Sentencia Penal 289/2025 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 1010/2023 de 15 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado.

Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Asimismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas, a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de "in dubio pro reo".

SEGUNDO.-Se formula acusación de forma principal por parte del Ministerio Fiscal por un posible delito de estafa de los artículos 248 y 249 CP y de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del CP. De forma alternativa acusó por un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP. La acusación particular acusa por un delito de estafa del artículo 248y 250. 1. 6º así como por un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del CP, y de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP.

En primer lugar en lo que respecta al delito de estafa, son elementos o requisitos de este delito: un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación; error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos; acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios; ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados; nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado (vid. SSTS 763/2016, de 13 de octubre , 162/2018, de 5 de abril , 287/2021, de 7 de abril ,etc.).

Como se destaca en la STS 146/2021, de 18 de febrero , "la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica". "El delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio".

El engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error, y, de otro lado, las circunstancias de la víctima, o, dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se desprende que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial (vid. ATS 1337/2018, de 25 de octubre ).

Se debe valorar la idoneidad de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del artículo 248 del Código Penal (vid. STS 748/2014, de 7 de noviembre ).

En el tipo subjetivo, el delito requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, en un grado de alta probabilidad, le impulse a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero (vid. STS 763/2016, de 13 de octubre ).El dolo se aprecia cuando el autor conoce que con los actos que ejecuta está poniendo de manifiesto al sujeto pasivo del engaño una situación que aparenta ser real pero que no lo es en alguno de sus aspectos relevantes, induciéndole con ello a realizar un acto de disposición del que resultará un perjuicio propio o de tercero (vid. STS 72/2017, de 8 de febrero ).

Asimismo la jurisprudencia viene indicando que no siempre son identificables los requisitos de la estafa en las operaciones Civiles y Mercantiles. Hay diferencias que pueden apreciarse entre el dolo Civil, como vicio de la voluntad, al que se refieren los artículos 1265 , 1269 y 1270 del Código Civil , fácilmente criminalizable cuando concurren los elementos de la estafa y el dolo sobrevenido en el cumplimiento de las obligaciones "dolo subsegeus o a posteriori", difícilmente criminalizable porque el perjuicio patrimonial será anterior al mismo, y no determinado por él. Esto significa que si la intención de incumplir existía desde el principio de la relación contractual, surgirá la estafa, si aparece después no existirá tal delito, sino un incumplimiento que surtirá sus efectos y reacciones en el ámbito civil. El negocio criminalizado será parte de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias del Tribunal Supremo 6-2-1989 [ RJ 1989, 1479] ,26-6-1989 [ RJ 1989, 5228] ; 24 de marzo de 1992 [ RJ 1992, 2435] y 13 de mayo de 1994 [ RJ 1994, 3696] ).

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2007 absolvió por un delito de estafa y estableció: " Los contratos civiles criminalizados como instrumentos engañosos en la configuración de la estafa, requieren una clara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato a pesar de la apariencia de seriedad del sujeto activo, como mecanismo de enriquecimiento ilícito, que surge del incumplimiento propio y del cumplimiento de la otra parte contratante. El dolo o ánimo de lucro reflejado en el factum es subsequens y por tanto falta uno de los elementos constitutivos de la estafa que es el "engaño precedente y causal"

En relación al delito de apropiación indebida, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 25 de julio de 2018, señala "el artículo 252 CP (hoy 252 y 253) que tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre , 894/2014 de 22 de diciembre , 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, ha entendido esta Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado

La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

3. La primera cuestión que necesitamos depurar del relato de hechos que nos vincula, es la naturaleza del negocio jurídico a consecuencia del cual el acusado, ahora recurrente, accedió al dinero cuya distracción se le atribuye, a fin de determinar si es de los que generaba en él la obligación de entregar, devolver o destinar a un fin concreto; es decir si trata de relaciones jurídicas similares a las que genera el depósito, la comisión a la administración, o si por el contrario, el dinero era suyo.

Los 230.000 euros que se dicen distraídos los recibió en virtud de préstamo hipotecario. Del contrato de préstamo ha señalado esta Sala que, por definición, queda fuera de la órbita de los que son susceptibles de generar un delito de apropiación indebida, porque tratándose de dinero u otra cosa fungible, el prestamista transmite la propiedad del prestado, y el prestatario queda obligado a la devolución de otro tanto de la misma especie o cantidad. Es decir, es un título que convierte al receptor en propietario del dinero ( SSTS 737/2016 de 5 de octubre , 701/2017 de 25 de octubre o 222/2018 de 10 de mayo , entre las más recientes). En palabras de la STS 887/2016 de 24 de noviembre «Ni el préstamo ni la compraventa son títulos idóneos para dar vida al delito de apropiación indebida por cuanto convierten al receptor en propietario del dinero. Mal puede apropiarse de algo quien ya es su propietario. Nótese por otra parte, y este argumento es secundario, que la modalidad distraer ya no aparece en la formulación típica del art. 253 actual. Y el art. 252 habla de patrimonio ajeno».

De momento nos enfrentamos pues a un importante obstáculo para encajar los hechos en el delito aplicado. No obstante, en relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala también ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto, en el que caben, precisamente por el diseño abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil.

La naturaleza de un contrato o un negocio jurídico viene determinada por sus características intrínsecas y no por el nomen que con mayor o menor acierto le asignen los intervinientes. En el derecho privado negocial hay que atender a lo que se ha querido pactar ( art. 1255 C Civil ). El nombre con que se bautiza un negocio puede ser indicativo u orientativo de esa voluntad, pero nunca es criterio único decisivo ni definitorio. En ocasiones nombre y naturaleza no coinciden. Esta ostenta primacía en el plano jurídico sin duda alguna. Pero en todo caso han de ser títulos traslativos de la posesión, no del dominio. Ese es el denominador común de todos los ejemplos enumerados en el precepto (depósito, comisión, custodia) con el carácter de numerus apertus (...o cualquier otro). Solo desde ahí es lícito hablar de apropiación. Por eso, muchos otros títulos que producen la obligación de entregar o devolver (singularmente el préstamo) no son idóneos para generar un delito de apropiación indebida: porque transmiten el dominio. ( SSTS 222/2018 de 10 de mayo ).

TERCERO.En el acto del juicio se han practicado los siguientes medios de prueba que han llevado que confeccionar el relato de los hechos probados:

De la declaración del acusado en el acto del juicio oral cabe destacar que era apoderado de la sociedad DIRECCION000. Que la sociedad se constituyó en noviembre de 2017 y empezó a funcionar a principios de 2018. Que en el momento de la constitución de la sociedad eran socios y administradores, tanto él como Primitivo .Que a Gaspar, lo pusieron como administrador de la sociedad por los contactos que tenía ya que iba a traer inversores. Que el beneficio que iba a tener era que se llevaba un parte de los inversores que traída y además se le abonaba 250 euros al mes y estuvo como unos 4 o 5 meses. Que Gaspar no tomaba decisiones en la empresa. Que el objeto de la sociedad, dese el principio, era importar vehículos de alta gama desde Alemania. Que se le otorgó un poder favor de él para tomar decisiones comerciales de la entidad y también tenía facultades para poder operar con la cuenta de la sociedad. Que ellos se anunciaban en el portar de internet coches. Net, y actuaban a través de comerciales. El cliente se ponía en contacto con los comerciales. Que el denunciarte se puso en contacto con un comercial y él no intervino. Se pactaron las condiciones y se firmó un contrato de compraventa, y pagaba el coche en su totalidad y el coche debía entregarse en 10/ 12 semanas y se no se entregaba había que devolverle el dinero al cliente. Que el dinero se ingresaba en la cuenta de la sociedad. Una vez que se pagaba el dinero, firmaban el contrato con el concesionario de Alemania, y el cliente se ahorraba dinero. Una vez que firmaba el contrato hacían una reserva del vehículo y se pagaba unos 7000 al concesionario. Y así han estado funcionando sin problema. Que el dinero que se ingresaba se quedaba en la cuenta de empresa para gastos de la empresa. El problema fue que ellos tenían un fondo de inversión que les respaldaban y si no tenían dinero el fondo se lo ingresaba. Que el dinero que se les ingresaba no lo trasfería a ningún fondo de inversión, que dijo eso en instrucción por un mal consejo de su abogado. Que desde mayo de 2018 no se ingreso nada a ese fondo. Que el dinero que le entregó el denunciante se utilizó para gestiones de la empresa. Cuando hacia falta se pedía al fondo y se pagaba a los concesionarios. En el fondo había 500.000 euros, y la no devolución del fondo fue lo que causó la imposibilidad de comprar los coches. Que tienen puesto una denuncia frente al fondo. Que los contratos con los clientes eran todos iguales y se los manda el comercial de forma telemática. Que la firma de Gaspar estaban digitalizadas y se ponían en los contratos. Que Sr. Gaspar era consciente de que se utilizaba su firma en los contratos. Que actuaban como intermediarios, compraban el vehículo a nombre de la empresa y luego se lo vendían al cliente. Que en este caso fue un contrato de compraventa. Que se pusieron en con acto con clientes para devolver el dinero, pero que al denunciante no se le ha devuelto nada. Que la empresa siempre estuvo funcionando bien hasta finales de noviembre principios de diciembre de 2018. Que se les mandó un burofax a los clientes afectados informándoles de la situación. Que en este caso se le mandó un burofax. Que desde la cuenta de la sociedad es de la que se trasmitía el dinero al fondo de inversión , y que la última fue en mayo de 2018.

Declaró como testigo, Urbano, quien manifestó que contactó con la empresa a través de una página de internet de coches usados. Que el vehículo se iba a adquirir en Alemania. Que a él le dijeron que el dinero entregado se iba a usar para pagar el coche. No le explicaron nada de ningún descuento. Después de hacer el pago tenia que esperar un tiempo porque tenían que llenar una grúa y traer a varios vehículos. Que le daban excusas y solo tuvo contacto con una persona que se llamaba Pedro Jesús y por teléfono. Que en diciembre dejaron de cogerle el teléfono, ya que les dijo que los iba a denunciar. No le dijeron que la sociedad estaba en quiebra ni le ofrecieron devolverle el dinero. Que el descuento que obtuvo fue por negociación que él realizó. Que tuvo que pedir un préstamo para adquirir el vehículo. Que no le comunicaron nada por escrito y no reconoce la firma que consta en el burofax remitido. Que al acusado no lo ha visto nunca ni ha hablado con él.

Se tomo declaración como testigo a Gaspar, quien manifestó que un amigo suyo le ofreció participar a la sociedad como administrador único y luego contratarlo . Que le obligaron prácticamente a firmar poderes a Faustino y luego se olvidaron de él. Que le daban todos los meses 250 euros y luego le iban a contratar. Que sabía que la empresa se dedicaba a comprar coches en Alemania y traerlos. Que él no era consciente que estaban formalizando contratos con su firma, que se ha enterado a posteriori y que lo ha denunciado. Que él no sabía como funcionaba la sociedad que se ha enterado por los juicios. Que se ha enterado, en un juicio que Primitivo, que el dinero de los clientes se ha enviado a un fondo de inversión a Chipre. Que no sabe a que se destinó el dinero que abonaban los clientes.

Se tomo declaración como testigo a Primitivo, quien manifestó que era socio del acusado. Indicó que ellos cobraban una comisión cuando vendían el vehículo y no lo vendían como propietarios. Que el dinero que obtenían del comprador, reservaban el vehículo y obtenían un contrato de compraventa del vendedor con el numero de bastidor, y ese contrato se enviaba al cliente con el numero de bastidor, y el resto iba a la cuenta de la empresa. Que no se entregaba el dinero ya que había que comprobar que el vehículo estuviera allí. Que entre 8 a 10 semanas se entregaba el vehículo. Que cuando recogían el coche lo pagaban por completo. Que no recuerda que hicieron con el dinero del denunciante. Que lo normal es que se guardase en la cuenta de la empresa el dinero de los compradores. Que en todos los vehículos se abonaba un dinero para la reserva y se firmaba un contrato con el concesionario alemán. Que no sabe lo que hacía Gaspar, ya que cuando entró él, él se desentiendo un poco. Que tenían entre 6 10 comerciales, y ellos eran los que gestionaban la venta de los vehículos. Que tenían un modelo de contrato.

En cuanto a la documental, cabe destacar el contrato titulado de compraventa de vehículo a motor formalizado por parte de Gaspar, en nombre y representación de DIRECCION000, como parte vendedora y Urbano, como comprador, en fecha 11 de septiembre de 2018. En dicho dicho contrato se indica que DIRECCION000 es vendedor profesional y titular de los derechos de trasmisión del vehículo BMW modelo X4 XDRIVE 20D M- SPORTPAKET190CV, bastidor NUM001. Que el vendedor vende al comprador el vehículo anteriormente indicado por el precio de 39.200 euros, que incluye el IVA, los gastos e impuestos de matriculación, los gastos de su trasporte a España así como los de ITV. El pago se realiza de forma adelantada en la totalidad de su importe y en momento de la firma del contrato mediante trasferencia bancaria. El vendedor se compromete a entregar el vehículo en el plazo de 10/12 semanas en las instalaciones de Mairena de Aljarafe. ( doc. 6 a 8 ). Consta asimismo la trasferencia realizada por parte de Urbano en la cuenta NUM002, titular DIRECCION000 del día 12/09/2018 por importe de 39.200 euros. ( folio 9).

En cuanto a la entidad DIRECCION000, la misma, según se desprende de la escritura pública aportada, se constituyó en fecha 9 de noviembre de 2017. Comparecieron para su constitución Faustino y Primitivo. Faustino comparecía en nombre propio y en representación de Emma., siendo los tres los socios fundadores. En cuanto al orégano de administración , consta que la sociedad se rige por dos administradores solidarios, Emma y Primitivo. ( folios 479 a 526). Posteriormente se produjo una venta de participaciones sociales, tal y como consta en la escritura pública de compraventa de participaciones de la entidad mercantil DIRECCION000 de fecha 21 de junio de 2018 en la que consta que Primitivo vende a Argimiro 2 participaciones sociales de la entidad DIRECCION000; Primitivo vende y trasmite a Gaspar 14498 participaciones sociales de la entidad DIRECCION000; Doña Emma vende y trasmite a Gaspar, 1470 participaciones sociales de la entidad DIRECCION000 y Faustino vende y trasmite a Gaspar 30 participaciones sociales de la entidad DIRECCION000 ( folios 54 a 101). Asimismo en fecha 21 de junio de 2018 se formalizó la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la entidad mercantil DIRECCION000 en la que exponen que en la Junta General Extraordinaria y universal de la sociedad DIRECCION000, se acuerda por UNANIMIDAD de los socios cesar como administradores solidarios de la sociedad a Primitivo y a Emma y cambiar el órgano de administración de la sociedad que pasa de dos administradores solidarios a un administrador único de la sociedad, quien ejercerá el cargo por tiempo indefinido, siendo nombrado Gaspar, quien acepta el cargo. ( folio 307 a 325). En fecha 28 de junio de 2018 se formalizó escritura pública en virtud de la cual Gaspar, en nombre y representación de la entidad DIRECCION000 , siendo su administrador único, otorga poder mercantil a favor de Faustino. ( folios 122 a 138).

En relación con la cuenta NUM002 de la entidad BBVA, se ha aportado el contrato de apertura de la cuenta de fecha 9 de noviembre de 2017, en el que consta que el titular de dicha cuenta es la entidad DIRECCION000 y que dicha entidad estuvo representada por Emma y Primitivo. ( folio 349). Posteriormente, tras la venta de participaciones sociales y de otorgar el poder, tenían facultades de disposición en dicha cuenta Gaspar y Faustino.

En el acto del juicio oral por la defensa del acusado se aportó un justificante de trasferencia por importe de 7.000 euros desde la entidad DIRECCION000 y como beneficiario la entidad Helming & Sohn GmbH, de fecha 17/09/2018 y en observaciones se indica X4 XDRIVE NUM001. El acusado manifestó que este es el dinero que se le entrega al concesionario alemán por la reserva del vehículo. Se aportó asimismo el extracto de la cuenta de la sociedad DIRECCION000, finalizada en NUM003, en la que consta el importe ingresado por el denunciante. También aportó un burofax remitido a Urbano en el que se le informa de la situación económica financiera de la empresa y que se ha presentado pre concurso de acreedores, el cual fue admitido por Decreto de fecha 15 de enero de 2019. Se le ofrece la posibilidad de suscribir acuerdos de pago con su empresa. También se aportó el Decreto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, de fecha 15 de enero de 2019, en el que se tiene por efectuada la comunicación previa de la solicitud de concurso de acreedores, así como la copia de dicha solicitud. También el contrato formalizado por Primitivo con la entidad Orbex y justificantes de pagos realizados a favor de dicho fondo.

Pues bien, a la vista de los anteriores razonamientos legales y jurisprudenciales, entendemos que tras valorar la prueba practicada, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida y no de un delito de estaba ni de falsedad documental. Y ello por cuanto en primer lugar hay que poner de relieve la naturaleza jurídica del negocio jurídico formalizado entre las partes. Así aunque en el contrato se indique que estamos ante un contrato de compraventa de un vehículo lo cierto es que la verdadera naturaleza jurídica del contrato es de intermediación en la adquisición de dicho vehículo. Ello se desprende de lo manifestado tanto por el acusado como por el testigo Primitivo. Así en el momento de la firma del contrato, la entidad DIRECCION000 no era propietaria del vehículo adquirido por el denunciante, sino que se encargaba de reservarlo al concesionario alemán con el dinero entregado por el denunciante, en este caso la reserva fue de 7.000 euros, y posteriormente, una vez recogido el vehículo se abonaba la totalidad del importe.

Por ello existe en el Tribunal una duda objetiva y razonable de la existencia del engaño previo y bastante por parte del acusado para conseguir el error en el denunciante y el consiguiente desplazamiento patrimonial, a sabiendas de que el dinero no sería devuelto.

Ya se ha hecho referencia a la jurisprudencia que destaca que no son siempre identificables los requisitos de la estafa en las operaciones civiles y mercantiles,. Debe quedar claro para que pueda entenderse cometido el delito de la estafa, que desde el primer momento el acusado tenía intención de engañar y de incumplir con el encargo realizado. Sin embargo en el presente caso, no se aprecia que esta circunstancia se haya producido, pues de la prueba practicada lo que ha resultado probado es que el acusado, quien era apoderado de la sociedad en el momento de la firma de este contrato y quien gestiona la cuenta donde se ingresó el dinero del denunciante, utilizó el dinero percibido para fines distintos del que fue entregado, ya que en vez de guardarlo para el pago del vehículo ya reservado, lo destinó a otras finalizadas, ya sea el ingreso en el fondo de inversión, como sostuvo en instrucción, para fines de la sociedad o suyos propios. Todo ello sin ponerlo en conocimiento del cliente y sin su consentimiento, ya que nada se reflejaba en el contrato. Si se examina el extracto de la cuenta de la sociedad se puede comprobar que una vez ingresado el dinero por el Sr. Urbano, se realizaron varias ordenes de pago en moneda local, al igual que se hacía anterioridad a dicho ingreso, desconociendo el destino de dichos pagos, ya que nada se ha aportado en relación a ello. Lo cierto es que al denunciante no se le entregó el vehículo ni tampoco se le devolvió el dinero entregado, causándole el perjuicio patrimonial. En cuanto a la intención del acusado de negociar con el denuncian, una vez que no era posible trae rel vehículo, para lo que le envió un burofax, el denunciante niega haber recibido el mismo, y sostuvo que la firma que parece en dicho en dicho documento no es suya.

Por todo ello consideremos que concurren todos los requisitos del delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP, no estando ante un simple incumplimiento contractual, sino que resulta una acción típica y constitutiva de un delito de apropiación indebida, objeto de acusación en la medida en que el acusado destinó u la mayor parte del dinero entregado para la compra de un vehículo de importación a un fin distinto para el que había sido entregado.

QUINTO.-En lo que respecta al delito de falsedad documental por el que también acusa el Ministerio Fiscal y la acusación particular, debe tenerse en cuenta que el artículo 392 castiga a El artículo 392 castiga a quien 1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. El artículo 390 indica que constituye falsedad: 1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo como requisito de estos tipos penales:

1) El elemento objetivo o material: mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en los tres primeros números del art. 390.1 CP.

2) Que la mutatio veritatisrecaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento, como lo es, tanto la falsa estampación de un sello de oficina bancaria en un impreso oficial de autoliquidación de impuestos y la creación " ex novo " de un documento público simulando todo su contenido, desde la persona que lo rubrica hasta la leyenda de lo acordado en el propio documento; teniendo todos los documentos falsificados suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas o tráfico jurídico, sin que pueda excluir los delitos de falsedad objeto de acusación por tener dichas mutaciones de la verdad tintes inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento.

3) El elemento subjetivo: dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente (que en la modalidad del art. 392 ha de ser un particular) de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

En relación a cual sea el bien jurídico protegido, debemos de recordar que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vía civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. En este sentido la falsedad solo tiene virtualidad punitiva cuando afecta a elementos esenciales y no cuando versa sobre extremos inocuos o intrascendentes - sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1999.

Y en relación al elemento subjetivo del injusto, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos - sentencia del Tribunal Supremo de 28 octubre 1997-. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria, cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento.

Documento a estos efectos es, recordemos, todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica ( art. 26 CP) .

En este caso se ha realizado un informe pericial sobre firmas y escritura del contrato de compraventa formalizado. En dicho informe se indica en primer lugar la dificultad existente en el análisis de fotocopias, las cuales presentan baja calidad. Partiendo de ello indica que se ha apreciado una rehutilización de una de las firmas en diferentes momentos gráficos y diferentes tamaños, concretamente en la figura de Gaspar. Ello pone de manifestó que se ha reutilizado la forma de forma artificial y que podríamos estar ante una documentación fotomontada. Concluye que se ha apreciado en la misma firma en tres momentos escriturares distintos lo que induce a pensar en una manipulación del documento dubuitado, que no la falsedad de origen de la misma firma. Dada la escasa calidad del documento fotocopiado a peritar, a pesar de existir ciertas correspondencias gráficas, no es técnicamente posibles atribuir ni descartar la autoria de las formas cuestiones 1, 2 y 3 al autor del acuerdo de escritura Gaspar. Con las reservas expresadas se escondiera que el resto de los textos obrante se los documentos dubitados estudiados y la firma 4, no se han encontrado elementos grafoscopicos comunes e identificables con a personalidad escriturar de ninguno de los cuerpos de escritura estudiados. ( folios a 379 a 390). Dicho informe fue ratificado en el acto del juicio por el perito.

El testigo, Gaspar quien era administrador de la sociedad en ese momento, manifestó que desconocía que se estaba titulizando su firma para formalizar contratos, aunque si conocía cual era el objeto de la empresa.

A la vista de lo expuesto, cabe indicar en primer que lo existe prueba que determine que el acusado falsificó la firma del Sr. Gaspar, ni que fuera la persona que fotomontara la misma en el documento. En segundo lugar también debemos poner de relieve que aunque el Sr. Gaspar, manifestó que él no sabía que se estaba utilizando su forma en los contratos, él era el administrador de la sociedad, sabía que la misma se dedicaba a formalizar contratos para la adquisición de vehículos. Dicho contrato se formalizó por la sociedad, se entregó el dinero y se hizo la reserva del vehículo, todo ello sin perjuicio de que el acusado destinara el dinero un fin distinto al previsto en el contrato. Todo ello denota que el hecho de que el testigo no consistiese la utilización de su forma en dicho contrato, no tenía en principio trascendencia para al tráfico jurídico, ya que no se alteraba la función probatoria del documento ni la realidad de su contenido.

En consecuencia, en virtud de todo lo expuesto, procede absolver al acusado de este delito.

SEXTO.-La acusación particular interesaba la aplicación del tipo agravado previsto en el apartado 6 del artículo 250 del CP, , esto es que º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

En relación con esta agravación el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha del 15 de junio de 2020 señala que "Se yerra, por una parte, al hacer pivotar en cierta medida la agravante sobre la confianza que podía suscitar en la empresa pagadora su condición de empleado de la perjudicada. Y es que no estamos ante un delito de estafa, sino ante un delito de apropiación indebida. Por tanto la conducta típica no estriba en recibir el dinero por cuenta de CONAVINSA de sus acreedores. Para eso estaba facultado el acusado. La acción antijurídica radica en no reintegrar ese dinero a su principal y emplearlo en usos propios. Por tanto, la especial confianza defraudada o credibilidad profesional aprovechada ha de predicarse de la distracción y de las relaciones con la perjudicada; no con la empresa pagadora.

Ha de construirse, además, sobre un delito de apropiación indebida al que es inherente un mínimo abuso de confianza por su propia morfología. No puede afirmarse que con la empresa existiese un plus de credibilidad o de confianza que se presente como algo añadido a la confianza que aparecerá siempre en las relaciones que constituyen el presupuesto típico de la apropiación indebida.

Dice, a este respecto, la STS 295/2013 de 1 de marzo :"Mejor suerte ha de correr el segundo de los motivos cobijado en el art. 849.1º mediante el que se denuncia la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º (7º antes de la reforma de 2010), que se basa en el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. Ideada y diseñada para los delitos de estafa, la eficacia de esa agravación se proyecta también en los de apropiación indebida a través de la expresa remisión penológica que efectúa el art. 252. No obstante no puede perderse de vista esa inicial apreciación: el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del art. 250 es el delito de estafa. Por eso algunas o no son en absoluto aplicables a la apropiación indebida (el fraude procesal; "estafa procesal" propiamente a raíz de la reforma de 2010); o, siéndolo, han de ser analizadas con mucho rigor pues su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos "natural", por decirlo así (abuso de firma v.gr.) ( STS 819/2006, de 14 de julio ).

Esto último sucede con el subtipo ahora examinado. Su apreciación en opinión del recurrente representaría un atentado al non bis in idem pues es inherente a toda apropiación indebida ese abuso de confianza o de relaciones personales.

... es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor. Convertirlo en administrador, arrendatario, mandatario... o en definitiva en poseedor de bienes cuya titularidad corresponde al futuro perjudicado supone por definición depositar en él, además de los bienes, una confianza. Es consustancial al delito del art. 252 quebrar la lealtad que se debe por esa previa confianza. Para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

En el marco de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales o de credibilidad es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza o crédito defraudados es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. (...).

Partiendo de esa postura restrictiva a la compatibilidad con la apropiación indebida ( la apreciación es posible, pero existe una presunción de quedar subsumida) en este caso no se detecta ese plus. No se puede hablar de una credibilidad profesional superior o distinta al otorgamiento de un crédito, un margen de confianza que es inherente a toda relación de ese tipo. No concurre un " aliud" que dote de contenido al subtipo agravado; máxime a la vista de la pobreza descriptiva de la sentencia sobre ese elemento".

Desentendiendo al supuesto de autos, y dado que se ha encomendado al acusado por un delito de apropiación indebida, no se aprecia en este caso este plus, requerido por la agravación, por lo que no procede aplicar la misma.

QUINTO.-De la anterior infracción penal es responsable en concepto de autor, según lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado al haber realizado de manera directa, material y voluntaria los hechos.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO-En atención a esto, la pena por el delito de apropiación indebida se debe imponer conforme al artículo 66.1 6 del CP, en relación con el artículo 253 y 249 del mismo texto legal, que prevé una pena de prisión de 6 meses a 3 años de prisión.

En este caso a la vista de las circunstancias personales del acusado, a quien le constan varias condenadas por delitos semejantes y el perjuicio ocasionado , procede imponer la pena de 1 año de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante en tiempo de la condena.

NOVENO.-En cuanto a la responsabilidad civil, en virtud de lo dispuesto en ellos artículos 116 y ss del CP, la persona responsable criminalmente de un delito lo es también lo es también civilmente si de el se derivasen daños y perjuicios. La responsabilidad civil acaraba la restitución, (con abono de los deterioros y menoscabos que se determine), la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

En este caso el acusado deberá indemnizar a Urbano en la cantidad de 39.200 euros , que fue el dinero entregado para la adquisición del vehículo y que no le fue devuelto., todo ello con los intereses del artículo 576 de la LEC.

DECIMO.-Establece el artículo 123 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede su imposición al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación procede el siguiente