Sentencia Penal 442/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 1152/2023 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.- Posiciones de las partes

1. Con el objeto de clarificar el objeto de enjuiciamiento, comenzamos esta motivación precisando que el Ministerio Fiscal solicita la condena del acusado como autor de un delito de agresión sexual, dos delitos de lesiones de distinta entidad y un delito de homicidio en grado de tentativa. Los cuatro delitos se producirían en un mismo espacio temporal tras agredir sexualmente el procesado a una joven de 24 años ( Reyes), cuando los amigos que la acompañaban ( Eduardo, María Rosario y Germán) recriminaron su actitud al procesado. La acusación particular que ejerce Germán formula exclusivamente acusación por el delito de tentativa de homicidio sufrido por su representado, solicitando una pena de prisión superior, de 10 años.

2. Por su parte, la defensa niega los hechos y solicita su absolución. Califica el atentado contra la libertad sexual como un acto de ligoteo y sostiene que la persona que resultó agredida fue el procesado. De forma subsidiaria, interesa la aplicación de eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal o de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, con imposición de sendas penas de multa por un delito de lesiones y un delito de agresión sexual atenuado.

SEGUNDO.- Motivación fáctica

3. El primer hecho probado, que sitúa al procesado en el lugar de los hechos (sobre las 5 de la madrugada del 30 de julio de 2023 en la plaza Dos de Mayo de Madrid), no es objeto de controversia y ha sido reconocido por el propio procesado. Este primer hecho contiene además circunstancias personales del procesado acreditadas documentalmente (folios 3 y 56).

4. El segundo hecho probado queda acreditado y amplificado a través de la testifical de la propia víctima, Reyes, quien ha manifestado que se encontraba con un grupo de amigos a las puertas de un establecimiento de alimentación cuando el procesado se acercó y la agarró del cuello como si la conociese. Tras ello, una vez en la plaza, el procesado volvió a acercarse, acosándola a pesar de reiterarle que la dejase tranquila. En un momento determinado, el acusado se sentó encima de ella y le puso sus manos en los muslos al tiempo que le decía las expresiones que hemos concretado en los hechos probados. Por más que el acusado haya negado los hechos, lo cierto es que aquella testifical persistente, sin motivación espuria alguna y corroborada por el testimonio de los testigos que han depuesto en el acto de la vista (tanto Eduardo como Germán y Rosa han descrito una situación de acoso por parte del acusado hacia su amiga Reyes) constituye prueba de cargo suficiente para considerar acreditados tales hechos.

5. En relación con los restantes hechos probados, el acusado ha sostenido que la persona agredida fue él. Es cierto que obra en autos un informe médico forense del procesado (folio 62), en el que se le diagnosticó una lesión en el ojo y hematomas múltiples en el cuerpo; pero ya adelantamos que esta circunstancia no enerva la responsabilidad del acusado por las lesiones causadas por dos motivos: el primero, por cuanto no cabe imputar las lesiones a las víctimas cuando la agente con núm. profesional NUM004 ha declarado que el acusado se autolesionó en los calabozos durante su detención; y el segundo, en cualquier caso, por cuanto el hecho de que el acusado sufriera lesiones solamente justificaría su actuación si estuviese amparada por la legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal, que requiere como premisa la existencia de una agresión ilegítima que de ningún modo hemos considerado probada a la vista del relato de los testigos.

6. El tercer hecho probado consistente en la agresión a Eduardo está acreditado por el testimonio de la propia víctima, quien ha concretado que lo único que recuerda es que el procesado le propinó un puñetazo en la cara. El testimonio no merece cuestionamiento alguno desde el momento en que, por un lado, las lesiones están acreditadas objetivamente en el informe médico forense (folio 109), que no ha sido impugnado por la contraparte; y por otro lado, está corroborado por la testifical de Reyes, Germán y Rosa, quienes han descrito que vieron al acusado golpear a su amigo Eduardo.

7. El cuarto hecho probado consistente en la agresión a María Rosario resulta igualmente acreditada a través de la testifical de la propia víctima, quien ha precisado que recibió golpes del procesado cuando acudió en ayuda de sus amigos. El testimonio tampoco merece cuestionamiento alguno desde el momento en que no se ha puesto de manifiesto ninguna contradicción, las partes no se conocían de nada y, sobre todo, contamos con la corroboración que aporta el informe médico forense obrante en autos (folios 70 y 71) y la testifical de Reyes y Germán, que han explicado cómo el acusado pegó a María Rosario cuando acudió a socorrer a Reyes.

8. Los hechos probados quinto, sexto y séptimo acreditan la agresión sufrida por otro de los amigos que acompañaba a Reyes, Germán. Comenzado por los hechos sexto y séptimo, el informe médico forense obrante en autos (folios 110 y 121), que no ha sido impugnado, prueba de forma objetiva que Germán tuvo que ser operado de urgencia para salvar su vida de una herida inciso contusa irregular preauricular izquierda de unos 10 cm con pérdida de sustancia.

9. En cuanto al hecho probado quinto, aunque el acusado niegue los hechos al amparo del derecho a no confesarse culpable y afirme que una de las personas que acompañaba a Germán fue quien le clavó la botella al intentar agredirle a él, lo cierto es que la dinámica comisiva descrita en el relato de hechos probados queda acreditada sin ningún género de dudas por la testifical de la propia víctima, corroborada por la pericial médico forense (que acredita una lesiones compatibles con lo manifestado por la víctima) y por la testifical del resto de testigos ( Reyes ha declarado que vio al acusado portando una botella dirigiéndose hacia donde se encontraban; Rosa ha sido más concreta al manifestar que vio al acusado rompiendo la botella en la cabeza de Germán y a continuación clavándosela en el cuello). Además, en este caso contamos con el testimonio de una persona sin ninguna relación con las partes, Vicente. Dicho testigo ha manifestado que se encontraba en la plazacuando vio a Germán correr y al agresor detrás de él con una botella en la mano; que en un momento determinado Germán se giró y el agresor le golpeó con la botella; a continuación, el declarante se apartó y escuchó gritos de una chica de que habían rajado a Germán; acto seguido, se acercó a la víctima y trató de taponar la idea.

10. Tampoco la Sala alberga duda alguna sobre la intencionalidad del acusado. La intención de matar al Sr. Germán es inherente al instrumento utilizado (un objeto potencialmente cortante como es una botella rota de cristal), la parte del cuerpo afectada (las arterias del cuello) y la dinámica de los hechos (no se trata de un golpe accidental, sino que el acusado, tras empotrar la botella contra la cabeza usa el casco roto para dirigirse directamente a una zona tan vital como es el cuello).

TERCERO.- Calificación jurídica

3.1 Delito de agresión sexual

11. En primer lugar, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178.1 del Código Penal. El precepto define el tipo básico de agresión sexual cuando castiga "al que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento".El propio artículo da una definición de consentimiento, al señalar que "sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

12. En el presente caso, sin necesidad de recurrir a especiales esfuerzos argumentativos concurren los elementos que exige este tipo penal: en primer lugar, la conducta típica consistente en "atentar contra la libertad sexual de otra persona" en la medida que el acusado toca con sus manos los muslos de la víctima (a la altura de la vagina) cuando esta se encuentra sentada; en segundo lugar, en el plano objetivo apreciamos la inexistencia de consentimiento, hasta el punto que la negativa, que no es exigible por el tipo penal, fue exteriorizada por la testigo en varias ocasiones. Por último, en el plano subjetivo, la conducta es dolosa por cuanto el acusado tiene conocimiento de que la víctima no había consentido y, a pesar de ello, llevó a cabo aquella conducta.

13.La Sala considera que no cabe apreciar el subtipo atenuado del artículo 181.4 del Código Penal, a cuyo tenor "el órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no medie violencia o intimidación o que la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad o no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

14. Como se puede observar, el precepto establece un subtipo atenuado condicionado a que no medie violencia o intimidación o que la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad o no concurran las circunstancias del artículo 180, agravantes que no concurren en el presente caso. Lo cierto es que su concesión no es automática, sino que es una potestad del órgano sentenciador vinculada a dos parámetros acumulativos como son la menor entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. En el presente caso, no cabe calificar de menor entidad los hechos si atendemos a la escena en su conjunto. Es cierto que posicionar las manos en los muslos de una persona puede considerarse como un hecho de menor gravedad cuando el tocamiento sea fugaz y no se extienda a zonas más íntimas; pero en este caso el tocamiento viene precedido de una situación de acoso que se remonta a varios minutos previos y que va seguido, lo que es más grave, de un acometimiento físico a la personas que recriminan su actitud al acusado, cuya actuación impidió una escalada en la gravedad del atentado contra la libertad sexual.

3.2 Delitos contra integridad física

15. Los hechos declarados probados son constitutivos igualmente de un delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147.1 del Código Penal y un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del mismo texto legal; y ello por cuanto concurren los elementos de dichos tipos penales. Nos encontramos con dos personas Eduardo y María Rosario que sufrieron menoscabos de distinta consideración como consecuencia de los golpes propinados por el acusado, siendo el dolo inherente a la propia dinámica de los hechos. La distinta calificación obedece a que las lesiones sufridas por Eduardo precisaron objetivamente para su curación de tratamiento quirúrgico consistente en sutura de herida, mientras que las padecidas por María Rosario tan solo de una primera asistencia facultativa.

3.2 Delito contra la vida

16. En tercer lugar, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138.1 y 16 del Código Penal. Para la comisión del tipo básico de homicidio, como elementos objetivos, se requiere de una conducta activa, un resultado de muerte de una persona y la imputación objetiva de dicho resultado a aquella conducta. En el plano subjetivo, es necesaria la concurrencia de dolo homicida, en su doble vertiente de dolo directo o dolo eventual.

17. En el presente caso, tampoco existen especiales dificultades subsuntivas a la vista del relato de hechos probados. Existe una acción lesiva consistente en clavar el casco de una botella rota en el cuello de Germán, tras golpearle con la botella en la cabeza. Dicha acción generó un riesgo penalmente relevante y no permitido de lesión de la vida del Sr. Germán, que empezó a perder sangre de forma alarmante y cuya vida fue salvada gracias a la labor de la policía y las emergencias. En el plano subjetivo, la dinámica comisiva evidencia la existencia de un dolo directo, en tanto que el procesado tuvo intención directa de matar al Sr. Germán tal como resulta de la motivación fáctica expuesta.

CUARTO.- PARTICIPACIÓN

18. De estos delitos es autor penalmente responsable el acusado al haber ejercitado los hechos que los integran de forma personal, libre y voluntaria de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDA CRIMINAL

19. La defensa ha solicitado de forma extemporánea en el trámite de informe la concurrencia de una eximente completa o la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal Lo cierto es que tal petición está huérfana de todo tipo de prueba. El acusado fue examinado durante su detención por el médico forense el día 1 de agosto de 2024, donde tan solo se contiene las meras manifestaciones interesadas del acusado reiteradas en la vista que consume hachís y rivotril. Por consiguiente, sin una prueba pericial que objetive dicho consumo en la fecha de los hechos o de una adicción, la petición se desestima.

SEXTO.- PENALIDAD

20. Comoquiera que el Ministerio Fiscal solicita distintas penas accesorias y medidas de seguridad comunes en varios de los delitos objeto de condena, con el objeto de simplificar la fundamentación vamos a seguir un esquema de motivación razonando en primer lugar las penas principales para cada delito, posteriormente las penas accesorias y finalmente las medidas de seguridad que procedan.

6.1 Penas principales

21. El delito de agresión sexualdel artículo 178.1 del Código Penal está castigado con pena de 1 a 4 años de prisión. Los hechos se han cometido en grado de autoría y consumación y no concurre la figura del error invencible ni ninguna eximente incompleta, por lo que no procede efectuar una degradación de dicho marco penal. Delimitado así cualitativamente la pena, es el turno de la individualización cuantitativa. Pues bien, resulta de aplicación la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal al no concurrir ninguna circunstancia agravante ni atenuante, por lo que es posible recorrer todo el marco penal previamente individualizado. En el presente caso, atendiendo a la naturaleza del acto atentatorio, se impone la pena mínima de 1 año de prisión.

22. El delito menos grave de lesionesdel artículo 147.1 del Código Penal está penado con la alternativa de prisión de 3 meses a 3 años o multa de 6 a 12 meses de multa, mientras que el delito leve de lesionesdel artículo 147.3 del Código Penal está penado con pena de 1 a 3 meses de multa. En el caso del delito menos grave, en la individualización cualitativa de la pena, siendo el marco penal alternativo, procede seleccionar la naturaleza de la pena a imponer. La Sala considera que tanto la naturaleza del acometimiento (un puñetazo en el rostro) como el resultado lesivo (que precisó sutura y 15 días de curación) justifican por razones de proporcionalidad una pena de naturaleza privativa de libertad. Partiendo de esta premisa, ya en el plano de la cuantificación de la pena, resulta de aplicación la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La pena solicitada de 1 año de prisión por el Ministerio Fiscal, se sitúa en la parte inferior del marco penal y se considera proporcionada a unos hechos, desde el momento en que la conducta del acusado golpeando a quien trata de socorrer a una amiga de un atentado contra su libertad sexual acumula una mayor antijuricidad que debe tener su reflejo en la pena. En el caso del delito leve de lesiones, el número de hematomas producidos a la víctima y los días que tardó en curar descritos en los hechos probados, justifican la imposición de la pena de multa interesada de 3 meses. Se reduce la cuota diaria interesada 6 euros, al no haberse acreditado las circunstancias económicas del acusado, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas de conformidad con el artículo 53.1 del Código Penal.

23.1 El delito de homicidiotiene límite mínimo de 10 años de prisión. Atendiendo al grado de ejecución del delito, resulta de aplicación el artículo 62 del Código Penal, a cuyo tenor "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".Ambos vectores conducen a la rebaja de un único grado. Nos encontramos ante una tentativa acabada, donde se han ejecutado todos los medios para provocar la muerte de una persona, y en la que se ha puesto en elevado riesgo el bien jurídico protegido, salvado gracias a la labor de la policía y de las asistencias médicas, por lo que procede únicamente degradar un grado el marco penal, lo que acarrea una horquilla punitiva de 5 años a 10 años menos un día.

23.2 La ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal permite al órgano judicial recorrer todo el marco penal así individualizado. Estamos ante una horquilla de casi cinco años lo que, sin duda, exige un plus de motivación. Para ello, acudimos a los dos referentes fácticos que establece la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal.

23.3 En cuanto a las circunstancias del culpable, a estos efectos solo conocemos que el acusado carece de antecedentes penales y que tiene una edad joven de 27 años Respecto a las circunstancias del hecho, son varias las precisiones a realizar: en primer lugar, valoramos el grado de ejecución alcanzado. Ya hemos expuesto que la no producción del resultado de muerte por causas independientes de la voluntad del autor obliga a rebajar un grado el marco penal y que el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento impiden efectuar una segunda degradación; pero lo cierto es que tal grado de ejecución y tal peligro inherente al intento no son iguales en todos los casos y lógicamente deben medirse a la hora de graduar el recorrido de la pena rebajada en un grado. En el presente caso, el peligro para la víctima fue sideral. Basta traer a colación las palabras de la agente de la Policía Local con núm. profesional NUM004 de que en sus más de veinte años de servicio jamás había oído caer la sangre de una persona con ese sonido. Solamente la valía profesional de esta agente y la labor posterior de los médicos consiguió salvar la vida de Germán.

23.4 En segundo lugar, debe valorarse la mayor antijuricidad de la conducta derivada de la dinámica comisiva. El procesado, que se vale de un instrumento peligroso como es una botella de cristal, impacta la botella contra la cabeza de la víctima; y aprovechando que la misma se encuentra aturdida, aprovecha esta circunstancia para clavarle ex profeso el casco de la botella roto en el cuello, a la altura de la carótida. Si esto no fuera suficiente tanto los hechos anteriores como los posteriores son absolutamente denigrantes. Anteriores, por cuanto se agrede a quien socorre a una amiga por haber sufrido un atentado contra la libertad sexual, agresión que viene precedida de una premeditación en tanto que el acusado se retiró para tomar acopio de una botella de cristal con la que incrementar el daño que deseaba causar; y posteriores, por cuanto durante el acto de la vista se ha exhibido un video en el que se observa al acusado acercarse de nuevo a la víctima cuando se encuentra asistida de Vicente, cuya intervención impidió que el acusado consumase su agresión. La estancia en la UCI y las secuelas sufridas completan el cuadro fáctico en el marco del desvalor del resultado.

23.5 Así las cosas, la Sala considera totalmente proporcionada la imposición de una pena de prisión de 8 años, que se sitúa en la parte superior del marco penal, fijándose a su vez en la sub-horquilla inferior atendiendo a la carencia de antecedentes penales.

6.2 Penas accesorias

24. Las penas de prisión impuestas llevan consigo como accesoria la pena solicitada de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo está prevista en el artículo 56.1.2º del Código Penal. Esta pena resulta residual y preceptiva cuando no impongan ninguna de las restantes previstas en el precepto. Su duración está vinculada a la de pena principal.

25.1 Se solicita también la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros y comunicarse con cada una de las víctimas.

25.2 A diferencia de la anterior, esta pena accesoria resulta de aplicación facultativa. En efecto, el artículo 57 del Código Penal dispone que "las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio(...) lesiones (...) contra la libertad e indemnidad sexuales(...) atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48(...)".

25.3 Nos encontramos ante una pena que limita la libertad ambulatoria del acusado, pero cuya finalidad fundamental es otorgar una protección a la víctima y garantizar su estabilidad emocional y su recuperación por estos hechos al tener la garantía de que el acusado no podrá acercarse a la misma y no podrá contactar con ella por cualquier medio.

25.4 En orden a determinar si la medida resulta procedente o no debe valorarse la gravedad de los hechos cometidos, así como la peligrosidad de que pueda volver a atentar contra las víctima. No es necesario que concurran ambos requisitos dado que el precepto utiliza una conjunción disyuntiva, sino que cualquiera de ellos puede justificar la imposición de la pena.

25.5. En este caso, carecemos de informes periciales forenses o criminológicos para poder inferir el comportamiento futuro que puede presentar el acusado; pero entendemos que la dinámica comisiva justifica la adopción de cada una de las penas de alejamiento interesadas, abarcando tanto la prohibición de aproximación como de comunicación.

25.6 La distancia de 500 metros se considera suficiente al no haberse puesto de manifiesto por la defensa que afecte a otros derechos distintos del de la simple libertad ambulatoria del acusado.

25.7 Respecto a su duración, el legislador establece un marco temporal distinto atendiendo a la naturaleza del delito y a si la pena principal impuesta es de prisión. Si el delito fuera grave y la persona fuera condenada a pena de prisión, la duración será por tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta. Si el delito fuera menos grave, será por tiempo superior entre uno y cinco años. Y si fuera leve, el apartado tercero fija un máximo de seis meses.

25.8 El Ministerio Fiscal solicita una duración de 2 años en el caso de Reyes y Eduardo, de 10 años en el caso de Germán y de 6 meses para María Rosario. En el caso de los dos primeros, se corresponde con el mínimo de un año superior a la pena de prisión impuesta. En el caso de Germán, se sitúa claramente en la parte inferior, al superar tan solo en dos años el límite mínimo. Y en el supuesto de la víctima del delito leve, corresponde con el máximo, pero resulta proporcionado a la entidad de las lesiones y al marco en el que se produjeron. En consecuencia, se accede a lo solicitado.

26. Por último, por el delito de agresión sexual procede imponer la pena privativa de derechos prevista en el artículo 192.3 del Código Penal. Dicho precepto establece como una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad. La duración de esta pena es superior entre dos y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera menos grave, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de delitos cometidos y las circunstancias que concurren en la persona condenada. Valorando estas circunstancias y en coherencia con lo ya señalado en el alejamiento, se fija la duración mínima de dos años superior a la pena de prisión impuesta.

6.3 Medidas de seguridad

27.1 Por último, se interesa la imposición de dos medidas de seguridad de liberta vigilada: una de 4 años con fundamento en el artículo 192.1 del Código Penal por el delito de agresión sexual; y otra de 8 años con fundamento en el artículo 140 bis del Código Penal.

27.2 Para dar respuesta a esta pretensión debemos tener presente que la libertad vigilada es una medida de seguridad no privativa de libertad ( artículo 96.3.3º del Código Penal) , que consistirá en el sometimiento del condenado a control judicial a través del cumplimiento por su parte de alguna o algunas de las medidas enumeradas en el artículo 106.1 del Código Penal. Para la adopción de esta medida de seguridad es necesario que concurran los dos requisitos previstos en el artículo 95.1 del Código Penal: en primer lugar, que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito y se declare así en sentencia, habida cuenta de que las medidas de seguridad pre-delictuales están vedadas en nuestro ordenamiento jurídico; y en segundo lugar, que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.

27.3. Nos encontramos con una medida de seguridad no privativa de libertad que fue introducida en nuestro sistema punitivo por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. La reforma agrupó bajo tal concepto algunas medidas que previamente ya estaban previstas, introdujo otras nuevas y, sobre todo, estableció por razones de política criminal la posibilidad de imponerla para condenados que no tengan mermadas sus facultades intelectivas o volitivas, como medida pos-penitenciaria, una vez cumplida o ejecutada la pena de prisión impuesta.

27.4. Tradicionalmente las medidas de seguridad se articulaban, bien como una sanción penal alternativa a las penas, en los casos de exención de responsabilidad penal por la concurrencia de alguna de las causas previstas en los artículo 20.1, 20.2 y 20.3 del Código Penal, o bien a través de un sistema vicarial en los supuestos en los que concurría una eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con alguno de aquellos preceptos ( artículo 105.1 en relación con los artículos 101 a 104 del Código Penal) . Sin embargo, la reforma operada en el año 2010 introdujo la posibilidad de acordar una medida de libertad vigilada pos-penitenciaria, donde la medida se impone de manera acumulativa y tras el cumplimiento de la pena, alejada de los requisitos de que concurra una eximente completa o incompleta, y vinculada a la comisión de determinados tipos delictivos.

27.5. Así el artículo 106.2 dispone que "el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código".Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dos de estos supuestos los encontramos en los artículos 192.1 y 140 bis del Código Penal. En consecuencia, la imposición de la libertad vigilada pos-penitenciaria está vinculada a la comisión de determinados tipos delictivos, y a la existencia de un riesgo de peligrosidad pos-delictual consistente en un pronóstico de que el sujeto pueda volver a reincidir y cometer un delito contra la libertad sexual o contra la vida.

27.6 Como dispone, el artículo 106.2 del Código Penal, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98, elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador, que, con arreglo a dicho procedimiento, concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones enumeradas en el apartado 1 de este artículo que habrá de observar el condenado.

27.7 En definitiva, como sintetiza la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 11/2021, de 22 de enero de 2021, la libertad vigilada, "conforme con los artículos 95 y 96 del Código Penal , se trata de una medida de seguridad que responde a la peligrosidad criminal de las personas que hubieran cometido un hecho previsto como delito, entendiéndola como ...un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.... Sentado ello, su artículo 105.1 establece que se impondrán las medidas de seguridad no privativas de libertad, como es la misma, aparte de en los supuestos previstos en sus artículos 101 a 104, relativos a casos de exención completa o incompleta de la responsabilidad penal, en aquéllos en los que se establezca expresamente, entre los que se encuentra su artículo 192. En él se viene a presumir la peligrosidad criminal de quienes hubieran cometido delitos contra la libertad y la indemnidad sexual (...) Consisten, tal como se extrae de su artículo 106 y 192, en la imposición de una o varias prohibiciones u obligaciones destinadas a reducir dicho peligro, que se deben ejecutar, efectivamente, tras las penas privativas de libertad impuestas".

27.8 El artículo 192.1 del Código Penal dispone que "a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título(el de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual) se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad".El precepto especifica también que "la duración de dicha medida será de uno a cinco años"si son delitos menos graves, con la salvaguarda en estos casos de que "cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad delautor".

27.9 Por su parte, el artículo 140 bis.1 del Código Penal dispone que "a las personas condenadas por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este título se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada".

27.10. Ambos preceptos no establecen ninguna pauta para poder valorar dicha peligrosidad. La naturaleza de los hechos no es suficiente para poder inferir la peligrosidad porque de lo contrario el legislador hubiese determinado su imposición en todo caso. Y el riesgo de atentar contra la víctima ya ha sido ponderado y resulta controlado a través de la pena de alejamiento impuesta.

27.11. Acudiendo a la doctrina más autorizada, será necesario un ponderado análisis de las circunstancias que rodean el hecho delictivo (motivación, detonante, actitudes) pero también de las circunstancias personales, familiares y sociales que rodean al autor y a la víctima, su personalidad, antecedentes previos, incumplimientos de órdenes de alejamiento, conflictividad familiar, y demás circunstancias concurrentes que nos ayuden a valorar esa peligrosidad.

27.12 Partiendo de las anteriores premisas, consideramos procedente su imposición atendiendo a la dinámica comisiva, siendo proporcionada la duración mínima de 1 año por el delito de agresión sexual y de 8 años por el delito de tentativa de homicidio.

SÉPTIMO.- Otras consideraciones sobre la ejecución de las penas de prisión

28. De oficio aplicamos el artículo 58.1 del Código Penal en el sentido de que para el cómputo de la duración de las penas de prisión impuestas en esta sentencia resultará de abono el tiempo privado de libertad por esta causa.

29.1 Las acusaciones solicitan la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, con una prohibición de entrada durante un plazo de 10 años cuando el penado hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

29.2 . Esta pretensión tiene su fundamento en el artículo 89 del Código Penal, cuyo apartado tercero dispone que "el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible (...)".

29.3. En el marco de un proceso de flexibilización de la ejecución de las penas, el legislador disciplina una forma sustitutiva de ejecución de las penas de prisión para los ciudadanos extranjeros, independiente de si se encuentran en situación regular o irregular, al disponer en su apartado primero que "las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español".Como consecuencia de ello, el reo extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado ( artículo 89.5 del Código Penal) .

29.4. No obstante, el precepto, complejo en su redacción y no exento de dificultades en su comprensión, establece varias excepciones a esta regla general: no serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis ( artículo 89.9 del Código Penal) . Tampoco procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada ( artículo 89.4 del Código Penal) .

29.5. Ninguna de estas dos circunstancias concurre en el presente caso: la condena es por un título de condena distinto a los exceptuados y no se ha acreditado circunstancia alguna que justifique el arraigo familiar y social de esta persona. El acusado, natural de Marruecos, conocía antes de acudir al plenario que el Ministerio Fiscal interesaba tal sustitución, pese a lo cual no ha probado (ni alegado) circunstancia alguna de arraigo que justifique el cumplimiento total de la pena en España.

29.6. Asimismo, en función de si la pena impuesta es inferior o superior a 5 años, se establece la obligación o la potestad de que el órgano judicial acuerde la ejecución de una parte de la condena. Así, si la pena impuesta, como es el caso, supera los 5 años de prisión, resulta de aplicación lo dispuesto en el apartado segundo, cuando señala que "el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional".

29.7 En este caso, las acusaciones interesan que se proceda a un cumplimiento de 3/4 partes de la condena impuesta y que el tercer grado no pueda obtenerse hasta el cumplimiento de la mitad de la condena por aplicación del periodo de seguridad del artículo 36.2 del Código Penal, lo que resulta procedente.

29.8 Queda por fijar el plazo de prohibición de entrada. Como hemos señalado, se interesa un plazo de 10 años, que se corresponde con el máximo legal y que la Sala considera procedente en atención a la duración total de la condena.

29.9 Debemos precisar, en coherencia con la petición de que se sustituya la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, que el legislador recoge que también las medidas de seguridad serán objeto de sustitución en el artículo 108 del Código Penal, cuando el extranjero no sea residente legal en España y la naturaleza del delito no justifique su cumplimiento. Hasta aquí vale lo dicho en el caso de la pena de prisión.

OCTAVO. RESPONSABILIDAD CIVIL

30. En primer lugar, las acusaciones solicitan una indemnización a favor de Germán de 2.550 euros por las lesiones causadas, así como la cantidad de 14.000 euros por las secuelas y 20.000 euros por el daño moral causado, sin otra justificación que la mera remisión al tiempo de curación y secuelas que se fijan en los hechos probados.

31. La pretensión civil que se ejercita tiene su fundamento legal en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, que determinan el derecho a la restitución e indemnización de los daños y perjuicios causados. El artículo 116 del Código atribuye dicha responsabilidad al acusado cuando sea condenado por el delito que origina dicho daño o perjuicio.

32.Para cuantificar la responsabilidad civil debemos acudir con carácter orientativo al baremo establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, con la actualización de las cantidades vigentes al tiempo de comisión de los hechos ( artículo 40 de la ley 35/2015), establecidas en la Resolución de 12 de enero de 2023 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se hacen públicas las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

33. De conformidad con el artículo 34.1 del texto legal, son indemnizables las lesiones temporales y las secuelas. Comenzando por las primeras, el artículo 134.1 de la Ley 35/2015 da una definición legal cuando señala que son lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela. Las cuantías se fijan en la tabla 3 y responden a tres parámetros (artículo 134.2 del texto legal): a) La tabla 3.A establece la cuantía del perjuicio personal básico; b) La tabla 3.B establece la cuantía de los perjuicios personales particulares; y c) La tabla 3.C establece la cuantía de los perjuicios patrimoniales, distinguiendo las categorías del daño emergente y del lucro cesante.

34. La no impugnación del informe médico forense, donde se detallan los distintos días de curación y su consideración como perjuicio personal básico o como perjuicio particular hacen innecesario entrar en consideraciones sobre su calificación. El baremo establece un importe de 119,03 euros para los días de perjuicio temporal de calidad de vida muy grave, 89,27 euros para los de perjuicio temporal de calidad de vida grave, 61,89 euros para los días de perjuicio temporal de calidad de vida moderado y 35,71 euros para los días de perjuicio temporal de calidad de vida básico. Atendiendo a los días de curación fijados en los hechos probados, el total indemnizatorio por pérdida de calidad de vida asciende a un total de 1.924,59 euros. Si sumamos a dicha cantidad el factor de corrección del 20% por el carácter doloso de las lesiones, el total asciende a 2.309,50 euros.

35. En concepto de incapacidad temporal debe indemnizarse también las operaciones quirúrgicas. Así lo dispone el artículo 140 de la Ley 35/2015, cuando señala que el perjuicio personal particular que sufre el lesionado por cada intervención quirúrgica a la que se someta se indemniza con una cantidad situada entre el mínimo y el máximo establecido en la tabla 3.B, en atención a las características de la operación, complejidad de la técnica quirúrgica y tipo de anestesia.Aplicando este precepto, la cantidad que podría haber sido solicitada sería muy superior a la interesada, cuyos límites deben respetarse por razón del principio dispositivo.

36. En cuanto a la indemnización por las secuelas, debemos atender a los artículos 93 y siguientes de la Ley 35/2015. El informe médico forense no ha sido impugnado y concreta ocho cicatrices calificadas como perjuicio estético moderado. El artículo 103.2 dispone que "la puntuación del perjuicio estético se realiza de acuerdo con el capítulo especial de la tabla 2.A.1 mediante su ponderación conjunta, sin atribuir puntuación a cada uno de sus componentes. En el presente caso, dado el número de cicatrices y su ubicación, la Sala considera procedente otorgar la puntuación máxima de 13 puntos, que cruzada con la edad de la víctima arroja un total de 17.288,81 euros. Por consiguiente, nuevamente, la cantidad reclamada (14.000 euros) es inferior a la que procedería. La falta de argumentación de las peticiones impide a la Sala conocer los argumentos de las acusaciones.

37. Por último las acusaciones solicitan una indemnización por daños morales de 20.000 euros. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1031/2002, de 31 de octubre delimita el concepto de daños morales al señalar que "no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo, es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del pretium doloris. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial".

38. En el ámbito concreto de la jurisdicción penal, la Sentencia 804/2018, de 2 de marzo nos recuerda que "(...) el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( STS núm. 264/2009, de 12 de marzo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-03-2009 (rec. 1018/2008 ) ; núm. 105/2005, de 29 de enero . El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio ). Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico para fijarla, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima ( SSTS núm. 957/1998, de 16 de mayo y núm. 1159/1999, de 29 de mayo , entre otras). El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico ( SSTS 915/2010 )".

39. Atendiendo a máximas de la experiencia, la cantidad solicitada de 20.000 euros resulta prudente y moderada, por lo que hay lugar a su indemnización. Consta probado que la víctima ha sufrido un trastorno por estrés postraumático, que ha requerido de asistencia psicológica, tal como resulta del informe pericial obrante al folio 118 ratificado en el acto del plenario.

40. En el caso de Reyes, se solicita una indemnización por daños morales de 1.000 euros. Dando por reproducida la fundamentación sobre la indemnización de los daños morales, atendiendo a máximas de la experiencia, la cantidad solicitada de 1.000 euros resulta prudente, por lo que procede su indemnización.

41. El Ministerio Fiscal solicita una indemnización de 750 euros para Eduardo. La indemnización resulta procedente a la vista del tiempo que tardó en curar (15 días de perjuicio personal básico), aplicando orientativamente el baremo de tráfico. La resolución de 12 de enero de 2023 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones cuantifica cada día de perjuicio personal básico en la cantidad de 35,71 euros, lo que hace un total de 535,65 euros. Si sumamos un factor prudencial de corrección del 20% por el carácter doloso de las lesiones la cantidad se incrementaría en más de 100 euros. A dicha cantidad habría que sumar como concepto indemnizable el derivado propiamente de la intervención quirúrgica que supone la sutura, lo que incrementaría la cantidad por encima de lo solicitado, sin que podamos desbordar lo peticionado por aplicación del principio dispositivo.

42. Por último, el Ministerio Fiscal solicita una indemnización de 350 euros para María Rosario. La indemnización resulta excesiva a la vista del tiempo que tardó en curar (5 días de perjuicio personal básico y 1 día de perjuicio personal moderado), aplicando orientativamente el baremo de tráfico (35,71 euros por día de perjuicio personal básico y 61,89 euros por perjuicio personal moderado) y un factor de afección del 20% por el carácter doloso de las lesiones, debiendo reducirse a 249 euros.

43. De conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley".

NOVENO.- COSTAS PROCESALES

44. El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".Aplicando lo dispuesto en el artículo 240.1.º, procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.