Sentencia Penal 557/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 38/2023 de 13 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Sobre la calificación jurídicade los hechos enjuiciados y su participación.Resumen de fallo.- Los hechos declarados probados más arriba constituyen un delito de fraude de subvenciones del art. 308.2 del Código Penal que procedemos a transcribir conforme la dicción operada por la reforma de LO 7/2012 de 28 de diciembre, con entrada en vigor el 17 de enero de 2013, la cual resulta aplicable a los hechos enjuiciados: "...2. Las mismas penas-prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe- se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas los aplique en una cantidad superior a ciento veinte mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo".

La Sala estima, por tanto, una de las propuestas alternativas ofrecidas por las acusaciones pública y privadas, si bien, como veremos más adelante, no rechaza la posible subsunción de los hechos por la segunda de las propuestas -apropiación indebida-, aunque en aplicación al principio de especialidad, art.8.1 del CP, nos decantamos por el tipo más específico de fraude de subvenciones que no deja de ser una apropiación/distracción de efectivo para un fin distinto del previsto por la administración subvencionante.

Del referido delito resulta penalmente responsable el acusado, Luis Andrés por su participación libre y voluntaria conforme los arts. art. 27, 28 y 31 del CP. Se excluye la autoría en el delito del acusado, Juan María, por las razones que expondremos más adelante al resolver la participación en el delito.

Aunque posteriormente se indicará, la Sala quiere de dejar constancia, desde el principio, que el enjuiciamiento de los hechos en cuanto a la participación se refiere, se ha de hacer con arreglo a los elementos subjetivos que se imputan, no siendo posible el enjuiciamiento de otros posibles responsables en la conducta acusada. Por ello, excluimos de nuestra valoración la actuación de la propia ATA, como persona jurídica, pues aunque inicialmente fue acusada por las acusaciones particulares, no se abrió juicio oral respecto de la misma, quedando su posición en el proceso como de posible responsable civil subsidiario. Así, se excluye también de valoración, la actuación del Secretario-Tesorero de la ATA, no acusado por parte alguna, por más que la defensa, especialmente del Sr. Luis Andrés, le atribuya un papel predominante en la gestión económica.

Por último, en cuanto al resumen del Fallo, y con referencia a la responsabilidad civil, el condenado abonará el importe de la indemnización, siendo responsable civil subsidiaria la ASOCIACIÓN DE TERMALISMO DE ANDALUCÍA ( art.120.4º del CP) .

Todos estos conceptos serán expuestos y razonados en los siguientes Fundamentos de Derecho.-

SEGUNDO.- Valoración de la prueba practicada en juicio.- A los hechos consignados más arriba como probados ha llegado el Tribunal en conciencia tras la interpretación de las pruebas practicadas en el plenario (declaración del acusado, testigos, pericial y documental) y su comparación con el contenido de las diligencias instructoras, siendo propuestas por las acusaciones pública y privadas y por las defensas, tomando en cuenta las razones ofrecidas por todas las partes, con especial detenimiento en las justificaciones dadas por el acusado en cuanto a su participación; todo ello de conformidad con el criterio de valoración conjunta de la prueba previsto en el art. 741 de la LECrim.

Los hechos declarados más arriba como probados resultan no contradictorios, al menos en lo que a la conducta defraudatoria se refiere y que esta Sala considera típica frente a las posiciones de las defensas que postergan la irregularidad objeto de sanción a una mera cuestión privada entre la Asociación y sus asociados. Y es que efectivamente, no hay controversia sobre la recepción por parte de la ATA del importe total de la subvención ascendente a 785.103,55 euros, una vez descontado el importe reintegrado a la Junta de Andalucía por el proyecto renunciado por el Ayuntamiento de Cortes y Graena. Dicha cantidad se percibió en diversas partidas a lo largo de los años 2014 a 2017, estando fechada la última entrega en enero o abril de 2017. Todo ello resulta acreditado de la copiosa y hasta reiterada documentación que aparece unida al expediente. Toda la actuación administrativa a propósito del Convenio de 30 de junio de 2014 se encuentra, además de dispersa en las actuaciones, en los tomos tercero y cuarto.

De igual manera, resulta incontrovertido que los importes subvencionados de 133.501,49 euros para el AYUNTAMIENTO DE LANJARON para afrontar un parque mirador paisajístico, de 157.328,13 euros para el Ayuntamiento de La Malahá, para la mejora y equipamiento de los baños termales del municipio, de 52.960,62 euros para el AYUNTAMIENTO DE ALHAMA DE GRANADA para la intervención del espacio de las mazmorras, la creación del Portal turístico Alhama Travel y creación de talleres de artesanos, de 53.905,65 euros para el Ayuntamiento de Zújar para la realización de senderos y equipamiento náutico y de 132.618,80 euros para la empresa municipal "AGUAS TERMALES DE GRAENA S.A.", para el equipamiento del hotel de Graena, no llegaron a sus beneficiarios, por lo que el importe total de la subvenciones finalistas no recibidas asciende a 530.314,72 euros. Así se ha expresado el Presidente de la ATA acusado, personal de la misma que ha declarado con carácter testifical y los propios alcaldes de las localidades perjudicadas por el impago.

Resulta igualmente acreditado que los beneficiarios ejecutaron en plenitud sus proyectos, adeudándose, en algún caso, con pólizas de crédito (Ayuntamiento de Lanjarón), causando la no recepción de la subvención un grave perjuicio ya que se trata de ayuntamientos pequeños de localidades con poca población y presupuestos muy ajustados; en la mayoría de los casos su actividad dependen de subvenciones públicas. La justificación de la totalidad de los proyectos, salvo el renunciado por el ayuntamiento de Cortes y Graena, es parte del expediente administrativo cuya copia está unida a los autos.

Menos claridad existe en cuanto al destino dado a dichos importes, no existe una prueba de carácter auditor, económico o contable que acredite exactamente dónde fue a parar el importe no destinado al fin subvencionado por qué importes y en qué momento. Podemos dar por buenas las alegaciones del acusado Sr. Luis Andrés de que el destino no fue otro que el de los gastos estructurales de la Asociación, principalmente salariales, incluidas las indemnizaciones por despido de los trabajadores cuando la Asociación resultó inoperante a partir de año 2017. Los importantes gastos salariales se desprende de la información dada por la TGSS, Anexo 3 del informe policial, cuyo resumen se encuentra a los folios 558 y 559 (Tomo II).

Para realizar la referida afirmación sobre la situación económica de la Asociación, el acusado no tuvo reparo en admitir que la situación económica de la ATA era deficitaria, al menos desde el año 2011 o 2012, lo que supuso que la recepción de los importes se destinara a deudas propias de la Asociación, así como a cubrir la parte no subvencionada de los cinco proyectos de los que era titular la ATA, por un importe aproximado de 177,859,01 euros. Este destino, para proyectos propios de la ATA, tampoco resulta muy difícil de imaginar a la vista de la precariedad económica de la Asociación.

A juicio de la Sala la conducta delictiva se integra por una actuación negativa, castigando al beneficiario de una subvención que en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas los aplique...a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida,o lo que es lo mismo, no los aplique a los fines expresados en la subvención finalista.

Al Presidente de la ATA y a algún testigo se le ha podido oír en juicio la importante deuda que mantenían los asociados con la Asociación por el impago de las cuotas ordinarias, así como las extraordinarias consistentes en un tanto alzado -un 10%- de la propia subvención para cada beneficiario, incluso se nos ha aportado por la defensa de la ATA una minuta ilustrativa, del estado de la deuda de los cinco destinatarios de la subvención, que reduciría el importe a percibir por cada uno de los ayuntamientos, y también por la empresa municipal beneficiaria, al sumar las cuotas impagadas desde el año 2008 al 2018 (lo cual resulta muy generoso pues la actuación de la ATA quedó paralizada mucho antes) y el 10% de la subvención; en el caso de la empresa municipal, en la cuenta se añade el 5% de la ITS del año 2009.

Parece, por tanto, pues así lo han reconocido la mayoría de los alcaldes de las localidades beneficiarias que han depuesto en juicio, que efectivamente había un problema subyacente de la Asociación que era precisamente el impago de las cuotas por parte de algunos de sus asociados, entre ellos, los cuatro ayuntamientos beneficiados por la subvención pero lo que no aparece probado es que dicho impago, que parece ser era cierto -informe de Arcadio-, fuera la única razón del déficit de la Asociación, ni cual fuera el importe real de la deuda por cuotas impagadas -el informe de Arcadio se realiza a instancia de la Asociación-; a éstos y otros efectos, como hemos ya indicado, se considera que un informe pericial contable de la Asociación, hubiera arrojado luz sobre aspectos económicos de la Asociación que han quedado ocultos.

Por último, dentro de estos elementos negativos, tampoco resulta acreditado que existiera un acuerdo en firme de retención por la Asociación del 10% del importe de la subvención, lo que en la referida minuta se denomina "retribución ITS",pues no consta acordada, como así se ha reconocido por cuantos han declarado al efecto, manifestando que era una norma no escrita, incluso algunos expresaron que se había hablado pero que no era una norma, llegando el alcalde de La Malahá y Vicepresidente de la ATA, a afirmar que el incremento del 5% (existente en el ITS de 2009), al 10% de la subvención para la ITS II, fue una propuesta suya que no llegó a materializarse.

No obstante ello, la aplicación de esta especie de compensación de deudas que se pretende esgrimir como exculpatoria de la conducta, aun no estando acreditada la misma, resulta inviable en el marco legal de una subvención, pues de lo que se trataría es de aplicar aquella a fines no previstos, esto es, extinguir deudas de los beneficiarios, lo que constituye, en definitiva, un fin no previsto en la subvención, o lo que es lo mismo, aplicar una cantidad...a fines distintos a aquéllos para los que la subvención...fue concedida....De ahí que resulte lógico que nunca llegara a expresarse por escrito.

En definitiva, los hechos declarados probados en cuanto a que existió una subvención, se cobró íntegramente y el importe de ésta no fue destinado al fin previsto en el Convenio que acordaba conceder la misma, resulta incuestionable.

Dejaremos para el FD dedicado a la participación, la valoración de la prueba que nos lleva a afirmar a Luis Andrés como autor del delito, excluyendo al coacusado.-

TERCERO.- Encaje legal. Tipicidad.- Si en cuanto a los hechos no existe controversia, dejando a un lado la cuestión relativa a la participación, no podemos decir lo mismo respecto de la cuestión técnico-jurídica, pues ha existido mucho debate sobre la posibilidad de la atipicidad de la conducta, incluso, las acusaciones parecen realizar una propuesta acusatoria alternativa (apropiación indebida o fraude de subvenciones) ante las dudas de corresponder la tipicidad a una u otra naturaleza.

La aplicación de una subvención concedida por una administración pública para un concreto destino, finalista, por tanto, a un fin absolutamente distinto para el que fue concedida (piénsese en la ayuda para la adquisición de un vehículo que se gasta en ocio o en cambiar la cocina, por ejemplo), como poco, es una conducta que chirría al sentir de cualquiera que parta de la necesidad de control del patrimonio público, simple y llanamente porque es de todos, pues todos contribuimos a su sustento. Pero la pregunta con respuesta negativa por parte de las defensas, especialmente por parte del letrado del Sr. Luis Andrés, es si dicha conducta es típica. Esta Sala, no compartiendo los alegatos de la referida defensa, considera que es una actuación típica que merece un reproche penal por su gravedad. Nos explicaremos a continuación.

En la confusión sobre la tipicidad de la conducta, y las dudas surgidas al efecto, ha tenido un papel predominante el informe elaborado por Dña. Esperanza, Letrada de la Junta de Andalucía, informe facultativo sobre la procedencia de incoar expediente sancionador a la ASOCIACIÓN DE TERMALISMO DE ANDALUCÍA, a consecuencia de los hechos que ahora enjuiciamos, (f.1679 y ss.), el citado informe concluye: "...improcedencia de la incoación de un expediente sancionador a la entidad promotora ASOCIACIÓN DE TERMALISMO DE ANDALUCÍA, en la medida en que el incumplimiento de las obligaciones internas entre la entidad y los socios no es constitutivo de infracción en materia de subvenciones. Por las mismas razones, no es posible incoar un procedimiento de reintegro".

El informe es extenso, no obstante diremos que la piedra angular en la que se asienta la anterior conclusión es el contenido del propio Convenio de 30 de junio de 2014 en cuya clausula tercera, tal y como expusimos en los Hechos Probados, se consigna: "...La forma y secuencia de pago aplicable entre la entidad promotora y los miembros asociados de la misma, que se comprometen a ejecutar los proyectos por nombre y por cuenta de aquella, queda sometida al régimen jurídico regulador de la especial relación jurídica establecida entre la entidad promotora y sus miembros asociados...".Y por tanto, acreditados y justificados los proyectos para los que la subvención fue concedida, como ocurre en el supuesto analizado, incluso cuando no se hayan sufragados los gastos con la subvención, en todo o en parte, la Administración se pone de perfily deja al ámbito privado de la relación jurídica interna entre promotor/beneficiario y asociados/beneficiarios las reclamaciones que surjan entre ellos.

Con todos los respetos al referido informe, y a su autora, e incluso dando por bueno el mismo en el ámbito en que se pronuncia, sus conclusiones no puede tener consecuencias en el ámbito del derecho penal, de detectarse una conducta que pueda resultar típica.

Como veremos, lo ocurrido y descrito como probado, o se califica como una apropiación indebida, si atendemos de manera exclusiva a la relación interna entre promotor y beneficiarios, o, si partimos de la naturaleza pública del dinero apropiado/distraído, habrá que concluir que nos encontramos ante un fraude de subvenciones del art. 308.2 del CP, por aplicación del principio de especialidad. Adelantamos que es cierto que el Convenio contenía la referida estipulación tercera pero la misma era aplicable a la forma y secuencia de pago aplicable entre la entidad promotora y los miembros asociados de la misma,no cuando no haya existido pago alguno, en ninguna forma y en ninguna secuencia, y cuando la obra se ha ejecutado a cargo de los beneficiarios y no por cuentade la promotora.

Apropiación indebida.- Para determinar las características esenciales del tipo de apropiación indebida atenderemos al contenido de la reciente STS nº 274/2024 de 20 de marzo, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet, por cuanto analiza con precisión y claridad el tipo penal, recogiendo la jurisprudencia al efecto con cita de la STS Nº 438/2018 de 3 de octubre de 2018, la cual establece "Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada".

Con base a dicha definición jurisprudencial es obvio que si atendemos a la relación interna entre patrocinador -ATA- y socios, beneficiarios finales de la subvención -art. 6.2 de la Orden de junio de 2014-, existe una apropiación indebida, o mejor, varias apropiaciones, una por cada proyecto subvencionado, ya que el dinero recibido por la ATA no era para sí, no era suyo,como hemos oído a las defensas, sino que el efectivo estaba destinado a ser entregado a los beneficiarios finales, cuando ejecutados sus proyectos, cumplieran con el trámite de justificación, primero, ante la propia Asociación, y luego, ante la administración subvencionadora (véase como la Asociación ni tan siquiera declaró esos ingresos en la AEAT -f.560-562-). La finalidad con la que se entregaron las sucesivas partidas anuales durante los años 2014, 2015, 2016 y, por último, 2017, era clara. Es más, de no ejecutarse en todo o en parte los proyectos, la ATA tenía obligación de reintegrar los importes a la Junta de Andalucía, tal y como se hizo con el proyecto del Ayuntamiento de Cortes de Graena. Cierto es que de dicho reintegro podría surgir una obligación para el beneficiario final incumplidor, pero ello no eximía la obligación del intermediario-gestor.

En el caso que nos ocupa, el dinero se empleó en otros fines, básicamente deudas de la Asociación de distinta naturaleza (bancarias, salariales, de mantenimiento,...), tal y como se nos ha indicado en juicio, excediendo las facultades del título de recepción, causando un perjuicio a los beneficiarios finales que acometieron sus proyectos, realizando un importante gasto, en espera de la subvención que nunca llegó.

No se trata solo de un incumplimiento civil. Hubo apropiación de dinero con obligación de entrega a terceros ( STS nº 798/201510 de 10 de diciembre, apropiación indebida por intermediario). No se trata de un mero incumplimiento civil, como parecen alegar las defensas con apoyo en el informe de la Letrada de la Junta de Andalucía, sino de un ilícito penal. El agente no se limita a incumplir una obligación nacida de la relación interna entre promotor y beneficiarios finales que, todo lo más, iría referida al cómo y cuándo se iban a percibir los importes por los beneficiarios (forma y secuencia de pago,en palabras del propio Convenio), sino que desarrolla los elementos del tipo penal de la apropiación indebida, ya que incumple una obligación que le venía impuesta, no por las referidas relaciones internas entre Asociación y asociados, sino por el pagador de los importes, no entregando el dinero a sus destinatorios cuando la ATA solo había recibido el dinero a título de gestión o como mero intermediario (excluyendo los proyectos de los que sí era titular).

Por último indicaremos que el delito se habría cometido cuando se produce la superación del llamado punto sin retorno,esto es, en el año 2017, pues la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno",que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS nº 228/2012, de 28 de marzo). Como señala la STS nº 374/2008, de 24 de junio, para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero: "hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales".

La consumación de la apropiación se produce en el año 2017 cuando se recibe el 25% restante y último (el 75% había sido adelantado) y es cuando se ha de dar por finalizado el proceso de subvención, al cumplir los beneficiarios con la justificación de sus respectivos proyectos que fueron presentados ante la Junta por la ATA, razón por la que ésta terminó de percibir el restante del importe. Y si no existía un pacto interno entre ATA y asociados de ir recibiendo las cantidades adelantadas, lo cual hubiera resultado lo más lógico, es obvio que cumplida la justificación de lo subvencionado y recibido el importe total, la ATA debió de entregar a los beneficiarios sus partes correspondientes, no haciéndolo, por lo que se denominó un déficit de tesorería.Es ahí cuando se consuma el delito pues hasta ese momento cabía la posibilidad de entrega.

Lo anterior nos sirve para afirmar que la normativa aplicable no sería la correspondiente al año 2014, reforma del CP de por LO 5/2010, tal y como indica el Ministerio Fiscal por atender a la fecha en que la subvención fue concedida, sino la realizada por LO 5/2015 de 31 de marzo de 2015.

Sin embargo, aunque la calificación de delito de apropiación indebida nos parece ajustada, cumpliéndose los presupuestos del tipo, consideramos que existe mayor acierto en la alternativa ofrecida por las partes de delito de fraude de subvenciones del art. 308.2 del CP, por aplicación del principio de especialidad del art. 8.1 del CP "El precepto especial se aplicará con preferencia al general".

Para llegar a tal conclusión tenemos muy presente la doctrina jurisprudencial emanada de la STS nº 354/2022 de 6 de abril, ponente la Excma. Sra. Dña. Susana Polo García, donde precisamente se aborda la cuestión de la tipicidad entre fraude de subvenciones -en el caso analizado no podía darse al no cumplirse la condición objetiva de punibilidad, 120.000 euros- y apropiación indebida, decantándose por esta última al afirmar el FD primero, que "La relación de especialidad para resolver el concurso entre la apropiación indebida y el fraude de subvenciones no siempre ha de resolverse en favor del art. 308 del CP ",y añade en su parte final "cuando concurran todos los requisitos típicos de la apropiación indebida estaremos ante un delito de apropiación indebida y habrá fraude de subvenciones si se cumplen todas sus condiciones (entre ellas la condición objetiva de punibilidad fijada con la cuantificación monetaria) y solo cuando los hechos no sean encajables en el delito de apropiación por haberse empleado a fines distintos a aquellos para los que la subvención fue concedida",lo que a nuestro juicio determina la prioridad de aplicar el tipo especial del art. 308.2 del CP, en el supuesto analizado.

Fraude de subvenciones.- El art. 308 del Código Penal, reforma de LO 7/2012 de 28 de diciembre, con entrada en vigor el 17 de enero de 2013, dispone: "...2. Las mismas penas-prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe- se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas los aplique en una cantidad superior a ciento veinte mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

3. Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.

4. Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones o ayudas obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas administraciones o entidades públicas...".

Para la existencia del referido delito hay que atender, de manera primordial, al bien jurídico que protege. La mayoría de la doctrina desde hace años viene manteniendo que, aunque en el delito de fraude de subvenciones el bien jurídico protegido es, en una primera aproximación, la Hacienda Pública, parece insuficiente considerar que el empleo del gasto público es el único valor objeto de protección, pues la violación del deber de alcanzar los fines anejos a la subvención añade un motivo de reproche peculiar a la conducta delictiva, y de mayor calado que la mera defraudación tributaria, mostrándose así el delito de fraude de subvenciones como un delito pluriofensivo que atenta tanto contra la Hacienda Pública en su función de empleo de recursos, como contra el interés público a cuya satisfacción se ordena la aplicación gratuita de su haber. Así se pronuncia la STS nº 952/2006, de 6 de octubre, al incidir en la idea de que el bien jurídico protegido por el art. 308 CP no es sólo el patrimonio de la Hacienda Pública, sino también la protección del gasto público, y con ello, la evitación de toda ilícita perturbación en la equitativa asignación de los recursos públicos. Criterio reiterado en la STS nº 156/2021, de 24 de febrero, totalmente aplicable al caso presente, que declaró: "... En el mismo sentido, decíamos en la STS 543/2017, de 12 de julio , que "la previsión del art. 308 CP tiene como finalidad evitar que valores de naturaleza pública afectados a un fin bien preciso, (...), puedan resultar desviados del destino previsto para ellos. De este modo, es claro, que procurar que este destino se cumpla es el bien jurídico a cuya realización se orienta esa previsión jurídico-penal ( STS 2052/2002, de 11 de diciembre y 1308/2003, de 7 de enero de 2004 )".De esta forma, el desvalor del delito se encuentra más en la perturbación del plan de la subvención o ayuda, de acuerdo con las condiciones prefijadas en el programa, que en el menoscabo del erario público.

Por otro lado, la apreciación del delito del art. 308.2 CP no se encuentra subordinada al resultado que pudieran arrojar los controles que la Administración concedente realiza de las subvenciones que otorga, tampoco resultan relevantes a efectos penales dichos controles, dado que suelen enfocarse en aspectos prioritariamente formales o de documentación. Claro ejemplo es el completo informe de la Letrada de la Junta de Andalucía. Pero es que además tampoco vincula a esta jurisdicción penal los posibles fallos o errores en las que pudiera haber incurrido la Administración concedente al ejercer los controles materiales de las subvenciones otorgadas; pues tales errores de control material en ningún caso pueden condicionar la actuación de la jurisdicción penal, ni convalidar una actuación que se acredita constitutiva de delito. Cierto es que el presupuesto que enjuiciamos, aplicar el importe de la subvención a un fin no previsto, no da lugar al reintegro, los supuestos del art. 37 de la LGS no lo contemplan, lo cual no quiere decir que no sea sancionable sino que su sanción queda fuera del ámbito administrativo, correspondiendo al derecho penal.

De igual modo, no podemos excluir el delito, acogiendo el argumento esgrimido por las defensas en el sentido de que no ha resultado perjuicio para la Administración; pues, tal alegato no se sostiene, a pesar del tan referido informe, porque no podemos perder de vista que estamos ante un delito del que siempre resultan daños para la Administración, y no solo reputacionales, pues desviar de sus fines naturales aquellos fondos públicos con los que la Comunidad Autónoma pretende fomentar ciertas formas de utilidad social, constituye no sólo un daño para el patrimonio autonómico, sino también para los objetivos de utilidad pública que la Junta de Andalucía -Consejería de Turismo- había planificado lograr, vía subvención.

Pues bien, para afirmar la tipicidad referida hay que indicar que lo percibido y aplicado a un fin distinto es una subvención ya que se ajusta a la definición legal contenida en el art. 2 de la Ley General de Subvenciones, al indicar que "Se entiende por subvención, a los efectos de esta Ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el art. 3 de esta Ley (es decir, por una Administración Pública) a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios; b) que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto (...) debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido; c) que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública".

Subvención que tiene no solo un beneficiario o promotor sino que son varios, atendiendo a los estipulado en el art. 6.2 de la Orden de 4 de junio de 2014 "Asimismoostentarán la condición de persona beneficiaria los miembros asociados a la entidad Promotora de Turismo Sostenible que resulte beneficiaria, siempre que se comprometan a efectuar la totalidad o parte de las actividades recogidas en los Planes de Acción, conforme al artículo 11.2 de la Ley General de Subvenciones ".

La cuantía es una condición objetiva de punibilidad que se cumple en el presente supuesto, tanto en su consideración conjunta como si atendemos a las partidas fraccionadas, cuatro, en que la subvención fue entregada; todas ellas superiores a 120.000 euros.

El artículo 308.2 CP es un delito especial propio, en tanto en cuanto solo puede ser autor de tal infracción penal la persona que reúne las especiales condiciones o cualidades típicamente exigidas, es decir, ser beneficiario de la subvención. Esto es asumido en nuestra jurisprudencia pese a la existencia de opiniones doctrinales discrepantes. La STS nº 428/2001 de 19 de marzo dice que "ambos supuestos se configuran como delitos especiales. Así la primera modalidad lo es, por cuanto en la medida en que solicitante y beneficiario de una subvención, desgravación o ayuda tienen que coincidir, el tipo, solo puede realizarlo quien ha obtenido la subvención, desgravación o ayuda. Respecto a la segunda, también lo es, por cuanto solo puede ser cometido por quien previamente obtuvo la subvención".Ese criterio ha sido reiterado ( STS nº 1030/2013, de 28 de noviembre, y STS nº 2563/2015, de 3 de junio).

Resulta obvio que quien no aplica la subvención a los fines determinados cumple, en el supuesto analizado, la condición de beneficiario de la misma, la ASOCIACIÓN DE TERMALISMO DE ANDALUCÍA que actúa a través del acusado, su Presidente-gestor ( art.31 del CP) .

Por otro lado, los fines quedaron determinados y delimitados "ex ante"en el objeto de la subvención de las bases - art. 17.3.a LGS- en el Anexo del Convenio y conforme al cuadrante incluido en la narración de Hechos Probados.

Lo importante de la conducta no es saber a qué se destinaron los importes de la subvención, cuestión que no está claramente probada en el supuesto de autos como antes hemos apuntado, sino que su destino no fue el previsto y tasado previamente.

Todo ello permite concluir la existencia de fraude de subvenciones por desvío de fondos públicos a fines distintos -y sustancialmente distintos también-, a los debidos, y por tanto de engaño, maniobra y ardid defraudatorio; entendiéndose, en consecuencia, por la Sala, correcta e irreprochable la subsunción y calificación de tales hechos conforme al art. 308.2 CP. -

CUARTO.- Autoría.- Hemos afirmado al comienzo de esta fundamentación jurídica que al margen de otros posibles responsables cuya actuación no corresponde analizar en la presente sentencia pues no han sido objeto de imputación, consideramos responsable del delito de fraude de subvenciones a Luis Andrés, acusado por el Ministerio Fiscal y las dos acusaciones particulares, dejando fuera de la participación al otro acusado, Juan María, el cual lo fue en exclusiva por el Ministerio Fiscal, si bien añadiendo en su informe "con una participación más dudosa".

Comenzando con el excluido, Sr. Juan María. A juicio de la Sala resulta poco comprensible la acusación dirigida contra el citado acusado. El mismo no formaba parte de la Asociación sino que era un técnico que fue contratado en dos periodos diferentes. Dejando a un lado su labor en la ITS I del año 2009 en la cual cesó seis meses antes de la solicitud de la subvención por parte de la ATA y la suscripción del Convenio, en el segundo periodo de septiembre de 2014 a junio de 2015, su contrato de obras y servicios de duración determinada lo era como coordinador/director de proyectos, aclarando el mismo en juicio que él a lo que se dedicaba era a los proyectos titualidad de la Asociación pues los que correspondían a los ayuntamientos, los ejecutaban ellos mismos, limitándose la Asociación a recepcionar la obra y dar traslado de la justificación de la misma ante la Junta de Andalucía.

El coacusado Sr. Luis Andrés, no ha atribuido función económica a Juan María, llegando a considerarlo un técnico que incluso cesó en su cargo antes de recibirse el importe total de la subvención. El certificado bancario que obra en las actuaciones lo excluye de toda posibilidad de manejo de la misma (f.2.242), siendo otros los autorizados.

Por último, en esta exclusión de responsabilidad, no hay que olvidar que el importe de la subvención se destinó a gastos corrientes de la Asociación, no apareciendo el citado acusado como parte de los órganos de gobierno de la misma; se limitaba a ser un contratado externo, al que, en principio, el buen fin o el mantenimiento de la Asociación le era extraño a la función encomendada. Por otro lado, como quiera que no se nos ha aclarado con la nitidez que exige el derecho penal en qué fecha se concluyeron los proyectos propios de la Asociación de los que el Sr. Juan María estaba encargado, no podemos determinar el grado de conocimiento o de implicación del citado en la distracción de los fondos subvencionados. El citado acusado será absuelto de los hechos.

Resta por valorar la participación de Luis Andrés. Al comienzo de la presente sentencia ya afirmamos que la Sala considera responsable a título de autor, conforme a los arts. 27, 28 y 31 del CP. al citado, no excluyendo otras posibles responsabilidades que no han sido sometidas a enjuiciamiento. También dejamos expuesto el carácter especial propio del delito de fraude de subvenciones, en tanto en cuanto solo puede ser autor de tal infracción penal la persona que reúne las especiales condiciones o cualidades típicamente exigidas, es decir, ser beneficiario de la subvención. La cualidad exigida en el tipo concurre en la ATA ( art.6.1 de la Orden de 4 de junio de 2014) y se puede extender a su representante legal, el acusado, por el mecanismo del art. 31 CP "El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre".

A juicio de la Sala existe prueba bastante que acredita la efectiva contribución causal y decisiva que el apelante tuvo en tal defraudación, al hacer éste aportaciones indispensables o imprescindibles para el logro del delito, desde su posición de Presidente de la Asociación. Al folio 2.231 de las actuaciones, consta certificación del Secretario de la ATA donde se constata que con fecha 28 de marzo de 2012 la Junta Directiva de la Asociación otorgó al el acusado un poder general de gestión amplísimo que incluía numerosas facultades en lo económico, por lo que él resultaba absolutamente esencial para aplicar el destino de los fondos de las subvenciones recibidas, como así hizo y ha reconocido en juicio, siempre aludiendo a la necesidad de perviviencia de la Asociación. Junto con ello, las propias funciones que a la Presidencia de la Asociación le atribuían los Estatutos en su art. 20, siendo significativa, a los efectos del caso enjuiciado, la contenida en el apartado e) "Ordenar los pagos y gastos de la Asociación".

No consta que nadie más tuviera semejante poder de decisión en cuestiones económicas y financieras, siendo "el alma"-así se han pronunciados algunos testigos- de la Asociación, el que ejerció la presidencia desde su inicio hasta la actualidad. A ello añadir que el acusado tenía firma bancaria (f. 2.242) junto con el Secretario-Tesorero, aunque aquí el problema no es tanto que se haya pagado algo irregular, sino que no se ha pagado algo que se tenía que pagar.

El acusado era el administrador de hecho y de derecho, ostentando el dominio funcional del hecho por poseer capacidad de dirección y control sobre las operaciones de defraudación. Era quien decidía y dirigía materialmente la Asociación, decidiendo en consecuencia su política administrativa y contable, en definitiva, qué destino se le daba a las subvenciones recibidas o más concretamente qué facturas se pagaban y cuales no, las nóminas que se abonaban, las indemnizaciones por despido,...así como en qué momento se hacía. Es cierto que no se ha detectado -por ausencia de la pericial contable aludida con anterioridad- una orden, trasferencia o gestión concreta de la que resulte directamente la apropiación o distracción de cantidad perfectamente individualizada, pero el acusado es el directo responsable, en la medida que con sus decisiones ha determinado que cantidades recibidas con un fin concreto y determinado han acabado finalmente distraídas y dedicadas a otras atenciones, lo que justifica su condena. Pues cabría preguntarse, cómo y de qué manera se iba a suplir el importe de la subvención, si consta en el informe policial a través de la información ofrecida por la AEAT -f. 560 y ss.- los escasos ingresos con los que contaba.

A propósito de la financiación de la Asociación indicar que las cuotas ordinarias de los asociados resultaban notoriamente insuficientes para el mantenimiento de la misma por más que el testigo-perito quiera elevar su informe hasta 2018 pues consta que la inactividad de la Asociación se produjo años antes. Y, por otro lado, resultan muy significativas las palabras del acusado en juicio, siendo loable su sinceridad, sobre cómo y por qué decidieron hacer el esfuerzo final de presentar la justificación de los proyectos ante la Junta de Andalucía a pesar de la situación de crisis económica de la Asociación. Vino a decir que dicho esfuerzo fue para que al menos los trabajadores cobrarán sus salarios y el importe de los despidos, por lo que en ningún momento se planteó la posibilidad de hacer frente, aunque fuera parcialmente, al pago de los beneficiarios que habían cumplido escrupulosamente con sus obligaciones derivadas del Convenio. Ese 25% final, cobrado al inicio del año 2017, tenía su destino predeterminado incluso antes de su cobro, y no era precisamente, el destino por el que se recibía.

Después de oír en declaración a los diferentes alcaldes de ayuntamientos que eran asociados de la ATA, la conclusión no es otra que la Asociación era un proyecto personalista de Luis Andrés, al que se habían adherido otros, entidades públicas y privadas, en la medida que pudiera reportarle un beneficio frente a las administraciones para explotar un área de turismo orientada al termalismo. Escaso conocimiento han manifestado los referidos alcaldes, unos más que otros, sobre el funcionamiento de la Asociación (algunos incluso no sabían si estaban o no al corriente en las cuotas) y aunque formaran parte de los órganos de gobierno, su presencia, si es que llegaba a producrise, era meramente formal. Con casi unanimidad han manifestado que sabían del carácter deficitario de la Asociación de oídas,pero que nunca se les planteó la idea de atender a gastos de la Asociación con el riesgo de no cobrar la subvención obtenida a su favor.

Por todo lo expuesto, concluimos en la responsabilidad penal del acusado con arreglo al art. 308.2 del CP. -

QUINTO.- En relación con la determinación de la penaa imponer al acusado.- El art. 308.2 del Código Penal establece para este delito las penas de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su cantidad recibida. Se acusa de un solo delito, sin la presencia de una posible continuidad delictiva - art. 74 del CP- atendiendo al apartado 4º del precepto. La condena, respetuosa con el principio de acusación, lo será también por un solo delito.

En el caso concreto que nos ocupa, atendiendo al importe defraudado, consideramos ajustada la pena de un año y ocho meses de prisión, lo cual es un criterio razonable si se tiene en cuenta que ascendió a 530.314,72 euros, cifra que supera en más de cuatro veces la establecida en el precepto.

Respecto de la multa, atendiendo al mismo criterio, se impondrá en algo más del tanto, 700.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaira de treinta días de privación de libertad. Por último, también se impondrá la pena consistente en la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de tres años y seis meses ( art. 308.3 del CP) .

Resulta igualmente aplicable el art. 56 en cuanto a la pena accesoria de inhbilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.-

SEXTO.- De la responsabilidad civil.- De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

Pues bien, en el supuesto analizado, el condenado abonará el importe de 133.501,49 euros al AYUNTAMIENTO DE LANJARON, de 157.328,13 euros al Ayuntamiento de La Malaha, de 52.960,62 euros al AYUNTAMIENTO DE ALHAMA DE GRANADA, de 53.905,65 euros al Ayuntamiento de Zújar y de 132.618,80 euros a la empresa municipal "AGUAS TERMALES DE GRAENA S.A.", lo cual hace un total de 530.314,72 euros.

De la referida cantidad resulta responsable civil subsidiario, art. 120.4 del CP, la ASOCIACIÓN DE TERMALISMO DE ANDALUCÍA

Todas estas cantidades se incrementarán con los intereses legales correspondientes previstos en el artículo 576 LEC. -

SÉPTIMO.-Las costas procesalesse entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta -delito leve- ( art. 123 del Código Penal) , por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, habrán de imponerse al condenado.-

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,