconstituida con todas las garantías, estando el acusado asistido de la letrada del turno de oficio que tuvo intervención e hizo las preguntas que consideró oportunas, es una niña que se expresa con una madurez acorde a su edad, se le ve serena al relatar los hechos, si bien al empezar a contarlos se emocionó y se puso a llorar, después se tranquilizó y contestó a todas las preguntas, dando detalles de cómo sucedieron los hechos. La menor empezó contando que esa noche estaba en casa de una de sus abuelas y su madre le recogió, se fueron hablando por la calle y cuando llegaron a la casa, como era de noche se fueron a dormir. En la casa no había nadie, luego llegó Luis que fue a su habitación y le pidió si le dejaba el ventilador, le dijo que si y Luis le dijo gracias y adiós y se marchó. Entonces se volvió a dormir y no sabe a qué hora era, pero era de noche, Luis fue a su habitación y "estaba tocándome, metiéndome los dedos", le dijo que hacía y se marchó. Continúa relatando que se volvió a dormir y volvió a entrar y cuando se dio cuenta le había bajado el pantalón, "intentaba meterme sus partes íntimas", estaba muy asustada y se fue de su casa.

A partir de dicho relato le fueron formulando preguntas, primero por la psicóloga, que en primer lugar le preguntó si cuando dijo que tenía sus dedos metidos en sus partes íntimas, llegó a meterle los dedos, a lo que contesto con un "si" claro y rotundo, sin hacer ningún tipo de matización. A la pregunta de que sucedió la segunda vez que lo intentó, responde que lo intentó, le estaba rozando pero lo apartó, le empuje y se fue, le rozaba con sus partes íntimas en la vagina, no llegó a introducirlas , pero los dedos sí. Preguntada como estaban situados aclaró que ella estaba tumbada en la cama, bocabajo y él detrás suyo, subido a la cama de rodillas, él tenía una camiseta y pantalones cortos, se había bajado la parte de delante del pantalón. Preguntada si le dijo algo, dice que la segunda vez le preguntó si le estaba gustando lo que le estaba haciendo y fue cuando le dijo que no, le empujó y cuando se iba de la habitación le dijo que no lo dijera a nadie, que se mantuviera callada , que era un juego.

Preguntada de nuevo por el Ministerio Fiscal para que precisara por donde le metió los dedos, contestó que por dentro de la vagina y cuando le rozó con sus partes intimas fue después, que intentaba meterle el pene por la vagina y fue cuando le dijo que se fuera, que no pudo porque ella se apartó, se giró, le empujó y le dijo que se fuera.

A preguntas de la letrada de la defensa, contestó que cuando le metió los dedos estaba tumbada bocabajo, dormida y con una manta encima y cuando se despertó la manta la tenía quitada a un lado y las piernas abiertas y le estaba metiendo los dedos, le quitó la mano y le dijo que se fuera. Insiste que cuando se despertó tenía los dedos dentro, los notó, se sentía rara. Preguntada de nuevo por cómo estaba cuando volvió a entrar la segunda vez dijo que estaba bocabajo y él de rodillas, cuando se despertó estaba tumbado encima, se despertó por el peso y cuando se giró le empujó. Ella llevaba una camiseta de tirantes y un pantalón corto, le había bajado un poco el pantalón por la parte de detrás. No creía que hubo forcejeo y él tenía la parte de delante del pantalón bajada y como tenía miedo de que volviera a venir, cogió sus cosas, una chaqueta y la tablet para avisar a una amiga de su madre, porque no tenía el teléfono de su abuela y su abuela vino a recogerla. Por último a preguntas de la letrada sobre si cabe la posibilidad de que cuando estaba bocabajo y con la ropa puesta le viera a él en la habitación con el pene sacado, si cabe la posibilidad de que imaginara que él le había intentado introducir el pene o pasara de verdad, contesta que pasó de verdad.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio, se expone en la sentencia del TS nº 62/2018, de 20 de febrero: "Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim. ), puesto que, como señala la S 12 Jul. 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera".

Verosimilitud que ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. No es el caso, pues la joven es coherente en su testimonio en todo lo esencial y la conclusión que se alcanza que es perfectamente posible, no es desgraciadamente inhabitual que se utilice a una menor para satisfacer deseos sexuales de un mayor de edad, es factible y como no verosímil que el acusado realizara los tocamientos de sus partes íntimas , aprovechando que estaba dormida y llegara a meterle los dedos en la vagina o en una segunda ocasión, tras quedarse de nuevo dormida, intentara introducirle el pene . si bien ella se lo impidió girándose y empujándole para que se marchara, b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito este apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Los datos objetivos de corroboración en el caso concreto vienen determinados por la declaración de la testigo Soledad, que fue la primera persona a quien la menor aviso tras salir de forma apresurada de su casa, cogiendo una chaqueta y su tablet, ante el temor de que Luis volviera a entrar en su habitación. Testigo que asegura que a la niña la conoce porque es hija de su amiga Pilar. El día 17 de agosto la niña le envió un mensaje que decía " Soledad estas despierta necesito tu ayuda, ayuda, Soledad por favor", que se encontraba en el Hospital con su madre y llamó a la niña, cuando habló con ella la niña le preguntó si estaba en DIRECCION001, le dijo que estaba en Albacete con su madre, le preguntó a la niña que pasó y Raquel le dijo que el muchacho éste entró en su habitación para pedirle el ventilador, se fue pero volvió a entrar y le empezó a tocar, le preguntó dónde estaba su madre, le dijo que en la casa, llamó varias veces a Pilar y como no le contestó llamó a su abuela para que fuera a por ella.

La niña tenía mucha confianza con ella, siempre le había dicho que si pasaba algo contara con ella. Antes nunca había tenido ningún problema ni ninguna mala relación con él. La niña solo le dijo que le había tocado abajo pero no le quiso dar explicaciones, estaba muy asustada. Le preguntó por qué no había avisado a su madre y le dijo que estaba tan asustada que se fue de la casa. La llamó a ella para irse a su casa. La comunicación con la niña fue con la tablet que tenía una tarjeta.

La abuela materna de la menor , Clara, quien se llevaba muy bien con el hermano de Luis, a quien se refiere como " mi yerno", fue la persona con quien habló Soledad. Mantuvo que esa noche vino un familiar de Bélgica y coincidió en un pub de DIRECCION001 con Luis y Marcos, sobre las 5:00h de la madrugada se marchó de allí, cuando cerraron, su hija Pilar no iba con ellos. Su hija trabajaba los fines de semana , después se enteró que los niños se quedaron con su madre ( la bisabuela de Raquel). De madrugada entró una llamada de Soledad y de Raquel y ésta le decía llorando mama Clara que Luis entró en la habitación e intentó tocarme, le preguntó dónde estaba y le contestó que en un parque, le dijo que fuera para su casa, por el camino se la encontró y le dio las llaves. Fue a la casa de su hija y ésta le abrió la puerta y se fue directa a la habitación de Luis, que estaba acostado y le dijo levántate y márchate de aquí, " como te atreves a hacer esas cosas a Raquel" él solo dijo no, yo no he hecho nada. Luis se marchó y después se fue ella, aún no había llegado la Guardia Civil, la llamarían los vecinos por sus gritos. Después, ya en su casa, cuando Raquel le estaba contando lo que pasó llegó la Guardia Civil. Raquel le dijo que se despertó y vio que Luis le estaba tocando las piernas, quería algo con ella pero le dijo quita, luego de nuevo volvió a acostarse con ella y le dijo vete de aquí y se fue de la casa. Aclara que cuando vio a la niña por el camino estaba nerviosa, luego cuando llegó a su casa se tranquilizó. Preguntada sobre el mensaje que le envió su nieta a las 7:14h admitió que no lo leyó hasta que estuvo en la Guardia Civil, que cuando fue a la casa fue por la videollamada de Soledad.

Obra al ac. 287 cotejo de la conversación que Raquel tuvo con Soledad a través de Instagram el día 17/08/2024 a las 6:32h con el siguiente contendido" Soledad estas despierta necesito tu yuda Ayuda Soledad porfavor" , así como de los mensajes de WhatsApp enviados por Raquel a su abuela Clara, el día 17 de agosto de 2024 a las 7:12 y 7:14 horas donde le dice "Mami Ayuda" y "Estaba yo acostada en mi habitación y estaba dormida y mi madre estaba en su habitación dormida y Luis cuando me levante estaba en mi cuarto intentando meterme su parte íntima y me dijo q no dijera nada, me e salido de casa".

Pilar, madre de Raquel, indicó que en la casa vivían ella, sus hijos y Luis, quien tenía buena relación con ellos, pues aunque su hermano se fue, como estaba trabajando, dejó que se quedara a vivir con ellos, hasta que buscaran un sitio para vivir él y Marcos. Preguntada por lo que sucedió esa noche dijo que salió de trabajar de madrugada y fue a recoger a sus hijos a casa de la abuela, pues habló con su hija y le dijo que el niño estaba molestoso, no dormía bien, después fueron a su casa y cuando llegaron a la casa Luis no estaba allí, estaba segura de ello porque llamó al timbre, ya que no podía abrir bien. Se quedó profundamente dormida y después escuchó que empezaron a timbrar fuerte, se despertó medio dormida, vio que era su madre que le preguntó dónde estaba Luis, le dijo que en su habitación, su madre entró en la habitación de Luis y le empezó a reprochar " tú que le has hecho a mi nieta", no entendía nada, le dijo a Luis que se fuera y a su madre también, no entendía nada, luego habló por teléfono con su hija y le preguntó por qué no la llamó y le contestó que no lo pensó, que ante el temor de que Luis volviera a entrar en la habitación se marchó corriendo y llamó a su amiga Soledad.

Por los gritos, los vecinos llamaron a la Guardia Civil. Cuando llegó la Guardia Civil Luis ya se había marchado de la casa. Cuando habló con su hija le contó que Luis había llegado bebido en la madrugada y había entrado para pedirle un ventilador, porque él no tenía en la habitación, le dijo que lo cogiera, que luego estaba dormida, él entró se asustó, le molestó, le estaba despertando, toqueteando. La habitación de la niña está al lado de la habitación de Luis. Se durmió profundamente, no escuchó las llamadas de Soledad ni de su madre.

Cuando habló con su hija, después de venir del Hospital le preguntó si quería denunciar, la niña le dijo que le diera un poco de tiempo porque no quería repetirlo una y otra vez, le dijo que cuando estuviera preparada irían a denunciarlo. La niña estaba triste porque por constárselo a su madre se montó follón, no quería eso, porque él no es mala persona, aunque está mal lo que pasó, le extrañaba porque él no era así, no se lo esperaba.

Era la madrugada del viernes al sábado, no salió de fiestas , llegaría a su casa con sus hijos sobre las 04:00h o 4:30h de la madrugada, cuando llegó su madre era ya de día. A preguntas del letrado de la defensa precisó que fue a recoger a su hija cuando vino con su madre del Hospital, que la niña le contó que Luis había llegado bebido a su habitación, le pidió el ventilador, se lo dejó siguió durmiendo, luego sintió como que le estaba tocando, le dijo que haces, que se fue, que luego otra vez volvió a entrar y se asustó y se fue, que le preguntó si quería tener relaciones o algo así. Que le había estado tocando por las piernas y cuando le tocó se despertó, que le dijo si quería tener una relación.

Preguntada si reclama alguna indemnización dijo que no, que su hija le había perdonado porque estaba tomado.

Aseguró por último que tenían costumbre de dormir en verano con un ventilador y se tapan con una mantita fina.

Según consta en el atestado a las 8:10h fue cuando se recibió aviso en el COS informando que en la DIRECCION002 se estaba produciendo un fuerte discusión, personándose en ese domicilio los agentes con TIP NUM003 y NUM004 y tras entrevistarse con la inquilina, Pilar ésta les facilita el domicilio de su madre, donde se encontraba la menor. Acudieron a dicho domicilio y tras entrevistarse con la menor activaron el protocolo, custodiándola hasta el centro de salud para realizar la exploración pertinente, siendo derivada al Hospital de DIRECCION004. Obra incorporado al atestado el informe médico de asistencia en Urgencias del Hospital DIRECCION005 de DIRECCION004, con hora de ingreso 9:34h , siendo examinada por la ginecóloga y la pediatra, donde se indica en la exploración " y cito de forma textual, le ha realizado tocamientos en sus partes íntimas y le ha introducido los dedos momento en el cual la paciente lo ha retirado de ella y el sujeto en cuestión se ha ido de la habitación".

Los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM003 y NUM004 aseveraron que el motivo de su intervención fue por el aviso de una fuerte discusión y después de acudir al domicilio y entrevistarse con Pilar fueron a casa de la abuela de la menor, la niña les dijo que estaba durmiendo y el cuñado de su madre se metió en la cama con ella y le hizo tocamientos en la pierna y en las partes íntimas.

En el informe médico forense de 20/09/2024, que fue realizado por el Dr. Casiano a vista del parte médico de alta de urgencias del Hospital de DIRECCION004 de fecha 17/08/2024 se indican como lesiones "molestias hipogástricas leves, no sangrado vaginal, no lesiones cutáneas agudas visibles, genitales normales e íntegros, no patología mental, no precisa asistencia médica " y añade que "esta valoración no supone la demostración o exclusión del hecho, dado que los hechos referidos por la supuesta víctima pueden o no mostrar lesiones físicas, por lo que esta exploración es compatibles con los hechos referidos". En fecha 25/11/2025 elaboró un nuevo informe, esta vez tras la exploración de la menor realizada ese mismo día, en la Anamnesis se indica que la paciente refiere que se encuentra bien física y psicológicamente. Verbaliza que lo que peor lleva son la cantidad de exploraciones e interrogatorios a los que está sometida. No recibió ningún tipo de tratamiento en la fecha de los hechos . Actualmente no sigue ninguna pauta médica ni psicológica. En dicho informe no consta que la menor fuese preguntada sobre los hechos, ni las respuestas que en su caso dio. Sin embargo, cuando el Dr. Casiano fue preguntado en Sala sobre si le preguntó sobre la introducción de los dedos que figuraba en el informe de urgencias, aseguró que la niña no se lo refirió, pero que ello no tiene por qué dejar lesiones, que no hizo un informe de agresión sexual, por eso no insistió en ello.

Dichas testificales, como son las manifestaciones de las personas que de forma casi inmediata tuvieron contacto con la menor, el mensaje que a las 6:32 h envió a Soledad y el que a las 7:14 h envió a su abuela Clara, dotan de verosimilitud el testimonio de la menor, pues algo realmente grave tuvo que suceder para que se marchara de la casa, sin tan siquiera despertar o avisar a su madre. El temor a que volviera a entrar Luis a su habitación fue lo que le impulso a irse de la casa y una vez fuera, pedir ayuda.

Por tanto, la realidad es que dichos encuentros con contenido sexual tuvieron lugar, y si bien en un principio la menor no quiso dar detalles ni a su madre ni a Soledad, ni a su abuela, pues solo les refirió los tocamientos, cuando declaró en el juzgado si precisó como tuvieron lugar los tocamientos y distingue con precisión como en la primera ocasión se despertó y tenía los dedos metidos dentro de su vagina y en la segunda ocasión, si bien lo intentó, no logró penetrarla con su pene, explicando que estaba tumbada bocabajo, notó que él estaba encima de ella y entonces se giró y lo empujó. No tiene duda alguna de que en la primera ocasión si hubo introducción de dedos en la vagina, pero en la segunda solo hubo intento de penetración. Ello permite apreciar que sabe distinguir entre lo que es simplemente el roce o el tocamiento exterior con la introducción en el interior de su cuerpo, así dijo que lo notó, que se despertó porque los notó y le quitó la mano e insiste que si bien la segunda vez que fue a su habitación le rozaba con sus partes íntimas en la vagina, aunque no llegó a introducirla, pero los dedos sí. Hay que tener en cuenta que en un primer momento la menor no quería denunciar los hechos y así se lo dijo a su madre, quizá por vergüenza no contó con detalle lo que sucedió a su madre ni a su abuela y no fue hasta su declaración en el juzgado cuando los relató con precisión, en un primer momento fue un relato espontaneo y después fue precisando conforme las partes le iban preguntando. Por tanto, que la menor en un principio no quisiera dar detalles de lo sucedido no es de extrañar, siendo frecuente en estos delitos su interiorización y la resistencia a narrarlos, como señala el auto del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015, Recurso 681/2015. En cuanto al informe médico forense el Dr. Casiano explicó que el primer informe lo hizo a vista de parte de alta en urgencias y el segundo a petición del juzgado, informe que fue solicitado al objeto de determinar la sintomatología, daños y secuelas en la misma y que al no ser un informe sobre agresión sexual, no insistió en los hechos.

El acusado, en su legítimo derecho de defensa, mantuvo que los hechos no eran ciertos. Esa noche estuvo de fiesta con su hermano y un amigo que vino de Inglaterra , su hermano estaba un poco mareado y le quitó las llaves del coche porque no iba en condiciones y se quedó un buen rato hablando con él en un portal, luego le dijo que lo dejase solo, después se marchó a la casa y cuando llegó, sobre las 6:45h o las 7:00h , estaba a punto de amanecer, estaba la Guardia Civil en el portal, eran tres agentes, les preguntó si podía subir, le preguntaron el portal y le dijeron que subiera que no había ningún problema. Se fue a su habitación, habló con su novia, no llegó a dormir, cuando llegó Clara, sobre las 8:00h, ya era de día. Le pidió que se marchase de la casa, llegó alterada, no le pidió explicaciones, tenía las maletas medio hechas porque le finalizaba el contrato a finales de agosto, recogió sus cosas y se fue. A preguntas de su letrado mantuvo que no había bebido, que no le gusta beber. Tampoco le pidió a la niña un ventilador, aunque admite que en esa vivienda hacía mucho calor, "insoportable". La única explicación que encuentra a la denuncia es que quisieran que se buscara otra casa, aunque admite que en julio ya avisó a su jefe que al finalizar agosto se iba a Madrid a trabajar.

Cuando Clara llegó a la casa la notó alterada, algo despeinada y se marchó sin pedir explicaciones, aunque pagaba todos los meses la mitad del alquiler. Se fue con su hermano a DIRECCION003, trabajó dos semanas y luego se fue a Madrid.

Los testigos propuestos por la defensa, no aportaron datos relevantes en relación a los hechos enjuiciados , ni siquiera corroboraran la versión de Luis. Así Cesareo, hermano del acusado, admite que la tarde del viernes salieron, fueron a una fiesta de cumpleaños de un primo, después fueron a un pub, donde coincidieron con la madre de Pilar, Pilar y sus hermanos y familia de Italia, allí tuvo unas palabras con la madre de Pilar, algo así como que se llevara a su hermano, pero admite que nadie le recriminó que su hermano se hubiera quedado en la casa, solo esa noche. Testigo que no pudo recordar hasta que hora estuvieron juntos, sí que estuvieron hasta tarde y como esa noche estaba mareado, su hermano le quitó las llaves del coche.

La novia de Luis, Inocencia, se limitó a asegurar que el 17/08/2024 ella vivía en Argentina ( Buenos Aires) y Luis en Valencia " tenía entendido", que ese día le hizo una videollamada por WhatsApp, las más larga a las 6:25 p.m. en Argentina, también tenía otras dos entre las 4 y las 5 p.m., en concreto indicó otra a las 4:47h. Respecto a la llamada más larga dijo que se la hizo desde su habitación. La diferencia horaria entre Buenos Aires y España, en verano, son 5 horas menos en Argentina, de modo que si en Argentina eran las 6:25 h p.m.( 18:25h) en España eran las 11:25 p.m.( 23:25h) . Si como afirma Luis llamó a su novia cuando regresó de madrugada, sobre las 7:00 h en España, en Buenos Aires serían las 2 de la madrugada y en esa franja horaria Inocencia no refirió haber recibido ninguna llamada de Luis, pues las llamadas las recibió la tarde del día 17/08/2024.

Contamos por tanto con otra corroboración periférica, como es el propio comportamiento del acusado después de suceder los hechos. Así, el mismo, en vez de insistir en aclarar un posible malentendido si hubiera sido así, optó por abandonar la vivienda sin aclarar los hechos con la madre y la abuela de la menor y no volver.

En este sentido cualquier persona al que le atribuyen en sede cuasi familiar unos hechos tan graves y que no han ocurrido, si no es en el mismo momento que sería lo normal, busca aportar una explicación a lo sucedido, especialmente para que las personas con las que te has relacionado casi como familia, no tengan un relato equivocado de ti como agresor de niñas.

La menor no supo precisar la hora, dijo que de madrugada, sobre las 6 de la madrugada la recogería su madre de casa de la abuela. La madre asegura que llegó a la casa, tras recoger a sus hijos sobre las 4: 00 o 4:30h de la madrugada. El primer mensaje pidiendo ayuda lo envió la menor a Soledad a las 6:32 horas y los agentes de la Guardia Civil no recibieron el aviso para que se personaran en el domicilio hasta las 8:10h, por lo que es evidente que cuando Luis llegó a la casa los agentes no estaban allí, ni consta ninguna otra intervención en ese domicilio esa madrugada, por lo que si como afirma Clara en el pub donde coincidió con Luis y Marcos cerró sobre las 5:00h, aun cuando Luis hubiera estado un tiempo con su hermano en un portal, por estar éste mareado, tuvo tiempo suficiente para ir a la casa, pedirle el ventilador a la niña y una vez ésta se durmió, volver a entrar en dos ocasiones, en muy poco espacio de tiempo.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo y su concurrencia en el presente caso, indicar que la comisión dolosa del acto sexual se refiere a que haya un acto que atente contra la libertad sexual de la víctima, por lo que basta con la intención de atentar contra dicha libertad, no siendo necesario que el sujeto activo persiga una satisfacción específicamente sexual, siendo suficiente pretender atacar dolosamente la libertad sexual de la víctima, para lo cual es suficiente la conciencia del significado objetivamente sexual de su comportamiento. Por tanto, para apreciar el dolo, basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, siendo suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima y en el presente caso es indiscutible que el acusado llevó a cabo actos de indudable contenido sexual con la menor, tal y como se deriva de la prueba ya indicada y de la propia naturaleza de los actos sexuales que llevó a cabo.

En definitiva, la conclusión que se alcanza, tras la argumentación que antecede, es que en este caso concurre prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. El hecho de decir la menor que se tapaba con una manta a pesar de ser verano o que cuando salió de la casa cogió una chaqueta, es irrelevante, nada aporta ni resta a su versión de los hechos, ni el hecho de dormir bocabajo imposibilita la comisión de los relatados.

Como dice la sentencia del T. Supremo de fecha 27 mayo 2021 :basta con el acceso a la zona interna sexual femenina, por leve que sea, pues el tipo penal no exige una penetración absoluta ni la jurisprudencia exige una penetración total, sino que en el caso de que sea parcial existe agresión sexual del art. 179 CP (EDL 1995/16398) por violación, y no la vía del art. 178 CP . (EDL 1995/16398).

En efecto, es cierto que en la doctrina de esa Sala -sigue diciendo la S. del T. Supremo referida, sobre el concepto de "introducción de los dedos en la vagina" se exige la existencia de esa introducción física, no apreciándose que ello concurra cuando se trate de la parte externa en la fricción o tocamiento, lo que excluye el concepto de "introducción" y que nos lleva a la figura de la penetración asimilada cuando se introducen los dedos en la vagina. Pero si este tocamiento no lo es de "introducción" en la vagina, sino que queda en la superficialidad del contacto, sin traspasar la "horizontalidad ", se debe excluir.

En el presente caso, la prueba de la introducción de los dedos en la vagina de la menor resulta de su declaración, pues aunque no existan lesiones internas, tal y como advirtió el médico forense, la introducción de los dedos en la vagina no tiene porque causar una lesión, tampoco se identificó ADN al no haberse recogido muestras por el médico forense, pues tal y como consta en el informe de asistencia en urgencias, si bien le avisaron, el mismo indicó exploración ginecológica sin su presencia y según lesiones encontradas volver a contactar con él. Tras la exploración se contactó de nuevo con el forense que indica adjuntar informe con guardia civil, por lo que la intervención de los sanitarios se limitó a la realización del parte de lesiones tras la exploración de la menor. Ahora bien, dada la edad de la menor, que no se advierte en su declaración posible confusión acerca de la actuación del procesado, que supo distinguir el rozamiento de los genitales de él con los suyos, el intento de penetración vaginal, con el hecho de haberle introducido los dedos en el interior de la vagina, no podemos considerar que solo hubiera existido un tocamiento externo, y que no se haya superado la horizontalidad, por lo que en este caso no se trató de la zona superficial referida al mero tocamiento externo, sino que la menor llegó a notar los dedos del acusado en el interior de su cuerpo. Es por ello por lo que no existen dudas razonables acerca de la introducción de dedos en la vagina.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

2.1- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor con introducción de miembros corporales por vía vaginal del artículo 181, apartados 1 , 4 y 5 e) del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos.

El artículo 181 del Cp, tras la redacción por la LO 4/2023 de 27 de abril, que entró en vigor el 29/04/2023, dispone:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurren alguna de las modalidades descritas en el art. 178.2 y 3 , se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.

4. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima."

- Agresión sexual a menor de 16 años.

Se trata de una menor que en el momento de los hechos denunciados contaba con 12 años de edad, en un mes cumplía los 13 años. Minoría de edad en tal extremo que hace que se considere en presunción " iuris et de iure" la ausencia de consentimiento según reiterado criterio jurisprudencial del que es muestra, entre otras, la STS nº 875/2022 de 7-11-2022 (rec. 439/2021 , FD 2º):

<< Entre otras muchas indica la STS 838/2021, de 3 de noviembre , con cita de otras varias, al analizar esta agravación, efectúa una precisión previa, que al tratarse de menores de 16 años, el art. 183 establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Aunque realmente no se parte de una ausencia del consentimiento del menor, sino lo que se presume es la falta de capacidad de consentimiento jurídico, pues se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.>>.

-Con introducción de miembros corporales en vía vaginal.

Los actos que Luis desarrolló sobre la menor se describen por ésta de una manera directa y clara , cuando asegura que en una primera ocasión, cuando se despertó tenía las piernas abiertas y él le estaba tocando, tenía los dedos metidos en su vagina y después, una vez se volvió a dormir, entró de nuevo y esta vez, le bajó su pantalón por detrás, él tenía la parte de delante del suyo bajaba, le rozó con sus partes íntimas e intentaba meterle el pene por la vagina. Actos que revisten un evidente componente sexual del que era consciente dicho acusado, y, por tanto, atentatorias de la libertad sexual de la víctima, aun cuando fueran fugaces, acciones que la propia menor percibió como tales.

-e) Prevaliéndose de la relación de convivencia respecto de la víctima.

Y también concurre la relación de convivencia del punto 5 apartado e), pues ha quedado acreditado que el acusado, llevaba ya varios meses de convivencia con la familia.

Además, todas las partes han convenido que la relación del acusado con la niña era como de un tío con su sobrina.

Señala la STS de 23 de mayo de 2024 :

"La convivencia como factor de prevalimiento debe otorgar al victimario una especial ventaja comisiva porque el marco situacional le permite, por un lado, acceder a la víctima con particular facilidad y porque, por otro, la cohabitación, la coexistencia, la vida en compañía -fórmulas contenidas en el RAE de significado equivalente a convivencia - suponen un debilitamiento de las barreras de autoprotección de la víctima. El conviviente se convierte, en esa medida, en "intraneus" al círculo de privacidad de la víctima delimitado por el espacio de convivencia en común.

Insistimos, la mera coincidencia en un marco temporal breve bajo un mismo techo no cabe considerarlo convivencia a efectos típicos. La facilidad comisiva que, evidentemente, puede aportar dicho factor locativo temporal y situacional no es de suficiente intensidad para fundar un efecto agravatorio tan intenso como el que se contempla en el tipo. Y ello sin perjuicio de que pueda tomarse en cuenta como elemento de medición de la gravedad del hecho para la individualización de la pena".

En este caso no estamos ante un marco temporal breve sino que la situación ya se prolongó de forma continua durante al menos 8 meses, pues Luis convivía con Raquel y su familia en el mismo domicilio desde el mes de diciembre del año anterior, y ello permitió al acusado acceder sin ningún obstáculo a su habitación, por lo que estamos ante un delito de agresión sexual del artículo 181.1 y 5.e).

TERCERO.- Autoría.

Responde de este delito Luis en calidad de autor conforme los arts.27 y 28 del Código Penal , por su participación material en la ejecución de la agresión sexual a la menor de 16 años de edad.

Frente a esa conclusión motivada y fundada en la actividad probatoria citada, escaso valor exculpatorio puede tener la simple negación de los hechos por el acusado, así como la ausencia de algún tipo de explicación o justificación ante las afirmaciones de la menor, quien nada en su contra tenía y antes al contrario, como hermano de la pareja de su madre, perfectamente la conocía y vivián todos juntos e incluso se puso (tanto por la madre como por la misma Raquel) de relieve una particular sintonía entre ambos, y, obviamente, no era una persona de la que Raquel tuviera que desconfiar, era parte de su familia, tal y como mantuvo la abuela de la menor.

Su defensa letrada ha pretendido como línea de defensa que lo expuesto por la menor no es cierto y que esos episodios que relata nunca ocurrieron y que falta a la verdad, siendo la única finalidad de la denuncia que Luis abandonara el domicilio, al haber terminado la relación sentimental con Marcos. Pero, evidentemente, y por lo acabado de exponer, esa hipótesis se descarta y razonablemente no es admisible, pues como ya hemos dicho la menor desde el primer momento no quiso denunciar, tampoco su madre que respetó su voluntad, siendo el Ministerio Fiscal quien interpuso la denuncia que originó el procedimiento, que se hallaba sobreseído provisionalmente por la falta de denuncia de la víctima.

CUARTO.-No concurren ni se alegan circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad.

Se ha señalado que la conducta desarrollada por Luis sobre la menor se califica como un delito de agresión sexual sobre menor de 16 años de edad, con introducción de miembros corporales por vía vaginal, con prevalimiento.

5.1.- Prisión.

Los indicados hechos estaban tipificados a las fechas de su comisión con unapena en abstracto de prisión de 8 a 12 años. ( art. 181,4 del Cp) pena que se debe imponer en la mitad superior al concurrir la circunstancia prevista en el art. 181.5,e) del Cp, por tanto de 10 años y 1 día a 12 años.

En la individualización de dicha pena debe estarse a lo dispuesto en el art. 66 CP y al no concurrir circunstancias modificativas se debe imponer en la mitad inferior. Optándose por imponer al acusado la pena mínima de 10 años y 1 día de prisión, en atención a que no se aprecian razones que justifiquen una mayor penalidad, en atención a la fugacidad de los actos ante la rápida respuesta de la menor y considerar que la ya de por sí elevadísima pena mínima del tipo es en sí misma adecuada a la entidad de los hechos sin necesidad de exasperar la pena.

5.2.- Inhabilitación.

De conformidad con el art. 55 CP , la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

5.3.- Libertad vigilada.

De conformidad con el art. 192.1 CP , a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos contra la libertad e indemnidad sexuales se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, cuya duración será de cinco a diez años si alguno de los delitos fuera grave. Y en aplicación del art. 106.2 del Código Penal , la fijación del concreto contenido de las obligaciones o prohibiciones en qué consistirá la indicada medida de libertad vigilada se llevará a cabo cuando el Juez de Vigilancia Penitenciaria remita a este Tribunal sentenciador con al menos dos meses antes de la extinción de la pena de prisión impuesta a los acusados, la correspondiente propuesta para la concreción de la medida de libertad vigilada. Fijándose la duración de dicha medida en 8 años, tal extensión temporal se establece en atención a las circunstancias antes mencionadas en la justificación de la extensión de la pena de prisión.

5.4.- Alejamiento y prohibición de comunicación.

Conforme a lo dispuesto en el art. 57.1 CP , los jueces o tribunales, en los delitos, entre otros, contra la libertad e indemnidad sexuales, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave; pero, no obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre 1 y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años si el delito fuera menos grave. Figurando en el citado art. 48, entre otras, la prohibición del autor del delito de aproximarse a la víctima, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y la prohibición del autor del delito de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Se estima en el presente supuesto procedente la imposición de dicha pena valorando la gravedad de los hechos y el peligro que el acusado supone para la menor en la extensión de dicha pena en un tiempo superior en 1 año a la pena que se impone en la sentencia, en atención a la peligrosidad del acusado, en una distancia de 500 metros.

Se solicita también por el Ministerio Fiscal se le imponga la prohibición de entrar en la localidad de DIRECCION001, si bien no se justifica la necesidad de su imposición cuando, tal y como consta, el motivo de hallarse viviendo en DIRECCION001 era por tener trabajo con su hermano en una localidad próxima, residiendo con él en DIRECCION001 durante el tiempo que duró la relación sentimental con Pilar, tras suceder los hechos abandonó la localidad y finalizado el contrato de trabajo , se trasladó a vivir a Madrid, por lo que no existe ningún motivo para imponer dicha medida, estimando suficiente para la protección de la víctima la imposición de las medidas de prohibición de aproximación y comunicación.

5.5.- Por último, de conformidad con lo previsto en el art. 192 del Cp se imponen las penas de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por un periodo de 8 años, y de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en cinco años al de la pena de prisión impuesta.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La ejecución de un delito obliga a reparar o indemnizar los daños y perjuicios por él causados ( art. 109.1 CP ), siendo el responsable penal del delito también el responsable civil respecto de los daños o perjuicios causados por la infracción penal ( art. 116.1 CP ).

Por el Ministerio Fiscal, única acusación en la causa, se retiró la petición de responsabilidad civil a favor de la menor, inicialmente interesada en cuantía de 4.000 euros por daño moral, al haber manifestado la madre de la menor la renuncia expresa a cualquier indemnización a favor de su hija, por lo que no existiendo petición al respecto, no cabe pronunciamiento.

Sin embargo el Ministerio Fiscal también reclamaba la cantidad de 323,96 € que el acusado deberá indemnizar a SESCAM por los gastos de asistencia sanitaria prestada a Raquel, cantidad que figura en la factura obrante en el ac. 1 de las actuaciones, junto al parte médico de asistencia. Cantidad a la que es condenado al pago el acusado, con los intereses legales del art. 576 LEC .

SÉPTIMO.-Costas procesales.

El artículo 123 CP señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECrim )..

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

PRIMERO.-Valorando en conciencia y en conjunto toda la prueba practicada, sometida a la debida contradicción de las partes y con sustento en la percepción directa de las declaraciones practicadas en el juicio oral, incluyendo pues la versión exculpatoria del acusado, esta Sala ha llegado a la plena y absoluta convicción de que los hechos objeto de acusación se produjeron efectivamente, y en la forma en que han sido expuestos en la declaración de hechos probados.

Hemos de comenzar señalando que en este caso concreto no existe más prueba directa de los hechos que la declaración de la menor. Estamos pues ante el supuesto de declaración frente a declaración, dado que el resto de testimonios, a lo más, pueden proporcionar, el estado en que se encontraba la menor a través del testimonio de su abuela materna, la amiga de la familia a quien llamó pidiendo ayuda, y su madre cuando le contó, por primera vez, lo que había sucedido.

Como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. Sin embargo ello no sucede en el presente caso, pues la menor Raquel tan solo declaró una vez, en sede judicial, declaración que se practicó como prueba preconstituida. En sede policial no declaró, al no constar la denuncia de su progenitora, fue en sede judicial, una vez interpuso denuncia el Ministerio Fiscal cuando se llamó a la menor a declarar, siendo esa su única declaración en la causa.

Con respecto a la declaración de los menores víctimas de violencia sexual, una jurisprudencia reiterada del TS fue incorporada por el legislador en el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así dicho artículo,introducido por el apartado ocho de la disposición final primera de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se refiere ya en concreto a la prueba preconstituida de menores y personas con discapacidad; en particular se refiere al supuesto en que una persona menor de catorce años deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de alguno de los delitos que relaciona, entre ellos los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en estos supuestos la autoridad judicial acordará, salvo excepciones, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio. Según el preámbulo de la citada ley lo que se pretende es evitar que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, y también evitar la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables, pudiendo el Juez acordar que la exploración se practique a través de personas expertas para ganar la confianza de los menores, como sucede en el presente caso. Raquel cuando declaró en el juzgado acababa de cumplir 13 años y estuvo asistida por la psicología del Instituto de Medicina Legal de Albacete, que fue quien le formuló las preguntas y a través de quien las partes le interrogaron. La prueba se llevó a cabo, tal y como ordena el artículo 449 ter de la L.E.Crim . con las máximas garantías y con las peculiaridades propias de la prueba testifical respecto a menores de 14 años o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. La prueba se practicó con la intermediación de experta psicóloga de la clínica médico forense, en una estancia no hostil para la menor, con la delicadeza propia de este tipo de situaciones procesales, habiéndose grabado y permitiendo a las partes la intervención en dicha prueba mediante preguntas, garantizando con ello el principio de contradicción y el derecho tanto a la defensa, como a la tutela judicial efectiva. Posteriormente la declaración grabada se reprodujo en el acto del juicio oral, conforme señala el artículo 703 bis de la L.E.Crim .

Lógicamente lo que no podemos esperar es que un menor o una persona con discapacidad declaren del mismo modo que lo haría un adulto. Es por ello que el legislador y la práctica de nuestros Juzgados y Tribunales, adoptan unas prevenciones especiales. Ahora bien, pese a las dificultades intrínsecas que la declaración de una niña de 13 años conlleva, este Tribunal y por las razones que expondremos, ha llegado al absoluto convencimiento, más allá de toda duda razonable, de que los hechos sucedieron tal y como se relatan en los "hechos probados" de esta sentencia.

Declaración de la víctima, que como tiene reconocido el T.S., puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues lo contrario supondría dejar impune muchos, por no decir la mayoría, de estos delitos que por su naturaleza se producen en la intimidad y sin la presencia de terceros, siempre que concurran en la misma determinados presupuestos que generen en el juzgador certidumbre para otorgarle credibilidad.

Presupuestos o parámetros que de forma unánime viene marcando la jurisprudencia en los siguientes términos, sirva a título de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 20 de septiembre de 2019:

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba directa única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ) ; 514/2017, de 6-7 () ; 434/2017, de 15-6 () ; y 573/2017, de 18-7 () , entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 () ) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero () , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 () ).

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.

Parámetros que, salvo el de persistencia en la incriminación, que no es posible valorar, dado que como hemos señalado la menor tan solo declaró una vez en sede judicial que fue realizada como prueba preconstituida, el testimonio de Raquel cumple, pues respecto a la incredibilidad subjetiva se han de examinar dos aspectos relevantes, de un lado las propias característica físicas y psicorgánicas de la testigo y con ello su grado de madurez y de otro los móviles espurios de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima.

Pues bien, para realizar este filtro cuidadoso de sus declaraciones, del acervo probatorio practicado, como es fácil comprender dada la madurez de Raquel, acorde a su edad (13 años) , y que en ella no concurre ningún déficit intelectual o dolencia física u orgánicas susceptibles de ser tenidas en cuenta para valorar su declaración, no se obtiene ninguna prueba de que su testimonio esté viciado de incredibilidad por algún motivo espurio. Así la relación con el acusado siempre había sido buena, ignorando la menor los problemas que tenía su madre con su pareja, el hermano de Luis, incluso después de haber sucedido los hechos y haberle contado lo que sucedió esa madrugada a su madre, ésta no puso la denuncia, al no estar su hija preparada, al haber sido siempre Luis correcto con ella, lo que le impactó, pues no se lo esperaba.

Hemos de resaltar como premisa de partida, sustancial, que ningún problema previo tenía con el acusado. Su relación con él era buena, cordial y afectiva. La menor asegura que la trataba como a una sobrina, como a su hermana pequeña, y si bien dijo que unos días antes lo notó raro, no supo explicar en que consistía dicho cambio, tan solo que estaba como borde con ella, como enfadado o algo así, pero sin que hubiera sucedido nada. Es más, la menor dijo que él nunca había sido así con ella, por eso dice que estaba borracho, al considerar como anormal un comportamiento de este tipo con ella. El propio acusado lo pone de manifiesto en el plenario, que llega a afirmar que su relación con la niña era muy buena, la trataba como su sobrina, calificando de incomprensible la denuncia, que consideró tenía como única explicación hacer que se marchara de la casa. Sin embargo admite que llevaba viviendo en la casa desde noviembre o diciembre de 2023 y si bien su hermano hacia unos días que se había marchado, él seguía residiendo con Pilar y sus hijos, pues tenía contrato de trabajo hasta finales de agosto, en una empresa de madera en la localidad de DIRECCION003, y una vez finalizado dicho contrato, tenía pensado irse a Madrid. Además Pilar, madre de la menor, aseguró que tenía muy buena relación con Luis , que desde diciembre de 2023 que vino de Madrid vivía con ellos y aunque su hermano se fue, como estaba trabajando, dejó que continuara viviendo allí. Clara, abuela de la menor, que fue quien tras hablar con su nieta se presentó en el domicilio y le pidió a Luis que se marchara de la casa, afirmó que nunca se metió en el hecho de que Luis siguiera en la casa de su hija, pues era parte de la familia, incluso que le daba pena que la relación entre Marcos ( hermano de Luis) y su hija hubiera terminado, pues le parecía bien para su hija.

El hecho de haber terminado la relación entre Marcos y Pilar días antes de suceder los hechos, en nada enturbia su testimonio, pues Raquel, cuando fue preguntada, ni siquiera supo concretar en qué momento tuvo lugar dicha ruptura, es más, aseguró que no sabía nada del problema de su madre con su pareja, que su madre intentaba no contarle nada para que no se preocupara. Parece por tanto muy artificioso que una niña con casi 13 años, (pues cuando sucedieron los hechos el día 17 de agosto de 2024 faltaba menos de un mes para que los cumpliera), se invente un relato de hechos tan graves solo para que el hermano de la pareja de su madre, con quien vivía desde hacía 8 meses, se mache de la vivienda, cuando la menor ni siquiera sabía nada de los problemas de su madre con Marcos. Es más, nada más decirle Clara y Pilar ( abuela y madre de la menor ) que se marchase de la casa, Luis la abandonó, llevándose todas sus pertenencias, por lo que no tiene sentido que si el único fin hubiera sido ese, la menor mantuviera lo que sucedió cuando declaró en el juzgado, un mes después de haber abandonado Luis, no solo el domicilio, también la localidad de DIRECCION001. Una vez logrado su propósito no tenía sentido que se mantuviera la denuncia, a la menor le bastaba con decir que no recordaba lo que realmente ocurrió al estar dormida, sin embargo, cuando declaró dio detalles de cada una de las veces que Luis entró a su habitación y lo que sucedió en cada una de ellas.

Partiendo pues de la ausencia de motivos espurios o de resentimiento que apunten a alguna consciente fabulación de la testigo con la intención de atribuir al acusado unos hechos de semejante gravedad y trascendencia, hemos de valorar otros parámetros.

Raquel, tal y como se apreció en la reproducción que se hizo en Sala de la declaración que prestó en instrucción, practicada como prueba preconstituida con todas las garantías, estando el acusado asistido de la letrada del turno de oficio que tuvo intervención e hizo las preguntas que consideró oportunas, es una niña que se expresa con una madurez acorde a su edad, se le ve serena al relatar los hechos, si bien al empezar a contarlos se emocionó y se puso a llorar, después se tranquilizó y contestó a todas las preguntas, dando detalles de cómo sucedieron los hechos. La menor empezó contando que esa noche estaba en casa de una de sus abuelas y su madre le recogió, se fueron hablando por la calle y cuando llegaron a la casa, como era de noche se fueron a dormir. En la casa no había nadie, luego llegó Luis que fue a su habitación y le pidió si le dejaba el ventilador, le dijo que si y Luis le dijo gracias y adiós y se marchó. Entonces se volvió a dormir y no sabe a qué hora era, pero era de noche, Luis fue a su habitación y "estaba tocándome, metiéndome los dedos", le dijo que hacía y se marchó. Continúa relatando que se volvió a dormir y volvió a entrar y cuando se dio cuenta le había bajado el pantalón, "intentaba meterme sus partes íntimas", estaba muy asustada y se fue de su casa.

A partir de dicho relato le fueron formulando preguntas, primero por la psicóloga, que en primer lugar le preguntó si cuando dijo que tenía sus dedos metidos en sus partes íntimas, llegó a meterle los dedos, a lo que contesto con un "si" claro y rotundo, sin hacer ningún tipo de matización. A la pregunta de que sucedió la segunda vez que lo intentó, responde que lo intentó, le estaba rozando pero lo apartó, le empuje y se fue, le rozaba con sus partes íntimas en la vagina, no llegó a introducirlas , pero los dedos sí. Preguntada como estaban situados aclaró que ella estaba tumbada en la cama, bocabajo y él detrás suyo, subido a la cama de rodillas, él tenía una camiseta y pantalones cortos, se había bajado la parte de delante del pantalón. Preguntada si le dijo algo, dice que la segunda vez le preguntó si le estaba gustando lo que le estaba haciendo y fue cuando le dijo que no, le empujó y cuando se iba de la habitación le dijo que no lo dijera a nadie, que se mantuviera callada , que era un juego.

Preguntada de nuevo por el Ministerio Fiscal para que precisara por donde le metió los dedos, contestó que por dentro de la vagina y cuando le rozó con sus partes intimas fue después, que intentaba meterle el pene por la vagina y fue cuando le dijo que se fuera, que no pudo porque ella se apartó, se giró, le empujó y le dijo que se fuera.

A preguntas de la letrada de la defensa, contestó que cuando le metió los dedos estaba tumbada bocabajo, dormida y con una manta encima y cuando se despertó la manta la tenía quitada a un lado y las piernas abiertas y le estaba metiendo los dedos, le quitó la mano y le dijo que se fuera. Insiste que cuando se despertó tenía los dedos dentro, los notó, se sentía rara. Preguntada de nuevo por cómo estaba cuando volvió a entrar la segunda vez dijo que estaba bocabajo y él de rodillas, cuando se despertó estaba tumbado encima, se despertó por el peso y cuando se giró le empujó. Ella llevaba una camiseta de tirantes y un pantalón corto, le había bajado un poco el pantalón por la parte de detrás. No creía que hubo forcejeo y él tenía la parte de delante del pantalón bajada y como tenía miedo de que volviera a venir, cogió sus cosas, una chaqueta y la tablet para avisar a una amiga de su madre, porque no tenía el teléfono de su abuela y su abuela vino a recogerla. Por último a preguntas de la letrada sobre si cabe la posibilidad de que cuando estaba bocabajo y con la ropa puesta le viera a él en la habitación con el pene sacado, si cabe la posibilidad de que imaginara que él le había intentado introducir el pene o pasara de verdad, contesta que pasó de verdad.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio, se expone en la sentencia del TS nº 62/2018, de 20 de febrero: "Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim. ), puesto que, como señala la S 12 Jul. 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera".

Verosimilitud que ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. No es el caso, pues la joven es coherente en su testimonio en todo lo esencial y la conclusión que se alcanza que es perfectamente posible, no es desgraciadamente inhabitual que se utilice a una menor para satisfacer deseos sexuales de un mayor de edad, es factible y como no verosímil que el acusado realizara los tocamientos de sus partes íntimas , aprovechando que estaba dormida y llegara a meterle los dedos en la vagina o en una segunda ocasión, tras quedarse de nuevo dormida, intentara introducirle el pene . si bien ella se lo impidió girándose y empujándole para que se marchara, b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito este apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Los datos objetivos de corroboración en el caso concreto vienen determinados por la declaración de la testigo Soledad, que fue la primera persona a quien la menor aviso tras salir de forma apresurada de su casa, cogiendo una chaqueta y su tablet, ante el temor de que Luis volviera a entrar en su habitación. Testigo que asegura que a la niña la conoce porque es hija de su amiga Pilar. El día 17 de agosto la niña le envió un mensaje que decía " Soledad estas despierta necesito tu ayuda, ayuda, Soledad por favor", que se encontraba en el Hospital con su madre y llamó a la niña, cuando habló con ella la niña le preguntó si estaba en DIRECCION001, le dijo que estaba en Albacete con su madre, le preguntó a la niña que pasó y Raquel le dijo que el muchacho éste entró en su habitación para pedirle el ventilador, se fue pero volvió a entrar y le empezó a tocar, le preguntó dónde estaba su madre, le dijo que en la casa, llamó varias veces a Pilar y como no le contestó llamó a su abuela para que fuera a por ella.

La niña tenía mucha confianza con ella, siempre le había dicho que si pasaba algo contara con ella. Antes nunca había tenido ningún problema ni ninguna mala relación con él. La niña solo le dijo que le había tocado abajo pero no le quiso dar explicaciones, estaba muy asustada. Le preguntó por qué no había avisado a su madre y le dijo que estaba tan asustada que se fue de la casa. La llamó a ella para irse a su casa. La comunicación con la niña fue con la tablet que tenía una tarjeta.

La abuela materna de la menor , Clara, quien se llevaba muy bien con el hermano de Luis, a quien se refiere como " mi yerno", fue la persona con quien habló Soledad. Mantuvo que esa noche vino un familiar de Bélgica y coincidió en un pub de DIRECCION001 con Luis y Marcos, sobre las 5:00h de la madrugada se marchó de allí, cuando cerraron, su hija Pilar no iba con ellos. Su hija trabajaba los fines de semana , después se enteró que los niños se quedaron con su madre ( la bisabuela de Raquel). De madrugada entró una llamada de Soledad y de Raquel y ésta le decía llorando mama Clara que Luis entró en la habitación e intentó tocarme, le preguntó dónde estaba y le contestó que en un parque, le dijo que fuera para su casa, por el camino se la encontró y le dio las llaves. Fue a la casa de su hija y ésta le abrió la puerta y se fue directa a la habitación de Luis, que estaba acostado y le dijo levántate y márchate de aquí, " como te atreves a hacer esas cosas a Raquel" él solo dijo no, yo no he hecho nada. Luis se marchó y después se fue ella, aún no había llegado la Guardia Civil, la llamarían los vecinos por sus gritos. Después, ya en su casa, cuando Raquel le estaba contando lo que pasó llegó la Guardia Civil. Raquel le dijo que se despertó y vio que Luis le estaba tocando las piernas, quería algo con ella pero le dijo quita, luego de nuevo volvió a acostarse con ella y le dijo vete de aquí y se fue de la casa. Aclara que cuando vio a la niña por el camino estaba nerviosa, luego cuando llegó a su casa se tranquilizó. Preguntada sobre el mensaje que le envió su nieta a las 7:14h admitió que no lo leyó hasta que estuvo en la Guardia Civil, que cuando fue a la casa fue por la videollamada de Soledad.

Obra al ac. 287 cotejo de la conversación que Raquel tuvo con Soledad a través de Instagram el día 17/08/2024 a las 6:32h con el siguiente contendido" Soledad estas despierta necesito tu yuda Ayuda Soledad porfavor" , así como de los mensajes de WhatsApp enviados por Raquel a su abuela Clara, el día 17 de agosto de 2024 a las 7:12 y 7:14 horas donde le dice "Mami Ayuda" y "Estaba yo acostada en mi habitación y estaba dormida y mi madre estaba en su habitación dormida y Luis cuando me levante estaba en mi cuarto intentando meterme su parte íntima y me dijo q no dijera nada, me e salido de casa".

Pilar, madre de Raquel, indicó que en la casa vivían ella, sus hijos y Luis, quien tenía buena relación con ellos, pues aunque su hermano se fue, como estaba trabajando, dejó que se quedara a vivir con ellos, hasta que buscaran un sitio para vivir él y Marcos. Preguntada por lo que sucedió esa noche dijo que salió de trabajar de madrugada y fue a recoger a sus hijos a casa de la abuela, pues habló con su hija y le dijo que el niño estaba molestoso, no dormía bien, después fueron a su casa y cuando llegaron a la casa Luis no estaba allí, estaba segura de ello porque llamó al timbre, ya que no podía abrir bien. Se quedó profundamente dormida y después escuchó que empezaron a timbrar fuerte, se despertó medio dormida, vio que era su madre que le preguntó dónde estaba Luis, le dijo que en su habitación, su madre entró en la habitación de Luis y le empezó a reprochar " tú que le has hecho a mi nieta", no entendía nada, le dijo a Luis que se fuera y a su madre también, no entendía nada, luego habló por teléfono con su hija y le preguntó por qué no la llamó y le contestó que no lo pensó, que ante el temor de que Luis volviera a entrar en la habitación se marchó corriendo y llamó a su amiga Soledad.

Por los gritos, los vecinos llamaron a la Guardia Civil. Cuando llegó la Guardia Civil Luis ya se había marchado de la casa. Cuando habló con su hija le contó que Luis había llegado bebido en la madrugada y había entrado para pedirle un ventilador, porque él no tenía en la habitación, le dijo que lo cogiera, que luego estaba dormida, él entró se asustó, le molestó, le estaba despertando, toqueteando. La habitación de la niña está al lado de la habitación de Luis. Se durmió profundamente, no escuchó las llamadas de Soledad ni de su madre.

Cuando habló con su hija, después de venir del Hospital le preguntó si quería denunciar, la niña le dijo que le diera un poco de tiempo porque no quería repetirlo una y otra vez, le dijo que cuando estuviera preparada irían a denunciarlo. La niña estaba triste porque por constárselo a su madre se montó follón, no quería eso, porque él no es mala persona, aunque está mal lo que pasó, le extrañaba porque él no era así, no se lo esperaba.

Era la madrugada del viernes al sábado, no salió de fiestas , llegaría a su casa con sus hijos sobre las 04:00h o 4:30h de la madrugada, cuando llegó su madre era ya de día. A preguntas del letrado de la defensa precisó que fue a recoger a su hija cuando vino con su madre del Hospital, que la niña le contó que Luis había llegado bebido a su habitación, le pidió el ventilador, se lo dejó siguió durmiendo, luego sintió como que le estaba tocando, le dijo que haces, que se fue, que luego otra vez volvió a entrar y se asustó y se fue, que le preguntó si quería tener relaciones o algo así. Que le había estado tocando por las piernas y cuando le tocó se despertó, que le dijo si quería tener una relación.

Preguntada si reclama alguna indemnización dijo que no, que su hija le había perdonado porque estaba tomado.

Aseguró por último que tenían costumbre de dormir en verano con un ventilador y se tapan con una mantita fina.

Según consta en el atestado a las 8:10h fue cuando se recibió aviso en el COS informando que en la DIRECCION002 se estaba produciendo un fuerte discusión, personándose en ese domicilio los agentes con TIP NUM003 y NUM004 y tras entrevistarse con la inquilina, Pilar ésta les facilita el domicilio de su madre, donde se encontraba la menor. Acudieron a dicho domicilio y tras entrevistarse con la menor activaron el protocolo, custodiándola hasta el centro de salud para realizar la exploración pertinente, siendo derivada al Hospital de DIRECCION004. Obra incorporado al atestado el informe médico de asistencia en Urgencias del Hospital DIRECCION005 de DIRECCION004, con hora de ingreso 9:34h , siendo examinada por la ginecóloga y la pediatra, donde se indica en la exploración " y cito de forma textual, le ha realizado tocamientos en sus partes íntimas y le ha introducido los dedos momento en el cual la paciente lo ha retirado de ella y el sujeto en cuestión se ha ido de la habitación".

Los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM003 y NUM004 aseveraron que el motivo de su intervención fue por el aviso de una fuerte discusión y después de acudir al domicilio y entrevistarse con Pilar fueron a casa de la abuela de la menor, la niña les dijo que estaba durmiendo y el cuñado de su madre se metió en la cama con ella y le hizo tocamientos en la pierna y en las partes íntimas.

En el informe médico forense de 20/09/2024, que fue realizado por el Dr. Casiano a vista del parte médico de alta de urgencias del Hospital de DIRECCION004 de fecha 17/08/2024 se indican como lesiones "molestias hipogástricas leves, no sangrado vaginal, no lesiones cutáneas agudas visibles, genitales normales e íntegros, no patología mental, no precisa asistencia médica " y añade que "esta valoración no supone la demostración o exclusión del hecho, dado que los hechos referidos por la supuesta víctima pueden o no mostrar lesiones físicas, por lo que esta exploración es compatibles con los hechos referidos". En fecha 25/11/2025 elaboró un nuevo informe, esta vez tras la exploración de la menor realizada ese mismo día, en la Anamnesis se indica que la paciente refiere que se encuentra bien física y psicológicamente. Verbaliza que lo que peor lleva son la cantidad de exploraciones e interrogatorios a los que está sometida. No recibió ningún tipo de tratamiento en la fecha de los hechos . Actualmente no sigue ninguna pauta médica ni psicológica. En dicho informe no consta que la menor fuese preguntada sobre los hechos, ni las respuestas que en su caso dio. Sin embargo, cuando el Dr. Casiano fue preguntado en Sala sobre si le preguntó sobre la introducción de los dedos que figuraba en el informe de urgencias, aseguró que la niña no se lo refirió, pero que ello no tiene por qué dejar lesiones, que no hizo un informe de agresión sexual, por eso no insistió en ello.

Dichas testificales, como son las manifestaciones de las personas que de forma casi inmediata tuvieron contacto con la menor, el mensaje que a las 6:32 h envió a Soledad y el que a las 7:14 h envió a su abuela Clara, dotan de verosimilitud el testimonio de la menor, pues algo realmente grave tuvo que suceder para que se marchara de la casa, sin tan siquiera despertar o avisar a su madre. El temor a que volviera a entrar Luis a su habitación fue lo que le impulso a irse de la casa y una vez fuera, pedir ayuda.

Por tanto, la realidad es que dichos encuentros con contenido sexual tuvieron lugar, y si bien en un principio la menor no quiso dar detalles ni a su madre ni a Soledad, ni a su abuela, pues solo les refirió los tocamientos, cuando declaró en el juzgado si precisó como tuvieron lugar los tocamientos y distingue con precisión como en la primera ocasión se despertó y tenía los dedos metidos dentro de su vagina y en la segunda ocasión, si bien lo intentó, no logró penetrarla con su pene, explicando que estaba tumbada bocabajo, notó que él estaba encima de ella y entonces se giró y lo empujó. No tiene duda alguna de que en la primera ocasión si hubo introducción de dedos en la vagina, pero en la segunda solo hubo intento de penetración. Ello permite apreciar que sabe distinguir entre lo que es simplemente el roce o el tocamiento exterior con la introducción en el interior de su cuerpo, así dijo que lo notó, que se despertó porque los notó y le quitó la mano e insiste que si bien la segunda vez que fue a su habitación le rozaba con sus partes íntimas en la vagina, aunque no llegó a introducirla, pero los dedos sí. Hay que tener en cuenta que en un primer momento la menor no quería denunciar los hechos y así se lo dijo a su madre, quizá por vergüenza no contó con detalle lo que sucedió a su madre ni a su abuela y no fue hasta su declaración en el juzgado cuando los relató con precisión, en un primer momento fue un relato espontaneo y después fue precisando conforme las partes le iban preguntando. Por tanto, que la menor en un principio no quisiera dar detalles de lo sucedido no es de extrañar, siendo frecuente en estos delitos su interiorización y la resistencia a narrarlos, como señala el auto del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015, Recurso 681/2015. En cuanto al informe médico forense el Dr. Casiano explicó que el primer informe lo hizo a vista de parte de alta en urgencias y el segundo a petición del juzgado, informe que fue solicitado al objeto de determinar la sintomatología, daños y secuelas en la misma y que al no ser un informe sobre agresión sexual, no insistió en los hechos.

El acusado, en su legítimo derecho de defensa, mantuvo que los hechos no eran ciertos. Esa noche estuvo de fiesta con su hermano y un amigo que vino de Inglaterra , su hermano estaba un poco mareado y le quitó las llaves del coche porque no iba en condiciones y se quedó un buen rato hablando con él en un portal, luego le dijo que lo dejase solo, después se marchó a la casa y cuando llegó, sobre las 6:45h o las 7:00h , estaba a punto de amanecer, estaba la Guardia Civil en el portal, eran tres agentes, les preguntó si podía subir, le preguntaron el portal y le dijeron que subiera que no había ningún problema. Se fue a su habitación, habló con su novia, no llegó a dormir, cuando llegó Clara, sobre las 8:00h, ya era de día. Le pidió que se marchase de la casa, llegó alterada, no le pidió explicaciones, tenía las maletas medio hechas porque le finalizaba el contrato a finales de agosto, recogió sus cosas y se fue. A preguntas de su letrado mantuvo que no había bebido, que no le gusta beber. Tampoco le pidió a la niña un ventilador, aunque admite que en esa vivienda hacía mucho calor, "insoportable". La única explicación que encuentra a la denuncia es que quisieran que se buscara otra casa, aunque admite que en julio ya avisó a su jefe que al finalizar agosto se iba a Madrid a trabajar.

Cuando Clara llegó a la casa la notó alterada, algo despeinada y se marchó sin pedir explicaciones, aunque pagaba todos los meses la mitad del alquiler. Se fue con su hermano a DIRECCION003, trabajó dos semanas y luego se fue a Madrid.

Los testigos propuestos por la defensa, no aportaron datos relevantes en relación a los hechos enjuiciados , ni siquiera corroboraran la versión de Luis. Así Cesareo, hermano del acusado, admite que la tarde del viernes salieron, fueron a una fiesta de cumpleaños de un primo, después fueron a un pub, donde coincidieron con la madre de Pilar, Pilar y sus hermanos y familia de Italia, allí tuvo unas palabras con la madre de Pilar, algo así como que se llevara a su hermano, pero admite que nadie le recriminó que su hermano se hubiera quedado en la casa, solo esa noche. Testigo que no pudo recordar hasta que hora estuvieron juntos, sí que estuvieron hasta tarde y como esa noche estaba mareado, su hermano le quitó las llaves del coche.

La novia de Luis, Inocencia, se limitó a asegurar que el 17/08/2024 ella vivía en Argentina ( Buenos Aires) y Luis en Valencia " tenía entendido", que ese día le hizo una videollamada por WhatsApp, las más larga a las 6:25 p.m. en Argentina, también tenía otras dos entre las 4 y las 5 p.m., en concreto indicó otra a las 4:47h. Respecto a la llamada más larga dijo que se la hizo desde su habitación. La diferencia horaria entre Buenos Aires y España, en verano, son 5 horas menos en Argentina, de modo que si en Argentina eran las 6:25 h p.m.( 18:25h) en España eran las 11:25 p.m.( 23:25h) . Si como afirma Luis llamó a su novia cuando regresó de madrugada, sobre las 7:00 h en España, en Buenos Aires serían las 2 de la madrugada y en esa franja horaria Inocencia no refirió haber recibido ninguna llamada de Luis, pues las llamadas las recibió la tarde del día 17/08/2024.

Contamos por tanto con otra corroboración periférica, como es el propio comportamiento del acusado después de suceder los hechos. Así, el mismo, en vez de insistir en aclarar un posible malentendido si hubiera sido así, optó por abandonar la vivienda sin aclarar los hechos con la madre y la abuela de la menor y no volver.

En este sentido cualquier persona al que le atribuyen en sede cuasi familiar unos hechos tan graves y que no han ocurrido, si no es en el mismo momento que sería lo normal, busca aportar una explicación a lo sucedido, especialmente para que las personas con las que te has relacionado casi como familia, no tengan un relato equivocado de ti como agresor de niñas.

La menor no supo precisar la hora, dijo que de madrugada, sobre las 6 de la madrugada la recogería su madre de casa de la abuela. La madre asegura que llegó a la casa, tras recoger a sus hijos sobre las 4: 00 o 4:30h de la madrugada. El primer mensaje pidiendo ayuda lo envió la menor a Soledad a las 6:32 horas y los agentes de la Guardia Civil no recibieron el aviso para que se personaran en el domicilio hasta las 8:10h, por lo que es evidente que cuando Luis llegó a la casa los agentes no estaban allí, ni consta ninguna otra intervención en ese domicilio esa madrugada, por lo que si como afirma Clara en el pub donde coincidió con Luis y Marcos cerró sobre las 5:00h, aun cuando Luis hubiera estado un tiempo con su hermano en un portal, por estar éste mareado, tuvo tiempo suficiente para ir a la casa, pedirle el ventilador a la niña y una vez ésta se durmió, volver a entrar en dos ocasiones, en muy poco espacio de tiempo.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo y su concurrencia en el presente caso, indicar que la comisión dolosa del acto sexual se refiere a que haya un acto que atente contra la libertad sexual de la víctima, por lo que basta con la intención de atentar contra dicha libertad, no siendo necesario que el sujeto activo persiga una satisfacción específicamente sexual, siendo suficiente pretender atacar dolosamente la libertad sexual de la víctima, para lo cual es suficiente la conciencia del significado objetivamente sexual de su comportamiento. Por tanto, para apreciar el dolo, basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, siendo suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima y en el presente caso es indiscutible que el acusado llevó a cabo actos de indudable contenido sexual con la menor, tal y como se deriva de la prueba ya indicada y de la propia naturaleza de los actos sexuales que llevó a cabo.

En definitiva, la conclusión que se alcanza, tras la argumentación que antecede, es que en este caso concurre prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. El hecho de decir la menor que se tapaba con una manta a pesar de ser verano o que cuando salió de la casa cogió una chaqueta, es irrelevante, nada aporta ni resta a su versión de los hechos, ni el hecho de dormir bocabajo imposibilita la comisión de los relatados.

Como dice la sentencia del T. Supremo de fecha 27 mayo 2021 :basta con el acceso a la zona interna sexual femenina, por leve que sea, pues el tipo penal no exige una penetración absoluta ni la jurisprudencia exige una penetración total, sino que en el caso de que sea parcial existe agresión sexual del art. 179 CP (EDL 1995/16398) por violación, y no la vía del art. 178 CP . (EDL 1995/16398).

En efecto, es cierto que en la doctrina de esa Sala -sigue diciendo la S. del T. Supremo referida, sobre el concepto de "introducción de los dedos en la vagina" se exige la existencia de esa introducción física, no apreciándose que ello concurra cuando se trate de la parte externa en la fricción o tocamiento, lo que excluye el concepto de "introducción" y que nos lleva a la figura de la penetración asimilada cuando se introducen los dedos en la vagina. Pero si este tocamiento no lo es de "introducción" en la vagina, sino que queda en la superficialidad del contacto, sin traspasar la "horizontalidad ", se debe excluir.

En el presente caso, la prueba de la introducción de los dedos en la vagina de la menor resulta de su declaración, pues aunque no existan lesiones internas, tal y como advirtió el médico forense, la introducción de los dedos en la vagina no tiene porque causar una lesión, tampoco se identificó ADN al no haberse recogido muestras por el médico forense, pues tal y como consta en el informe de asistencia en urgencias, si bien le avisaron, el mismo indicó exploración ginecológica sin su presencia y según lesiones encontradas volver a contactar con él. Tras la exploración se contactó de nuevo con el forense que indica adjuntar informe con guardia civil, por lo que la intervención de los sanitarios se limitó a la realización del parte de lesiones tras la exploración de la menor. Ahora bien, dada la edad de la menor, que no se advierte en su declaración posible confusión acerca de la actuación del procesado, que supo distinguir el rozamiento de los genitales de él con los suyos, el intento de penetración vaginal, con el hecho de haberle introducido los dedos en el interior de la vagina, no podemos considerar que solo hubiera existido un tocamiento externo, y que no se haya superado la horizontalidad, por lo que en este caso no se trató de la zona superficial referida al mero tocamiento externo, sino que la menor llegó a notar los dedos del acusado en el interior de su cuerpo. Es por ello por lo que no existen dudas razonables acerca de la introducción de dedos en la vagina.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

2.1- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor con introducción de miembros corporales por vía vaginal del artículo 181, apartados 1 , 4 y 5 e) del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos.

El artículo 181 del Cp, tras la redacción por la LO 4/2023 de 27 de abril, que entró en vigor el 29/04/2023, dispone:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurren alguna de las modalidades descritas en el art. 178.2 y 3 , se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.

4. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima."

- Agresión sexual a menor de 16 años.

Se trata de una menor que en el momento de los hechos denunciados contaba con 12 años de edad, en un mes cumplía los 13 años. Minoría de edad en tal extremo que hace que se considere en presunción " iuris et de iure" la ausencia de consentimiento según reiterado criterio jurisprudencial del que es muestra, entre otras, la STS nº 875/2022 de 7-11-2022 (rec. 439/2021 , FD 2º):

<< Entre otras muchas indica la STS 838/2021, de 3 de noviembre , con cita de otras varias, al analizar esta agravación, efectúa una precisión previa, que al tratarse de menores de 16 años, el art. 183 establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Aunque realmente no se parte de una ausencia del consentimiento del menor, sino lo que se presume es la falta de capacidad de consentimiento jurídico, pues se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.>>.

-Con introducción de miembros corporales en vía vaginal.

Los actos que Luis desarrolló sobre la menor se describen por ésta de una manera directa y clara , cuando asegura que en una primera ocasión, cuando se despertó tenía las piernas abiertas y él le estaba tocando, tenía los dedos metidos en su vagina y después, una vez se volvió a dormir, entró de nuevo y esta vez, le bajó su pantalón por detrás, él tenía la parte de delante del suyo bajaba, le rozó con sus partes íntimas e intentaba meterle el pene por la vagina. Actos que revisten un evidente componente sexual del que era consciente dicho acusado, y, por tanto, atentatorias de la libertad sexual de la víctima, aun cuando fueran fugaces, acciones que la propia menor percibió como tales.

-e) Prevaliéndose de la relación de convivencia respecto de la víctima.

Y también concurre la relación de convivencia del punto 5 apartado e), pues ha quedado acreditado que el acusado, llevaba ya varios meses de convivencia con la familia.

Además, todas las partes han convenido que la relación del acusado con la niña era como de un tío con su sobrina.

Señala la STS de 23 de mayo de 2024 :

"La convivencia como factor de prevalimiento debe otorgar al victimario una especial ventaja comisiva porque el marco situacional le permite, por un lado, acceder a la víctima con particular facilidad y porque, por otro, la cohabitación, la coexistencia, la vida en compañía -fórmulas contenidas en el RAE de significado equivalente a convivencia - suponen un debilitamiento de las barreras de autoprotección de la víctima. El conviviente se convierte, en esa medida, en "intraneus" al círculo de privacidad de la víctima delimitado por el espacio de convivencia en común.

Insistimos, la mera coincidencia en un marco temporal breve bajo un mismo techo no cabe considerarlo convivencia a efectos típicos. La facilidad comisiva que, evidentemente, puede aportar dicho factor locativo temporal y situacional no es de suficiente intensidad para fundar un efecto agravatorio tan intenso como el que se contempla en el tipo. Y ello sin perjuicio de que pueda tomarse en cuenta como elemento de medición de la gravedad del hecho para la individualización de la pena".

En este caso no estamos ante un marco temporal breve sino que la situación ya se prolongó de forma continua durante al menos 8 meses, pues Luis convivía con Raquel y su familia en el mismo domicilio desde el mes de diciembre del año anterior, y ello permitió al acusado acceder sin ningún obstáculo a su habitación, por lo que estamos ante un delito de agresión sexual del artículo 181.1 y 5.e).

TERCERO.- Autoría.

Responde de este delito Luis en calidad de autor conforme los arts.27 y 28 del Código Penal , por su participación material en la ejecución de la agresión sexual a la menor de 16 años de edad.

Frente a esa conclusión motivada y fundada en la actividad probatoria citada, escaso valor exculpatorio puede tener la simple negación de los hechos por el acusado, así como la ausencia de algún tipo de explicación o justificación ante las afirmaciones de la menor, quien nada en su contra tenía y antes al contrario, como hermano de la pareja de su madre, perfectamente la conocía y vivián todos juntos e incluso se puso (tanto por la madre como por la misma Raquel) de relieve una particular sintonía entre ambos, y, obviamente, no era una persona de la que Raquel tuviera que desconfiar, era parte de su familia, tal y como mantuvo la abuela de la menor.

Su defensa letrada ha pretendido como línea de defensa que lo expuesto por la menor no es cierto y que esos episodios que relata nunca ocurrieron y que falta a la verdad, siendo la única finalidad de la denuncia que Luis abandonara el domicilio, al haber terminado la relación sentimental con Marcos. Pero, evidentemente, y por lo acabado de exponer, esa hipótesis se descarta y razonablemente no es admisible, pues como ya hemos dicho la menor desde el primer momento no quiso denunciar, tampoco su madre que respetó su voluntad, siendo el Ministerio Fiscal quien interpuso la denuncia que originó el procedimiento, que se hallaba sobreseído provisionalmente por la falta de denuncia de la víctima.

CUARTO.-No concurren ni se alegan circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad.

Se ha señalado que la conducta desarrollada por Luis sobre la menor se califica como un delito de agresión sexual sobre menor de 16 años de edad, con introducción de miembros corporales por vía vaginal, con prevalimiento.

5.1.- Prisión.

Los indicados hechos estaban tipificados a las fechas de su comisión con unapena en abstracto de prisión de 8 a 12 años. ( art. 181,4 del Cp) pena que se debe imponer en la mitad superior al concurrir la circunstancia prevista en el art. 181.5,e) del Cp, por tanto de 10 años y 1 día a 12 años.

En la individualización de dicha pena debe estarse a lo dispuesto en el art. 66 CP y al no concurrir circunstancias modificativas se debe imponer en la mitad inferior. Optándose por imponer al acusado la pena mínima de 10 años y 1 día de prisión, en atención a que no se aprecian razones que justifiquen una mayor penalidad, en atención a la fugacidad de los actos ante la rápida respuesta de la menor y considerar que la ya de por sí elevadísima pena mínima del tipo es en sí misma adecuada a la entidad de los hechos sin necesidad de exasperar la pena.

5.2.- Inhabilitación.

De conformidad con el art. 55 CP , la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

5.3.- Libertad vigilada.

De conformidad con el art. 192.1 CP , a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos contra la libertad e indemnidad sexuales se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, cuya duración será de cinco a diez años si alguno de los delitos fuera grave. Y en aplicación del art. 106.2 del Código Penal , la fijación del concreto contenido de las obligaciones o prohibiciones en qué consistirá la indicada medida de libertad vigilada se llevará a cabo cuando el Juez de Vigilancia Penitenciaria remita a este Tribunal sentenciador con al menos dos meses antes de la extinción de la pena de prisión impuesta a los acusados, la correspondiente propuesta para la concreción de la medida de libertad vigilada. Fijándose la duración de dicha medida en 8 años, tal extensión temporal se establece en atención a las circunstancias antes mencionadas en la justificación de la extensión de la pena de prisión.

5.4.- Alejamiento y prohibición de comunicación.

Conforme a lo dispuesto en el art. 57.1 CP , los jueces o tribunales, en los delitos, entre otros, contra la libertad e indemnidad sexuales, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave; pero, no obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre 1 y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años si el delito fuera menos grave. Figurando en el citado art. 48, entre otras, la prohibición del autor del delito de aproximarse a la víctima, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y la prohibición del autor del delito de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Se estima en el presente supuesto procedente la imposición de dicha pena valorando la gravedad de los hechos y el peligro que el acusado supone para la menor en la extensión de dicha pena en un tiempo superior en 1 año a la pena que se impone en la sentencia, en atención a la peligrosidad del acusado, en una distancia de 500 metros.

Se solicita también por el Ministerio Fiscal se le imponga la prohibición de entrar en la localidad de DIRECCION001, si bien no se justifica la necesidad de su imposición cuando, tal y como consta, el motivo de hallarse viviendo en DIRECCION001 era por tener trabajo con su hermano en una localidad próxima, residiendo con él en DIRECCION001 durante el tiempo que duró la relación sentimental con Pilar, tras suceder los hechos abandonó la localidad y finalizado el contrato de trabajo , se trasladó a vivir a Madrid, por lo que no existe ningún motivo para imponer dicha medida, estimando suficiente para la protección de la víctima la imposición de las medidas de prohibición de aproximación y comunicación.

5.5.- Por último, de conformidad con lo previsto en el art. 192 del Cp se imponen las penas de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por un periodo de 8 años, y de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en cinco años al de la pena de prisión impuesta.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La ejecución de un delito obliga a reparar o indemnizar los daños y perjuicios por él causados ( art. 109.1 CP ), siendo el responsable penal del delito también el responsable civil respecto de los daños o perjuicios causados por la infracción penal ( art. 116.1 CP ).

Por el Ministerio Fiscal, única acusación en la causa, se retiró la petición de responsabilidad civil a favor de la menor, inicialmente interesada en cuantía de 4.000 euros por daño moral, al haber manifestado la madre de la menor la renuncia expresa a cualquier indemnización a favor de su hija, por lo que no existiendo petición al respecto, no cabe pronunciamiento.

Sin embargo el Ministerio Fiscal también reclamaba la cantidad de 323,96 € que el acusado deberá indemnizar a SESCAM por los gastos de asistencia sanitaria prestada a Raquel, cantidad que figura en la factura obrante en el ac. 1 de las actuaciones, junto al parte médico de asistencia. Cantidad a la que es condenado al pago el acusado, con los intereses legales del art. 576 LEC .

SÉPTIMO.-Costas procesales.

El artículo 123 CP señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECrim )..

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

PRIMERO.-Valorando en conciencia y en conjunto toda la prueba practicada, sometida a la debida contradicción de las partes y con sustento en la percepción directa de las declaraciones practicadas en el juicio oral, incluyendo pues la versión exculpatoria del acusado, esta Sala ha llegado a la plena y absoluta convicción de que los hechos objeto de acusación se produjeron efectivamente, y en la forma en que han sido expuestos en la declaración de hechos probados.

Hemos de comenzar señalando que en este caso concreto no existe más prueba directa de los hechos que la declaración de la menor. Estamos pues ante el supuesto de declaración frente a declaración, dado que el resto de testimonios, a lo más, pueden proporcionar, el estado en que se encontraba la menor a través del testimonio de su abuela materna, la amiga de la familia a quien llamó pidiendo ayuda, y su madre cuando le contó, por primera vez, lo que había sucedido.

Como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. Sin embargo ello no sucede en el presente caso, pues la menor Raquel tan solo declaró una vez, en sede judicial, declaración que se practicó como prueba preconstituida. En sede policial no declaró, al no constar la denuncia de su progenitora, fue en sede judicial, una vez interpuso denuncia el Ministerio Fiscal cuando se llamó a la menor a declarar, siendo esa su única declaración en la causa.

Con respecto a la declaración de los menores víctimas de violencia sexual, una jurisprudencia reiterada del TS fue incorporada por el legislador en el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así dicho artículo,introducido por el apartado ocho de la disposición final primera de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se refiere ya en concreto a la prueba preconstituida de menores y personas con discapacidad; en particular se refiere al supuesto en que una persona menor de catorce años deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de alguno de los delitos que relaciona, entre ellos los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en estos supuestos la autoridad judicial acordará, salvo excepciones, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio. Según el preámbulo de la citada ley lo que se pretende es evitar que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, y también evitar la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables, pudiendo el Juez acordar que la exploración se practique a través de personas expertas para ganar la confianza de los menores, como sucede en el presente caso. Raquel cuando declaró en el juzgado acababa de cumplir 13 años y estuvo asistida por la psicología del Instituto de Medicina Legal de Albacete, que fue quien le formuló las preguntas y a través de quien las partes le interrogaron. La prueba se llevó a cabo, tal y como ordena el artículo 449 ter de la L.E.Crim . con las máximas garantías y con las peculiaridades propias de la prueba testifical respecto a menores de 14 años o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. La prueba se practicó con la intermediación de experta psicóloga de la clínica médico forense, en una estancia no hostil para la menor, con la delicadeza propia de este tipo de situaciones procesales, habiéndose grabado y permitiendo a las partes la intervención en dicha prueba mediante preguntas, garantizando con ello el principio de contradicción y el derecho tanto a la defensa, como a la tutela judicial efectiva. Posteriormente la declaración grabada se reprodujo en el acto del juicio oral, conforme señala el artículo 703 bis de la L.E.Crim .

Lógicamente lo que no podemos esperar es que un menor o una persona con discapacidad declaren del mismo modo que lo haría un adulto. Es por ello que el legislador y la práctica de nuestros Juzgados y Tribunales, adoptan unas prevenciones especiales. Ahora bien, pese a las dificultades intrínsecas que la declaración de una niña de 13 años conlleva, este Tribunal y por las razones que expondremos, ha llegado al absoluto convencimiento, más allá de toda duda razonable, de que los hechos sucedieron tal y como se relatan en los "hechos probados" de esta sentencia.

Declaración de la víctima, que como tiene reconocido el T.S., puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues lo contrario supondría dejar impune muchos, por no decir la mayoría, de estos delitos que por su naturaleza se producen en la intimidad y sin la presencia de terceros, siempre que concurran en la misma determinados presupuestos que generen en el juzgador certidumbre para otorgarle credibilidad.

Presupuestos o parámetros que de forma unánime viene marcando la jurisprudencia en los siguientes términos, sirva a título de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 20 de septiembre de 2019:

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba directa única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ) ; 514/2017, de 6-7 () ; 434/2017, de 15-6 () ; y 573/2017, de 18-7 () , entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 () ) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero () , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 () ).

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.

Parámetros que, salvo el de persistencia en la incriminación, que no es posible valorar, dado que como hemos señalado la menor tan solo declaró una vez en sede judicial que fue realizada como prueba preconstituida, el testimonio de Raquel cumple, pues respecto a la incredibilidad subjetiva se han de examinar dos aspectos relevantes, de un lado las propias característica físicas y psicorgánicas de la testigo y con ello su grado de madurez y de otro los móviles espurios de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima.

Pues bien, para realizar este filtro cuidadoso de sus declaraciones, del acervo probatorio practicado, como es fácil comprender dada la madurez de Raquel, acorde a su edad (13 años) , y que en ella no concurre ningún déficit intelectual o dolencia física u orgánicas susceptibles de ser tenidas en cuenta para valorar su declaración, no se obtiene ninguna prueba de que su testimonio esté viciado de incredibilidad por algún motivo espurio. Así la relación con el acusado siempre había sido buena, ignorando la menor los problemas que tenía su madre con su pareja, el hermano de Luis, incluso después de haber sucedido los hechos y haberle contado lo que sucedió esa madrugada a su madre, ésta no puso la denuncia, al no estar su hija preparada, al haber sido siempre Luis correcto con ella, lo que le impactó, pues no se lo esperaba.

Hemos de resaltar como premisa de partida, sustancial, que ningún problema previo tenía con el acusado. Su relación con él era buena, cordial y afectiva. La menor asegura que la trataba como a una sobrina, como a su hermana pequeña, y si bien dijo que unos días antes lo notó raro, no supo explicar en que consistía dicho cambio, tan solo que estaba como borde con ella, como enfadado o algo así, pero sin que hubiera sucedido nada. Es más, la menor dijo que él nunca había sido así con ella, por eso dice que estaba borracho, al considerar como anormal un comportamiento de este tipo con ella. El propio acusado lo pone de manifiesto en el plenario, que llega a afirmar que su relación con la niña era muy buena, la trataba como su sobrina, calificando de incomprensible la denuncia, que consideró tenía como única explicación hacer que se marchara de la casa. Sin embargo admite que llevaba viviendo en la casa desde noviembre o diciembre de 2023 y si bien su hermano hacia unos días que se había marchado, él seguía residiendo con Pilar y sus hijos, pues tenía contrato de trabajo hasta finales de agosto, en una empresa de madera en la localidad de DIRECCION003, y una vez finalizado dicho contrato, tenía pensado irse a Madrid. Además Pilar, madre de la menor, aseguró que tenía muy buena relación con Luis , que desde diciembre de 2023 que vino de Madrid vivía con ellos y aunque su hermano se fue, como estaba trabajando, dejó que continuara viviendo allí. Clara, abuela de la menor, que fue quien tras hablar con su nieta se presentó en el domicilio y le pidió a Luis que se marchara de la casa, afirmó que nunca se metió en el hecho de que Luis siguiera en la casa de su hija, pues era parte de la familia, incluso que le daba pena que la relación entre Marcos ( hermano de Luis) y su hija hubiera terminado, pues le parecía bien para su hija.

El hecho de haber terminado la relación entre Marcos y Pilar días antes de suceder los hechos, en nada enturbia su testimonio, pues Raquel, cuando fue preguntada, ni siquiera supo concretar en qué momento tuvo lugar dicha ruptura, es más, aseguró que no sabía nada del problema de su madre con su pareja, que su madre intentaba no contarle nada para que no se preocupara. Parece por tanto muy artificioso que una niña con casi 13 años, (pues cuando sucedieron los hechos el día 17 de agosto de 2024 faltaba menos de un mes para que los cumpliera), se invente un relato de hechos tan graves solo para que el hermano de la pareja de su madre, con quien vivía desde hacía 8 meses, se mache de la vivienda, cuando la menor ni siquiera sabía nada de los problemas de su madre con Marcos. Es más, nada más decirle Clara y Pilar ( abuela y madre de la menor ) que se marchase de la casa, Luis la abandonó, llevándose todas sus pertenencias, por lo que no tiene sentido que si el único fin hubiera sido ese, la menor mantuviera lo que sucedió cuando declaró en el juzgado, un mes después de haber abandonado Luis, no solo el domicilio, también la localidad de DIRECCION001. Una vez logrado su propósito no tenía sentido que se mantuviera la denuncia, a la menor le bastaba con decir que no recordaba lo que realmente ocurrió al estar dormida, sin embargo, cuando declaró dio detalles de cada una de las veces que Luis entró a su habitación y lo que sucedió en cada una de ellas.

Partiendo pues de la ausencia de motivos espurios o de resentimiento que apunten a alguna consciente fabulación de la testigo con la intención de atribuir al acusado unos hechos de semejante gravedad y trascendencia, hemos de valorar otros parámetros.

Raquel, tal y como se apreció en la reproducción que se hizo en Sala de la declaración que prestó en instrucción, practicada como prueba preconstituida con todas las garantías, estando el acusado asistido de la letrada del turno de oficio que tuvo intervención e hizo las preguntas que consideró oportunas, es una niña que se expresa con una madurez acorde a su edad, se le ve serena al relatar los hechos, si bien al empezar a contarlos se emocionó y se puso a llorar, después se tranquilizó y contestó a todas las preguntas, dando detalles de cómo sucedieron los hechos. La menor empezó contando que esa noche estaba en casa de una de sus abuelas y su madre le recogió, se fueron hablando por la calle y cuando llegaron a la casa, como era de noche se fueron a dormir. En la casa no había nadie, luego llegó Luis que fue a su habitación y le pidió si le dejaba el ventilador, le dijo que si y Luis le dijo gracias y adiós y se marchó. Entonces se volvió a dormir y no sabe a qué hora era, pero era de noche, Luis fue a su habitación y "estaba tocándome, metiéndome los dedos", le dijo que hacía y se marchó. Continúa relatando que se volvió a dormir y volvió a entrar y cuando se dio cuenta le había bajado el pantalón, "intentaba meterme sus partes íntimas", estaba muy asustada y se fue de su casa.

A partir de dicho relato le fueron formulando preguntas, primero por la psicóloga, que en primer lugar le preguntó si cuando dijo que tenía sus dedos metidos en sus partes íntimas, llegó a meterle los dedos, a lo que contesto con un "si" claro y rotundo, sin hacer ningún tipo de matización. A la pregunta de que sucedió la segunda vez que lo intentó, responde que lo intentó, le estaba rozando pero lo apartó, le empuje y se fue, le rozaba con sus partes íntimas en la vagina, no llegó a introducirlas , pero los dedos sí. Preguntada como estaban situados aclaró que ella estaba tumbada en la cama, bocabajo y él detrás suyo, subido a la cama de rodillas, él tenía una camiseta y pantalones cortos, se había bajado la parte de delante del pantalón. Preguntada si le dijo algo, dice que la segunda vez le preguntó si le estaba gustando lo que le estaba haciendo y fue cuando le dijo que no, le empujó y cuando se iba de la habitación le dijo que no lo dijera a nadie, que se mantuviera callada , que era un juego.

Preguntada de nuevo por el Ministerio Fiscal para que precisara por donde le metió los dedos, contestó que por dentro de la vagina y cuando le rozó con sus partes intimas fue después, que intentaba meterle el pene por la vagina y fue cuando le dijo que se fuera, que no pudo porque ella se apartó, se giró, le empujó y le dijo que se fuera.

A preguntas de la letrada de la defensa, contestó que cuando le metió los dedos estaba tumbada bocabajo, dormida y con una manta encima y cuando se despertó la manta la tenía quitada a un lado y las piernas abiertas y le estaba metiendo los dedos, le quitó la mano y le dijo que se fuera. Insiste que cuando se despertó tenía los dedos dentro, los notó, se sentía rara. Preguntada de nuevo por cómo estaba cuando volvió a entrar la segunda vez dijo que estaba bocabajo y él de rodillas, cuando se despertó estaba tumbado encima, se despertó por el peso y cuando se giró le empujó. Ella llevaba una camiseta de tirantes y un pantalón corto, le había bajado un poco el pantalón por la parte de detrás. No creía que hubo forcejeo y él tenía la parte de delante del pantalón bajada y como tenía miedo de que volviera a venir, cogió sus cosas, una chaqueta y la tablet para avisar a una amiga de su madre, porque no tenía el teléfono de su abuela y su abuela vino a recogerla. Por último a preguntas de la letrada sobre si cabe la posibilidad de que cuando estaba bocabajo y con la ropa puesta le viera a él en la habitación con el pene sacado, si cabe la posibilidad de que imaginara que él le había intentado introducir el pene o pasara de verdad, contesta que pasó de verdad.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio, se expone en la sentencia del TS nº 62/2018, de 20 de febrero: "Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim. ), puesto que, como señala la S 12 Jul. 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera".

Verosimilitud que ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. No es el caso, pues la joven es coherente en su testimonio en todo lo esencial y la conclusión que se alcanza que es perfectamente posible, no es desgraciadamente inhabitual que se utilice a una menor para satisfacer deseos sexuales de un mayor de edad, es factible y como no verosímil que el acusado realizara los tocamientos de sus partes íntimas , aprovechando que estaba dormida y llegara a meterle los dedos en la vagina o en una segunda ocasión, tras quedarse de nuevo dormida, intentara introducirle el pene . si bien ella se lo impidió girándose y empujándole para que se marchara, b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito este apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Los datos objetivos de corroboración en el caso concreto vienen determinados por la declaración de la testigo Soledad, que fue la primera persona a quien la menor aviso tras salir de forma apresurada de su casa, cogiendo una chaqueta y su tablet, ante el temor de que Luis volviera a entrar en su habitación. Testigo que asegura que a la niña la conoce porque es hija de su amiga Pilar. El día 17 de agosto la niña le envió un mensaje que decía " Soledad estas despierta necesito tu ayuda, ayuda, Soledad por favor", que se encontraba en el Hospital con su madre y llamó a la niña, cuando habló con ella la niña le preguntó si estaba en DIRECCION001, le dijo que estaba en Albacete con su madre, le preguntó a la niña que pasó y Raquel le dijo que el muchacho éste entró en su habitación para pedirle el ventilador, se fue pero volvió a entrar y le empezó a tocar, le preguntó dónde estaba su madre, le dijo que en la casa, llamó varias veces a Pilar y como no le contestó llamó a su abuela para que fuera a por ella.

La niña tenía mucha confianza con ella, siempre le había dicho que si pasaba algo contara con ella. Antes nunca había tenido ningún problema ni ninguna mala relación con él. La niña solo le dijo que le había tocado abajo pero no le quiso dar explicaciones, estaba muy asustada. Le preguntó por qué no había avisado a su madre y le dijo que estaba tan asustada que se fue de la casa. La llamó a ella para irse a su casa. La comunicación con la niña fue con la tablet que tenía una tarjeta.

La abuela materna de la menor , Clara, quien se llevaba muy bien con el hermano de Luis, a quien se refiere como " mi yerno", fue la persona con quien habló Soledad. Mantuvo que esa noche vino un familiar de Bélgica y coincidió en un pub de DIRECCION001 con Luis y Marcos, sobre las 5:00h de la madrugada se marchó de allí, cuando cerraron, su hija Pilar no iba con ellos. Su hija trabajaba los fines de semana , después se enteró que los niños se quedaron con su madre ( la bisabuela de Raquel). De madrugada entró una llamada de Soledad y de Raquel y ésta le decía llorando mama Clara que Luis entró en la habitación e intentó tocarme, le preguntó dónde estaba y le contestó que en un parque, le dijo que fuera para su casa, por el camino se la encontró y le dio las llaves. Fue a la casa de su hija y ésta le abrió la puerta y se fue directa a la habitación de Luis, que estaba acostado y le dijo levántate y márchate de aquí, " como te atreves a hacer esas cosas a Raquel" él solo dijo no, yo no he hecho nada. Luis se marchó y después se fue ella, aún no había llegado la Guardia Civil, la llamarían los vecinos por sus gritos. Después, ya en su casa, cuando Raquel le estaba contando lo que pasó llegó la Guardia Civil. Raquel le dijo que se despertó y vio que Luis le estaba tocando las piernas, quería algo con ella pero le dijo quita, luego de nuevo volvió a acostarse con ella y le dijo vete de aquí y se fue de la casa. Aclara que cuando vio a la niña por el camino estaba nerviosa, luego cuando llegó a su casa se tranquilizó. Preguntada sobre el mensaje que le envió su nieta a las 7:14h admitió que no lo leyó hasta que estuvo en la Guardia Civil, que cuando fue a la casa fue por la videollamada de Soledad.

Obra al ac. 287 cotejo de la conversación que Raquel tuvo con Soledad a través de Instagram el día 17/08/2024 a las 6:32h con el siguiente contendido" Soledad estas despierta necesito tu yuda Ayuda Soledad porfavor" , así como de los mensajes de WhatsApp enviados por Raquel a su abuela Clara, el día 17 de agosto de 2024 a las 7:12 y 7:14 horas donde le dice "Mami Ayuda" y "Estaba yo acostada en mi habitación y estaba dormida y mi madre estaba en su habitación dormida y Luis cuando me levante estaba en mi cuarto intentando meterme su parte íntima y me dijo q no dijera nada, me e salido de casa".

Pilar, madre de Raquel, indicó que en la casa vivían ella, sus hijos y Luis, quien tenía buena relación con ellos, pues aunque su hermano se fue, como estaba trabajando, dejó que se quedara a vivir con ellos, hasta que buscaran un sitio para vivir él y Marcos. Preguntada por lo que sucedió esa noche dijo que salió de trabajar de madrugada y fue a recoger a sus hijos a casa de la abuela, pues habló con su hija y le dijo que el niño estaba molestoso, no dormía bien, después fueron a su casa y cuando llegaron a la casa Luis no estaba allí, estaba segura de ello porque llamó al timbre, ya que no podía abrir bien. Se quedó profundamente dormida y después escuchó que empezaron a timbrar fuerte, se despertó medio dormida, vio que era su madre que le preguntó dónde estaba Luis, le dijo que en su habitación, su madre entró en la habitación de Luis y le empezó a reprochar " tú que le has hecho a mi nieta", no entendía nada, le dijo a Luis que se fuera y a su madre también, no entendía nada, luego habló por teléfono con su hija y le preguntó por qué no la llamó y le contestó que no lo pensó, que ante el temor de que Luis volviera a entrar en la habitación se marchó corriendo y llamó a su amiga Soledad.

Por los gritos, los vecinos llamaron a la Guardia Civil. Cuando llegó la Guardia Civil Luis ya se había marchado de la casa. Cuando habló con su hija le contó que Luis había llegado bebido en la madrugada y había entrado para pedirle un ventilador, porque él no tenía en la habitación, le dijo que lo cogiera, que luego estaba dormida, él entró se asustó, le molestó, le estaba despertando, toqueteando. La habitación de la niña está al lado de la habitación de Luis. Se durmió profundamente, no escuchó las llamadas de Soledad ni de su madre.

Cuando habló con su hija, después de venir del Hospital le preguntó si quería denunciar, la niña le dijo que le diera un poco de tiempo porque no quería repetirlo una y otra vez, le dijo que cuando estuviera preparada irían a denunciarlo. La niña estaba triste porque por constárselo a su madre se montó follón, no quería eso, porque él no es mala persona, aunque está mal lo que pasó, le extrañaba porque él no era así, no se lo esperaba.

Era la madrugada del viernes al sábado, no salió de fiestas , llegaría a su casa con sus hijos sobre las 04:00h o 4:30h de la madrugada, cuando llegó su madre era ya de día. A preguntas del letrado de la defensa precisó que fue a recoger a su hija cuando vino con su madre del Hospital, que la niña le contó que Luis había llegado bebido a su habitación, le pidió el ventilador, se lo dejó siguió durmiendo, luego sintió como que le estaba tocando, le dijo que haces, que se fue, que luego otra vez volvió a entrar y se asustó y se fue, que le preguntó si quería tener relaciones o algo así. Que le había estado tocando por las piernas y cuando le tocó se despertó, que le dijo si quería tener una relación.

Preguntada si reclama alguna indemnización dijo que no, que su hija le había perdonado porque estaba tomado.

Aseguró por último que tenían costumbre de dormir en verano con un ventilador y se tapan con una mantita fina.

Según consta en el atestado a las 8:10h fue cuando se recibió aviso en el COS informando que en la DIRECCION002 se estaba produciendo un fuerte discusión, personándose en ese domicilio los agentes con TIP NUM003 y NUM004 y tras entrevistarse con la inquilina, Pilar ésta les facilita el domicilio de su madre, donde se encontraba la menor. Acudieron a dicho domicilio y tras entrevistarse con la menor activaron el protocolo, custodiándola hasta el centro de salud para realizar la exploración pertinente, siendo derivada al Hospital de DIRECCION004. Obra incorporado al atestado el informe médico de asistencia en Urgencias del Hospital DIRECCION005 de DIRECCION004, con hora de ingreso 9:34h , siendo examinada por la ginecóloga y la pediatra, donde se indica en la exploración " y cito de forma textual, le ha realizado tocamientos en sus partes íntimas y le ha introducido los dedos momento en el cual la paciente lo ha retirado de ella y el sujeto en cuestión se ha ido de la habitación".

Los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM003 y NUM004 aseveraron que el motivo de su intervención fue por el aviso de una fuerte discusión y después de acudir al domicilio y entrevistarse con Pilar fueron a casa de la abuela de la menor, la niña les dijo que estaba durmiendo y el cuñado de su madre se metió en la cama con ella y le hizo tocamientos en la pierna y en las partes íntimas.

En el informe médico forense de 20/09/2024, que fue realizado por el Dr. Casiano a vista del parte médico de alta de urgencias del Hospital de DIRECCION004 de fecha 17/08/2024 se indican como lesiones "molestias hipogástricas leves, no sangrado vaginal, no lesiones cutáneas agudas visibles, genitales normales e íntegros, no patología mental, no precisa asistencia médica " y añade que "esta valoración no supone la demostración o exclusión del hecho, dado que los hechos referidos por la supuesta víctima pueden o no mostrar lesiones físicas, por lo que esta exploración es compatibles con los hechos referidos". En fecha 25/11/2025 elaboró un nuevo informe, esta vez tras la exploración de la menor realizada ese mismo día, en la Anamnesis se indica que la paciente refiere que se encuentra bien física y psicológicamente. Verbaliza que lo que peor lleva son la cantidad de exploraciones e interrogatorios a los que está sometida. No recibió ningún tipo de tratamiento en la fecha de los hechos . Actualmente no sigue ninguna pauta médica ni psicológica. En dicho informe no consta que la menor fuese preguntada sobre los hechos, ni las respuestas que en su caso dio. Sin embargo, cuando el Dr. Casiano fue preguntado en Sala sobre si le preguntó sobre la introducción de los dedos que figuraba en el informe de urgencias, aseguró que la niña no se lo refirió, pero que ello no tiene por qué dejar lesiones, que no hizo un informe de agresión sexual, por eso no insistió en ello.

Dichas testificales, como son las manifestaciones de las personas que de forma casi inmediata tuvieron contacto con la menor, el mensaje que a las 6:32 h envió a Soledad y el que a las 7:14 h envió a su abuela Clara, dotan de verosimilitud el testimonio de la menor, pues algo realmente grave tuvo que suceder para que se marchara de la casa, sin tan siquiera despertar o avisar a su madre. El temor a que volviera a entrar Luis a su habitación fue lo que le impulso a irse de la casa y una vez fuera, pedir ayuda.

Por tanto, la realidad es que dichos encuentros con contenido sexual tuvieron lugar, y si bien en un principio la menor no quiso dar detalles ni a su madre ni a Soledad, ni a su abuela, pues solo les refirió los tocamientos, cuando declaró en el juzgado si precisó como tuvieron lugar los tocamientos y distingue con precisión como en la primera ocasión se despertó y tenía los dedos metidos dentro de su vagina y en la segunda ocasión, si bien lo intentó, no logró penetrarla con su pene, explicando que estaba tumbada bocabajo, notó que él estaba encima de ella y entonces se giró y lo empujó. No tiene duda alguna de que en la primera ocasión si hubo introducción de dedos en la vagina, pero en la segunda solo hubo intento de penetración. Ello permite apreciar que sabe distinguir entre lo que es simplemente el roce o el tocamiento exterior con la introducción en el interior de su cuerpo, así dijo que lo notó, que se despertó porque los notó y le quitó la mano e insiste que si bien la segunda vez que fue a su habitación le rozaba con sus partes íntimas en la vagina, aunque no llegó a introducirla, pero los dedos sí. Hay que tener en cuenta que en un primer momento la menor no quería denunciar los hechos y así se lo dijo a su madre, quizá por vergüenza no contó con detalle lo que sucedió a su madre ni a su abuela y no fue hasta su declaración en el juzgado cuando los relató con precisión, en un primer momento fue un relato espontaneo y después fue precisando conforme las partes le iban preguntando. Por tanto, que la menor en un principio no quisiera dar detalles de lo sucedido no es de extrañar, siendo frecuente en estos delitos su interiorización y la resistencia a narrarlos, como señala el auto del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015, Recurso 681/2015. En cuanto al informe médico forense el Dr. Casiano explicó que el primer informe lo hizo a vista de parte de alta en urgencias y el segundo a petición del juzgado, informe que fue solicitado al objeto de determinar la sintomatología, daños y secuelas en la misma y que al no ser un informe sobre agresión sexual, no insistió en los hechos.

El acusado, en su legítimo derecho de defensa, mantuvo que los hechos no eran ciertos. Esa noche estuvo de fiesta con su hermano y un amigo que vino de Inglaterra , su hermano estaba un poco mareado y le quitó las llaves del coche porque no iba en condiciones y se quedó un buen rato hablando con él en un portal, luego le dijo que lo dejase solo, después se marchó a la casa y cuando llegó, sobre las 6:45h o las 7:00h , estaba a punto de amanecer, estaba la Guardia Civil en el portal, eran tres agentes, les preguntó si podía subir, le preguntaron el portal y le dijeron que subiera que no había ningún problema. Se fue a su habitación, habló con su novia, no llegó a dormir, cuando llegó Clara, sobre las 8:00h, ya era de día. Le pidió que se marchase de la casa, llegó alterada, no le pidió explicaciones, tenía las maletas medio hechas porque le finalizaba el contrato a finales de agosto, recogió sus cosas y se fue. A preguntas de su letrado mantuvo que no había bebido, que no le gusta beber. Tampoco le pidió a la niña un ventilador, aunque admite que en esa vivienda hacía mucho calor, "insoportable". La única explicación que encuentra a la denuncia es que quisieran que se buscara otra casa, aunque admite que en julio ya avisó a su jefe que al finalizar agosto se iba a Madrid a trabajar.

Cuando Clara llegó a la casa la notó alterada, algo despeinada y se marchó sin pedir explicaciones, aunque pagaba todos los meses la mitad del alquiler. Se fue con su hermano a DIRECCION003, trabajó dos semanas y luego se fue a Madrid.

Los testigos propuestos por la defensa, no aportaron datos relevantes en relación a los hechos enjuiciados , ni siquiera corroboraran la versión de Luis. Así Cesareo, hermano del acusado, admite que la tarde del viernes salieron, fueron a una fiesta de cumpleaños de un primo, después fueron a un pub, donde coincidieron con la madre de Pilar, Pilar y sus hermanos y familia de Italia, allí tuvo unas palabras con la madre de Pilar, algo así como que se llevara a su hermano, pero admite que nadie le recriminó que su hermano se hubiera quedado en la casa, solo esa noche. Testigo que no pudo recordar hasta que hora estuvieron juntos, sí que estuvieron hasta tarde y como esa noche estaba mareado, su hermano le quitó las llaves del coche.

La novia de Luis, Inocencia, se limitó a asegurar que el 17/08/2024 ella vivía en Argentina ( Buenos Aires) y Luis en Valencia " tenía entendido", que ese día le hizo una videollamada por WhatsApp, las más larga a las 6:25 p.m. en Argentina, también tenía otras dos entre las 4 y las 5 p.m., en concreto indicó otra a las 4:47h. Respecto a la llamada más larga dijo que se la hizo desde su habitación. La diferencia horaria entre Buenos Aires y España, en verano, son 5 horas menos en Argentina, de modo que si en Argentina eran las 6:25 h p.m.( 18:25h) en España eran las 11:25 p.m.( 23:25h) . Si como afirma Luis llamó a su novia cuando regresó de madrugada, sobre las 7:00 h en España, en Buenos Aires serían las 2 de la madrugada y en esa franja horaria Inocencia no refirió haber recibido ninguna llamada de Luis, pues las llamadas las recibió la tarde del día 17/08/2024.

Contamos por tanto con otra corroboración periférica, como es el propio comportamiento del acusado después de suceder los hechos. Así, el mismo, en vez de insistir en aclarar un posible malentendido si hubiera sido así, optó por abandonar la vivienda sin aclarar los hechos con la madre y la abuela de la menor y no volver.

En este sentido cualquier persona al que le atribuyen en sede cuasi familiar unos hechos tan graves y que no han ocurrido, si no es en el mismo momento que sería lo normal, busca aportar una explicación a lo sucedido, especialmente para que las personas con las que te has relacionado casi como familia, no tengan un relato equivocado de ti como agresor de niñas.

La menor no supo precisar la hora, dijo que de madrugada, sobre las 6 de la madrugada la recogería su madre de casa de la abuela. La madre asegura que llegó a la casa, tras recoger a sus hijos sobre las 4: 00 o 4:30h de la madrugada. El primer mensaje pidiendo ayuda lo envió la menor a Soledad a las 6:32 horas y los agentes de la Guardia Civil no recibieron el aviso para que se personaran en el domicilio hasta las 8:10h, por lo que es evidente que cuando Luis llegó a la casa los agentes no estaban allí, ni consta ninguna otra intervención en ese domicilio esa madrugada, por lo que si como afirma Clara en el pub donde coincidió con Luis y Marcos cerró sobre las 5:00h, aun cuando Luis hubiera estado un tiempo con su hermano en un portal, por estar éste mareado, tuvo tiempo suficiente para ir a la casa, pedirle el ventilador a la niña y una vez ésta se durmió, volver a entrar en dos ocasiones, en muy poco espacio de tiempo.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo y su concurrencia en el presente caso, indicar que la comisión dolosa del acto sexual se refiere a que haya un acto que atente contra la libertad sexual de la víctima, por lo que basta con la intención de atentar contra dicha libertad, no siendo necesario que el sujeto activo persiga una satisfacción específicamente sexual, siendo suficiente pretender atacar dolosamente la libertad sexual de la víctima, para lo cual es suficiente la conciencia del significado objetivamente sexual de su comportamiento. Por tanto, para apreciar el dolo, basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, siendo suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima y en el presente caso es indiscutible que el acusado llevó a cabo actos de indudable contenido sexual con la menor, tal y como se deriva de la prueba ya indicada y de la propia naturaleza de los actos sexuales que llevó a cabo.

En definitiva, la conclusión que se alcanza, tras la argumentación que antecede, es que en este caso concurre prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. El hecho de decir la menor que se tapaba con una manta a pesar de ser verano o que cuando salió de la casa cogió una chaqueta, es irrelevante, nada aporta ni resta a su versión de los hechos, ni el hecho de dormir bocabajo imposibilita la comisión de los relatados.

Como dice la sentencia del T. Supremo de fecha 27 mayo 2021 :basta con el acceso a la zona interna sexual femenina, por leve que sea, pues el tipo penal no exige una penetración absoluta ni la jurisprudencia exige una penetración total, sino que en el caso de que sea parcial existe agresión sexual del art. 179 CP (EDL 1995/16398) por violación, y no la vía del art. 178 CP . (EDL 1995/16398).

En efecto, es cierto que en la doctrina de esa Sala -sigue diciendo la S. del T. Supremo referida, sobre el concepto de "introducción de los dedos en la vagina" se exige la existencia de esa introducción física, no apreciándose que ello concurra cuando se trate de la parte externa en la fricción o tocamiento, lo que excluye el concepto de "introducción" y que nos lleva a la figura de la penetración asimilada cuando se introducen los dedos en la vagina. Pero si este tocamiento no lo es de "introducción" en la vagina, sino que queda en la superficialidad del contacto, sin traspasar la "horizontalidad ", se debe excluir.

En el presente caso, la prueba de la introducción de los dedos en la vagina de la menor resulta de su declaración, pues aunque no existan lesiones internas, tal y como advirtió el médico forense, la introducción de los dedos en la vagina no tiene porque causar una lesión, tampoco se identificó ADN al no haberse recogido muestras por el médico forense, pues tal y como consta en el informe de asistencia en urgencias, si bien le avisaron, el mismo indicó exploración ginecológica sin su presencia y según lesiones encontradas volver a contactar con él. Tras la exploración se contactó de nuevo con el forense que indica adjuntar informe con guardia civil, por lo que la intervención de los sanitarios se limitó a la realización del parte de lesiones tras la exploración de la menor. Ahora bien, dada la edad de la menor, que no se advierte en su declaración posible confusión acerca de la actuación del procesado, que supo distinguir el rozamiento de los genitales de él con los suyos, el intento de penetración vaginal, con el hecho de haberle introducido los dedos en el interior de la vagina, no podemos considerar que solo hubiera existido un tocamiento externo, y que no se haya superado la horizontalidad, por lo que en este caso no se trató de la zona superficial referida al mero tocamiento externo, sino que la menor llegó a notar los dedos del acusado en el interior de su cuerpo. Es por ello por lo que no existen dudas razonables acerca de la introducción de dedos en la vagina.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

2.1- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor con introducción de miembros corporales por vía vaginal del artículo 181, apartados 1 , 4 y 5 e) del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos.

El artículo 181 del Cp, tras la redacción por la LO 4/2023 de 27 de abril, que entró en vigor el 29/04/2023, dispone:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurren alguna de las modalidades descritas en el art. 178.2 y 3 , se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.

4. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima."

- Agresión sexual a menor de 16 años.

Se trata de una menor que en el momento de los hechos denunciados contaba con 12 años de edad, en un mes cumplía los 13 años. Minoría de edad en tal extremo que hace que se considere en presunción " iuris et de iure" la ausencia de consentimiento según reiterado criterio jurisprudencial del que es muestra, entre otras, la STS nº 875/2022 de 7-11-2022 (rec. 439/2021 , FD 2º):

<< Entre otras muchas indica la STS 838/2021, de 3 de noviembre , con cita de otras varias, al analizar esta agravación, efectúa una precisión previa, que al tratarse de menores de 16 años, el art. 183 establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Aunque realmente no se parte de una ausencia del consentimiento del menor, sino lo que se presume es la falta de capacidad de consentimiento jurídico, pues se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.>>.

-Con introducción de miembros corporales en vía vaginal.

Los actos que Luis desarrolló sobre la menor se describen por ésta de una manera directa y clara , cuando asegura que en una primera ocasión, cuando se despertó tenía las piernas abiertas y él le estaba tocando, tenía los dedos metidos en su vagina y después, una vez se volvió a dormir, entró de nuevo y esta vez, le bajó su pantalón por detrás, él tenía la parte de delante del suyo bajaba, le rozó con sus partes íntimas e intentaba meterle el pene por la vagina. Actos que revisten un evidente componente sexual del que era consciente dicho acusado, y, por tanto, atentatorias de la libertad sexual de la víctima, aun cuando fueran fugaces, acciones que la propia menor percibió como tales.

-e) Prevaliéndose de la relación de convivencia respecto de la víctima.

Y también concurre la relación de convivencia del punto 5 apartado e), pues ha quedado acreditado que el acusado, llevaba ya varios meses de convivencia con la familia.

Además, todas las partes han convenido que la relación del acusado con la niña era como de un tío con su sobrina.

Señala la STS de 23 de mayo de 2024 :

"La convivencia como factor de prevalimiento debe otorgar al victimario una especial ventaja comisiva porque el marco situacional le permite, por un lado, acceder a la víctima con particular facilidad y porque, por otro, la cohabitación, la coexistencia, la vida en compañía -fórmulas contenidas en el RAE de significado equivalente a convivencia - suponen un debilitamiento de las barreras de autoprotección de la víctima. El conviviente se convierte, en esa medida, en "intraneus" al círculo de privacidad de la víctima delimitado por el espacio de convivencia en común.

Insistimos, la mera coincidencia en un marco temporal breve bajo un mismo techo no cabe considerarlo convivencia a efectos típicos. La facilidad comisiva que, evidentemente, puede aportar dicho factor locativo temporal y situacional no es de suficiente intensidad para fundar un efecto agravatorio tan intenso como el que se contempla en el tipo. Y ello sin perjuicio de que pueda tomarse en cuenta como elemento de medición de la gravedad del hecho para la individualización de la pena".

En este caso no estamos ante un marco temporal breve sino que la situación ya se prolongó de forma continua durante al menos 8 meses, pues Luis convivía con Raquel y su familia en el mismo domicilio desde el mes de diciembre del año anterior, y ello permitió al acusado acceder sin ningún obstáculo a su habitación, por lo que estamos ante un delito de agresión sexual del artículo 181.1 y 5.e).

TERCERO.- Autoría.

Responde de este delito Luis en calidad de autor conforme los arts.27 y 28 del Código Penal , por su participación material en la ejecución de la agresión sexual a la menor de 16 años de edad.

Frente a esa conclusión motivada y fundada en la actividad probatoria citada, escaso valor exculpatorio puede tener la simple negación de los hechos por el acusado, así como la ausencia de algún tipo de explicación o justificación ante las afirmaciones de la menor, quien nada en su contra tenía y antes al contrario, como hermano de la pareja de su madre, perfectamente la conocía y vivián todos juntos e incluso se puso (tanto por la madre como por la misma Raquel) de relieve una particular sintonía entre ambos, y, obviamente, no era una persona de la que Raquel tuviera que desconfiar, era parte de su familia, tal y como mantuvo la abuela de la menor.

Su defensa letrada ha pretendido como línea de defensa que lo expuesto por la menor no es cierto y que esos episodios que relata nunca ocurrieron y que falta a la verdad, siendo la única finalidad de la denuncia que Luis abandonara el domicilio, al haber terminado la relación sentimental con Marcos. Pero, evidentemente, y por lo acabado de exponer, esa hipótesis se descarta y razonablemente no es admisible, pues como ya hemos dicho la menor desde el primer momento no quiso denunciar, tampoco su madre que respetó su voluntad, siendo el Ministerio Fiscal quien interpuso la denuncia que originó el procedimiento, que se hallaba sobreseído provisionalmente por la falta de denuncia de la víctima.

CUARTO.-No concurren ni se alegan circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Penalidad.

Se ha señalado que la conducta desarrollada por Luis sobre la menor se califica como un delito de agresión sexual sobre menor de 16 años de edad, con introducción de miembros corporales por vía vaginal, con prevalimiento.

5.1.- Prisión.

Los indicados hechos estaban tipificados a las fechas de su comisión con unapena en abstracto de prisión de 8 a 12 años. ( art. 181,4 del Cp) pena que se debe imponer en la mitad superior al concurrir la circunstancia prevista en el art. 181.5,e) del Cp, por tanto de 10 años y 1 día a 12 años.

En la individualización de dicha pena debe estarse a lo dispuesto en el art. 66 CP y al no concurrir circunstancias modificativas se debe imponer en la mitad inferior. Optándose por imponer al acusado la pena mínima de 10 años y 1 día de prisión, en atención a que no se aprecian razones que justifiquen una mayor penalidad, en atención a la fugacidad de los actos ante la rápida respuesta de la menor y considerar que la ya de por sí elevadísima pena mínima del tipo es en sí misma adecuada a la entidad de los hechos sin necesidad de exasperar la pena.

5.2.- Inhabilitación.

De conformidad con el art. 55 CP , la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

5.3.- Libertad vigilada.

De conformidad con el art. 192.1 CP , a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos contra la libertad e indemnidad sexuales se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, cuya duración será de cinco a diez años si alguno de los delitos fuera grave. Y en aplicación del art. 106.2 del Código Penal , la fijación del concreto contenido de las obligaciones o prohibiciones en qué consistirá la indicada medida de libertad vigilada se llevará a cabo cuando el Juez de Vigilancia Penitenciaria remita a este Tribunal sentenciador con al menos dos meses antes de la extinción de la pena de prisión impuesta a los acusados, la correspondiente propuesta para la concreción de la medida de libertad vigilada. Fijándose la duración de dicha medida en 8 años, tal extensión temporal se establece en atención a las circunstancias antes mencionadas en la justificación de la extensión de la pena de prisión.

5.4.- Alejamiento y prohibición de comunicación.

Conforme a lo dispuesto en el art. 57.1 CP , los jueces o tribunales, en los delitos, entre otros, contra la libertad e indemnidad sexuales, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave; pero, no obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre 1 y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años si el delito fuera menos grave. Figurando en el citado art. 48, entre otras, la prohibición del autor del delito de aproximarse a la víctima, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y la prohibición del autor del delito de comunicarse con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Se estima en el presente supuesto procedente la imposición de dicha pena valorando la gravedad de los hechos y el peligro que el acusado supone para la menor en la extensión de dicha pena en un tiempo superior en 1 año a la pena que se impone en la sentencia, en atención a la peligrosidad del acusado, en una distancia de 500 metros.

Se solicita también por el Ministerio Fiscal se le imponga la prohibición de entrar en la localidad de DIRECCION001, si bien no se justifica la necesidad de su imposición cuando, tal y como consta, el motivo de hallarse viviendo en DIRECCION001 era por tener trabajo con su hermano en una localidad próxima, residiendo con él en DIRECCION001 durante el tiempo que duró la relación sentimental con Pilar, tras suceder los hechos abandonó la localidad y finalizado el contrato de trabajo , se trasladó a vivir a Madrid, por lo que no existe ningún motivo para imponer dicha medida, estimando suficiente para la protección de la víctima la imposición de las medidas de prohibición de aproximación y comunicación.

5.5.- Por último, de conformidad con lo previsto en el art. 192 del Cp se imponen las penas de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por un periodo de 8 años, y de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en cinco años al de la pena de prisión impuesta.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La ejecución de un delito obliga a reparar o indemnizar los daños y perjuicios por él causados ( art. 109.1 CP ), siendo el responsable penal del delito también el responsable civil respecto de los daños o perjuicios causados por la infracción penal ( art. 116.1 CP ).

Por el Ministerio Fiscal, única acusación en la causa, se retiró la petición de responsabilidad civil a favor de la menor, inicialmente interesada en cuantía de 4.000 euros por daño moral, al haber manifestado la madre de la menor la renuncia expresa a cualquier indemnización a favor de su hija, por lo que no existiendo petición al respecto, no cabe pronunciamiento.

Sin embargo el Ministerio Fiscal también reclamaba la cantidad de 323,96 € que el acusado deberá indemnizar a SESCAM por los gastos de asistencia sanitaria prestada a Raquel, cantidad que figura en la factura obrante en el ac. 1 de las actuaciones, junto al parte médico de asistencia. Cantidad a la que es condenado al pago el acusado, con los intereses legales del art. 576 LEC .

SÉPTIMO.-Costas procesales.

El artículo 123 CP señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECrim )..

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.