Sentencia Penal 248/2025 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 2, Rec. 28/2025 de 16 de octubre del 2025

PRIMERO. -Por parte de la acusación particular se calificaron los hechos, con carácter principal, como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el art. 248.1, en relación con el art. 250.1.5ª del C.P .y el MF calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Al respecto de este tipo penal, cabe recordar que son elementos típicos integradores del delito de estafa los siguientes (por todas la STS 49/2013 de 29 de enero ): 1º.- El engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º.- El error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º.- Es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para el acusado que ideó la maniobra engañosa.

Para que concurra un delito de estafa en contratos civiles o mercantiles (negocio civil criminalizado), es necesario que la intención de engañar inspire la conducta o actuación del sujeto activo desde el inicio del negocio fraudulento (dolo antecedente o precedente), a diferencia del dolo civil que ha de ser posterior a la conclusión del negocio ilícito contraído de buena fe (dolo subsequens)apareciendo en su fase de cumplimiento o ejecución. De esta manera, cuando concurre delito de estafa, el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumento simulador. En este sentido, la jurisprudencia tiene declarado que "el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento" ( STS 819/2015, de 22 de diciembre ).

En un negocio civil criminalizado la clave radica en la concurrencia de la simulación de un propósito serio de contratar (mediante el cumplimiento de las prestaciones de las que se compromete en virtud del contrato) cuando éste propósito en realidad no existe de tal forma que oculta a la otra parte su real intención de incumplir ( SSTS 819/2015, de 22 de diciembre ,y 660/2014, de 14 de octubre ).

De esta forma, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por el acusado es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes ( STS 660/2014, de 14 de octubre ,que cita la STS 265/2014 de 8 de abril ).

En el caso que nos ocupa, la acusación particular sostuvo que el acusado desde el principio simuló un propósito contractual a sabiendas de que no podría cumplir con lo pactado puesto que intervino personalmente el 30 de marzo de 2016 en la Junta de Propietarios celebrada por la comunidad de propietarios de DIRECCION000, de la localidad de O Porriño, a fin de mostrar un presupuesto para la reforma de montantes de las instalaciones térmicas del inmueble, presentándose en dicha Junta, a fin de ganar mayor credibilidad y confianza, como representante de la entidad OHL-SERVICIOS INGESAN, aportando un presupuesto en el que se hacía uso sin autorización de las denominaciones OHL-SERVICIOS INGESAN e INSOLCLIMA S.L.

Las pruebas practicadas en el plenario consistieron en, además de la documental aportada, la defensa del acusado presentó más documental, que fue admitida y declararon como testigos don Adolfo, doña Constanza, don Claudio, don Agapito, don Miguel y el acusado, don Bartolomé.

En lo esencial, don Adolfo mantuvo que es o fue presidente de la comunidad de propietarios, es propietario de uno de los pisos, en el año 2016 acababa de comprar un piso en ese edificio y se tramitó para hacer obras de la calefacción y demás. Las obras eran de calefacción y reforma de la caldera y de todas las tuberías. Se valoraron ofertas y se optó por OHL. Había una Junta de vecinos que se encargó de ese tema. Recuerda las juntas de vecinos a las que se llevaron distintas propuestas. El declarante fue con la mayoría, por estar respaldada por OHL. Fue Bartolomé a esas reuniones. No recuerda si se habló de algún plazo para iniciar las obras. Se plasmó en las actas. No se ejecutaron las obras. No sabe bien que es lo que pasó, no lo tiene muy claro. Se dio una entrada por los vecinos y no se llegó a iniciar nada. No sabe si se reclamó a la empresa para que iniciase las obras. No recuerda si se pusieron en contacto con OHL. En el edificio no vio material ni ejecución de ninguna obra. Asistió a una junta en la que se optó por Bartolomé y no recuerda si fue a mas. Fueron otras empresas, pero recuerda la de Bartolomé, que se presentó como OHL y por eso se la dieron. Tenían firmado el contrato de mantenimiento de ascensores con OHL. El contrato estaba vigente en ese momento. No sabe si ese contrato lo firmó Bartolomé o OHL. La decisión de la Junta en favor de la propuesta de Bartolomé fue porque actuaba como OHL. Se ofreció un espacio a Bartolomé para dejar el material, pero no se dejó. No participó en la firma del contrato. Había dos tipos de obras, las comunes y las privativas. Recuerda que OHL hacía la general y cada uno de los vecinos tenía libertad para hacer lo que quisiera. Cree que los vecinos no optaron por Gestión de Energía y Servicios del Noroeste, S.L. para hacer sus obras privativas. No contrató con Gestión de Energía ni tuvo ningún presupuesto de ellos. La mayoría de los vecinos no optaron por Gestión de Energía y Servicios del Noroeste. No recuerda si en los meses de junio, julio y agosto se estaban ejecutando en las vivienda obras, anillos interiores y demás. No vio el contrato que se firmó con la empresa que iba a ejecutar esa obra. Era simplemente propietario. No sabe de los pagos, sabe que se había hecho una primera inversión de entre 50 y 60.000 euros. No recuerda la cifra que se había pedido por adelanto. Cree recordar que lo había comunicado. No recuerda ninguna devolución que se había realizado. No recuerda si además del pago inicial del 30%, se habían hecho otros pagos. Entiende que quien debe saber del tema es el administrador y la comisión de obras.

Doña Constanza es la responsable de Vertical Constructores. Conoció a Bartolomé en el año 2016. Era administradora de la comunidad. No intervino en el contrato entre la comunidad y Bartolomé. Redactaba las actas. Tuvo conocimiento del contrato como administradora. Se llevaban varios años con la intención de cambiar las montantes del edificio. Se contrató a una empresa de ingeniería para ese cambio. En la Junta de 30 de marzo del año 2016 es donde se nombró la comisión para las obras, para afrontar este tema. Hubo varias empresas que expusieron sus propuestas. Calfoman una de ellas. Otra de las empresas fue OHL. Bartolomé en esa junta se apartó un poco de ese informe técnico y propuso a la comunidad realizar un cambio de instalación con retorno invertido y decidieron nombrar una comisión y estudiar los presupuestos con más detenimiento y después llevarlo a la siguiente junta. El día 7 de junio del año 2016 se hizo la junta y se aprobó el presupuesto de Bartolomé. El más económico y el más completo era el de Bartolomé Gesnoroeste (OHL) y se fijaron los pagos. Por mayoría del 81% se decidió contratar con OHL. Mas relevante era la figura de Bartolomé porque generó confianza, mas que fuese OHL. Elegida la empresa, se firmó el contrato, según las condiciones fijadas en la junta y según las condiciones de pago y se hicieron los pagos (30%) en tres pagos. Pero una vez que se hicieron los pagos, se vio que no se movía nada, incluso en octubre no estaba presentada la licencia de obras y no había acopia de material en la comunidad y se empezó a desconfiar, por si había algún tipo de estafa, no había voluntad de ejecutar la obra. Sabían que no se había solicitado la licencia de obra porque se preguntó en el Ayuntamiento, después se presentó. Una de las excusas que daba es que como no tenía el abono del 30% íntegro no podía hacer acopio del material, pero una vez pagado todo tampoco lo hizo. No tuvieron más noticias de él. Se le envió un burofax por mi parte y por parte de un despacho de abogados anunciando la rescisión del contrato y solicitando la devolución de las cantidades entregadas. Eso fue el día 11 de noviembre del año 2016. No contestó. No llegó a devolver el dinero. Las obras estaban previstas que empezasen en julio del año 2016. Está reflejado en el acta de junio del año 2016. Vino él personalmente a esa junta y se reflejó en el acta. Estaba previsto lo que debían durar las obras, está en el acta anterior, de fecha de 30 de marzo del año 2016, donde se le pregunta cuanto durarían las obras y contesta que la duración de las obras sería de un mes, más 20 días de equilibrado. No requirieron ningún tipo de documentación de la relación entre Gesnoroeste y OHL, con anterioridad a la firma del contrato porque Bartolomé ya había hecho trabajos para OHL previamente y esos trabajos fueron facturados por OHL. Ya había un conocimiento de que Bartolomé era quien decía ser. Con posterioridad a estos hechos se pusieron en contacto con OHL. Le enviaron una carta certificada cuando vieron que pasaban los meses y no sabían nada. Envió personalmente una carta certificada a OHL el día 28 de octubre del año 2016 y le contestaron que no tenían constancia de ese contrato, que Bartolomé nunca había sido apoderado, ni delegado de OHL y que se reservaban las acciones judiciales pertinentes contra esta persona, por haber utilizado el nombre, la firma de OHL sin tener autorización y posteriormente el señor Miguel, responsable de servicios de OHL, desde Coruña acudió a su oficina para comentarme lo que había pasado. Preguntada sobre la comunicación previa de las obras, si sabe si la cantidad presupuestada que se comunicó, fue la misma que se había acordado con la comunidad, manifestó que no, que fue modificada por Bartolomé, se le puso un típex al número 1 de los 100.000 euros y pagó las tasas por los 63.000 euros restantes porque dentro del contrato él se comprometía a asumir el coste de la licencia. A don Bartolomé se le ofreció espacio para guardar los materiales. De hecho, el parking del edificio era propiedad de un vecino del edificio, era el único propietario de todo el parking y le ofreció personalmente dejar allí los materiales acopiados. A la comunidad nunca llegaron los materiales. No comunicó si había adquirido los materiales o no. No daba respuesta. En el momento en que recibió los pagos dejó de dar respuesta. Fue lo que forzó la emisión de los burofaxes y las cartas certificadas.

Le consta que algunos de los vecinos contrataron a título particular con Gesnoroeste. Son operaciones distintas de la comunidad en conjunto. De hecho los trabajos encargados por Bartolomé son las bajantes comunitarias, llegan al anillo interior de la vivienda y la obra interior de la vivienda tenían que hacerla los vecinos con la empresa que consideraran conveniente. La obra del anillo interior de la vivienda era independiente. Algunos lo hicieron con Bartolomé y otros con otras empresas y otros ni siquiera lo hicieron. En la primera junta a la que Bartolomé acude se presenta como OHL, en la junta de 30 de marzo del año 2016. Él no nombra a Gesnoroeste. La comunidad en esa fecha tenía un contrato de mantenimiento de los ascensores con OHL. Ese contrato fue firmado por Bartolomé. Bartolomé fue el contacto. Ese contrato consistía en el pago de una cuota mensual y esa facturación mensual la hacía OHL. El presupuesto era la oferta de OHL. No había opción, era esa la oferta. Ese se estudió en la junta de marzo y se estudió la oferta de Calfomán y de OHL. Vinieron dos personas de OHL a hablar con la declarante, una de ellas era Miguel, responsable de servicios, acompañado de un compañero y lo que le enseñaron fue un contrato privado con Bartolomé, que era un comercial y le habían rescindido el contrato porque no había cumplido con los ratios de las ventas estipuladas. Bartolomé ni era apoderado, ni tenía ningún tipo de firma, que simplemente vendía servicios para mantenimiento de calderas. Yo en el burofax que les envié les pedía la devolución de las cantidades o el cumplimiento del contrato porque OHL era la responsable del cumplimiento del contrato. Ellos no tenían conocimiento de la existencia de este contrato. Hizo los pagos iniciales, el último de ellos se hizo en agosto del año 2016. Bartolomé no dio ninguna explicación de porque no había comprado el material o no había iniciado la obra. Cuando no me cogía el teléfono le envié un burofax el día 28 de octubre. Incluso le pedía que aportase el contrato de andamiaje y el seguro de RC. Una vez hechos los pagos, la buena comunicación que había con él dejó de existir. El contrato que se firma entre dos partes, fue entre Gesnoroeste y la comunidad de propietarios. Se pagó el 30% y no se abonaron los 7.000 euros mensuales porque el 30% era con carácter previo a comenzar la obra. Puede ser que hubiese una devolución en noviembre del año 2016 a Gesnoroeste. Fue la cantidad que pudieron devolver porque no pudieron devolver más. En el momento en que supieron que Bartolomé no era OHL no siguieron cumpliendo el contrato. El contrato era Gesnoroeste grupo OHL. Se produce la devolución una vez pagada la licencia administrativa en el Concello, el día 18 y 20 de octubre. Preguntada si Bartolomé presentó la licencia el 17 de noviembre del año 2016, manifestó que Bartolomé se comprometió a presentarla. Lo que hacían los particulares en sus viviendas lo desconoce. Se que por algunos vecinos de contrató. No le consta que las obras en las viviendas se ejecutaran.

Don Claudio: Conoce al señor Bartolomé, por la relación que tuvo con la comunidad, de la que forma parte. Pertenece a la comunidad de obras de la comunidad. El problema que tuvieron con Bartolomé fue que no ejecutó la obra para la que se le había contratado. Intentaron saber cual era el problema, pero en ningún momento les dio respuesta. Se analizaron diferentes ofertas, se presentaron a la junta de propietarios y la junta de propietarios se decidió mayoritariamente por la oferta de OHL y principalmente porque era OHL porque así se presentó Bartolomé, como comercial de OHL, venía recomendado por un vecino, que lo conocía y lo respaldaba porque era de OHL, empresa que nunca creyeron que les podía meter en un problema como éste. Participó en las juntas de propietarios personalmente. Bartolomé fue a alguna junta, en la que presentó su oferta. Las obras tenían que empezar en verano (junio/julio) porque la intención era poder disponer de la instalación en septiembre u octubre para poder tener calefacción.

A partir del momento en que se aceptó esa oferta, empezaron a hacer el seguimiento, pero vieron que no avanzaba. Intentaban contactar con él y les daba largas. Lo primero que intentaron saber fue si había presentado la solicitud de licencia de obra, que él había quedado encargado de tramitarla y vimos que no se había. Después de varias llamadas e insistencias, presentó la documentación y solicitó la licencia, pero a partir de ahí no se hacía nada y era muy difícil contactar con él, al menos yo, que era el que mas contacto tenía con Bartolomé. Antes era él el que contactaba, hasta que se firmó el contrato. No sabemos si llegó a comprar materiales para realizar la obra. Bajaban al garaje para ver si estaba el material porque supuestamente ya había hablado con el propietario del DIRECCION003. Habló con él alguna vez y le dijo que no había empezado la obra y le dijo que la semana que viene empieza a llegar el material, que ya había hablado con el propietario del DIRECCION003. Lo único que podían hacer era bajar al DIRECCION003 para ver si había llegado el material y ya estaban preocupados por el tema de la licencia porque tardó tiempo en presentarla y ellos por su cuenta preguntaban en el Concello si habían presentado la licencia y les respondían que nadie la había presentado. Ahí empezaron a tener problemas y dudas sobre lo que estaba pasando. No saba si hubo obras particulares al margen de la mencionada.

La elaboración del contrato y del presupuesto fue realizado exclusivamente hecha y presentada por Bartolomé. No explicó a la comisión de la que formaba parte quien era Gesnoroeste, ni que formaba parte de esa empresa. Él era comercial de OHL y así presentó la oferta y así se aprobó la oferta, porque seguramente se había aprobado otra oferta de las que allí había. Previamente ya había firmado un contrato con OHL. Él se ofrecía a hacer trabajos con la comunidad. Creían que era OHL y que era OHL la que iba a realizar las obras. En agosto cuando se hizo el pago, en el DIRECCION004 no había nada. Habló con Bartolomé y le ponía excusas...no daba garantías de nada. Las dudas empezaban a surgir y Bartolomé no les decía que no empezaba la obra porque la comunidad no había hecho el pago. Le decía la semana que viene empieza a llegar el material y allí no llegaba nada.

Los pagos los hacía la administradora y discutió con la administradora porque consideraba que el tercer pago no debía haberse hecho. Sabía que en agosto no se había tramitado la licencia porque llamé al Concello, porque conozco a algunas personas en urbanismo e incluso alguna vez se acercó al Concello y habló con Bartolomé que le ponía excusas. No tuvo ningún contacto con Insolclima o con OHL. Bartolomé no le hizo ningún presupuesto para los elementos privativos de su vivienda. No fue a mi vivienda. No le consta que Gesnoroeste estuviese haciendo obras en las viviendas para los anillos interiores. Hay vecinos que no están conectados a esa instalación. No soy el presidente de la comunidad ni lo fui en esa época. Previamente OHL había hecho trabajos. Las facturas no las ve ni las tramita.

Don Agapito: Es el representante legal de Insolclima. Bartolomé fue cliente nuestro. Insolclima nunca ha autorizado a Bartolomé para que actuara en su nombre en un presupuesto o contrato. Preguntado por su intervención en la obra de la comunidad Galicia para cambio de la calefacción, relató que se la ofertaron también a otra empresa, OHL. Insolclima no entraron directamente, sino a través de otra empresa. Fueron en varias ocasiones. Bartolomé había hablado con un ingeniero que trabajaba conmigo. Estuve con Bartolomé en la comunidad. Insolclima llega a elaborar un presupuesto. En teoría iban a hacer ellos esa obra. Emitimos una factura a Gestión de Energía el día 29-09-2016, el 30% a la firma de un contrato y estaban a la espera de que nos devolviesen el contrato firmado, pero no se llegó a firmar el presupuesto ni el contrato...No se lleva a cabo el presupuesto porque no nos lo aceptaron y no se pagó el presupuesto y no se compró el material. Por parte de Gesnoroeste se realizaron otros trabajos con Insolclima en dos pisos en las mismas fechas, fueron presupuestos pequeños, en julio y agosto del año 2016. En esa época Gesnoroeste e Insolclima realizaron esas dos viviendas. Había otro presupuesto posterior, el de los elementos comunes. Nosotros facturábamos a la empresa de Bartolomé y Bartolomé facturaba a la comunidad.

Don Miguel: Es empleado de OHL. Conoce a Bartolomé, es colaborador de OHL en el año 2015. El contrato fue firmado el 23 de septiembre del años 2015. Desconoce la fecha de finalización, pero en el contrato se establecen seis meses. Preguntado si finalizó a los seis meses, responde que quizás un poco más porque en esa época tuvieron cambios. No consiguió hablar con Bartolomé y acabaron mandándole un correo, diciéndole que ya no tenían una relación con él. No conseguían contactar con él y no cumplía los objetivos que se marcaban en el contrato. Preguntado por el presupuesto presentado en abril del año 2016 a la comunidad, en el que aparece el logo de OHL, manifiesta que no tenía conocimiento y que si es su formato y el CIF se corresponde con el de OHL. Posteriormente existe un contrato con el logo de OHL, de 17 de junio del año 2016. No le consta la autorización para que Bartolomé hiciese uso del nombre de OHL. Había un presupuesto inicial por un precio más alto, que el segundo. Hay uno previo que si lo había autorizado OHL, de abril del año 2016. Ese presupuesto lo defendió Bartolomé, que rondaba los 200.000 euros. Era un colaborador externo y lo presentaba por OHL. La comunidad pagaba a OHL. OHL no elaboró otro presupuesto para esa comunidad por 163.000 euros.

Supone que si no se contrató ese presupuesto, supone que fue porque tenían presupuestos más baratos. Con esa comunidad tenía firmado un contrato de mantenimiento de ascensores. Ese contrato lo firma OHL, ya que Bartolomé no tenía ninguna autorización. Nunca ha sido apoderado de la empresa. Su intervención era sólo como comercial. La administradora le mandó un burofax exigiéndole el cumplimiento del contrato y llegó a hablar con ella. Nunca se ha formado una UTE. Gesnoroeste era la empresa de Bartolomé. Tenía contrato con ellos para buscar contratos en mantenimiento de comunidades. Hasta donde él sabe, Bartolomé no estaba autorizado para firmar en nombre de OHL.

El presupuesto de 200.000 euros fue hecho cuando la relación entre OHL y Bartolomé estaba en vigor. Bartolomé colaboró durante seis meses y algo más. Bartolomé no contestaba al teléfono y no tuvieron ninguna comunicación con él. Como hubo cambios en la empresa, cuando llegó la nueva delegada y se hizo con las riendas envió un correo a Bartolomé, poniendo fin a la relación. No sabe la fecha del correo y no sabe si en la fecha de firma del contrato, junio, seguían colaborando. A partir del presupuesto de los 200.000 euros, dejaron de tener relación con Bartolomé. Exhibido el correo de 5 de octubre del año 2016, lo reconoce como suyo. Habían dejado de tener relación con él. Desconoce si hasta esa fecha el contrato permanecía en vigor. El contrato de septiembre del año 2015 lo redactó OHL. Se le preguntó por el contrato y desconoce el tenor del mismo. Entiende que Bartolomé tenía cierto poder de negociación, pero debía ratificarlo OHL. El comercial no estaba autorizado para firmar por la empresa.

Don Bartolomé (acusado): En el año 2016 era el administrador único de Gesnoroeste y era el que tomaba las decisiones por esa entidad. La cuenta bancaria de esa entidad la gestionaba Bartolomé. Era la única persona que podía operar en la cuenta bancaria de esa entidad. Llegamos a esa comunidad en el año 2010 recomendados por otro vecino, señor Claudio, no por OHL, sino por otra empresa. Nos costó presentar un proyecto de diseño de instalación, que se adaptara a los consumos de la comunidad. A principios de 2016 se presentó un primer presupuesto con OHL, el presupuesto era caro y se siguió macerando y se llega a la aceptación en acta. En el mes de mayo se presenta un último presupuesto con OHL, donde ya nos conocían como Gesnoroeste porque en el mes de mayo hicimos trabajos como Gesnoroeste y los gestionamos como tal... teníamos cierta capacidad para negociar, a veces con autorización, a veces sin autorización, dependiendo de lo que negociamos y, a partir de ahí se van presentando las distintas ofertas. Y a partir de ahí se firma el contrato, a principios de julio. En ningún momento se firmó en nombre de OHL, Pone en el contrato en nombre de quien firmo, que es Gesnoroeste, pone quien factura, en ningún momento se pactó, ni consta por escrito que nosotros paguemos la licencia. No se había solicitado antes porque la administración intentó bloquear la operación y por eso no querían que presentásemos esa operación en la reunión. Se ha estado trabajando con varios vecinos en instalaciones particulares. Yo he ido a casa del señor Claudio a presupuestar. No recuerda si le entregó el presupuesto. Las instalaciones interiores no forman parte de la aceptación del presupuesto comunitario si son parte indivisible... No tenían acuerdo con todas las viviendas para hacer los anillos interiores. Cada vecino lo podía contratar con su empresa, pero tenían que hacerlo porque sino no tenían servicio. Se fueron visitando las viviendas desde principios de junio hasta finales de octubre. No pueden decir que no tuvieron contacto conmigo. La propia factura de Insolclima lo demuestra. Todo se ha ido demorando, es imposible que se dijese que se iba a hacer en un plazo de un mes y veinte días, no solicitaron la licencia y además estaba el mes de agosto por medio. Es imposible ejecutar la obra en un mes y veinte días.

En el mes de noviembre, además de solicitar la licencia, ejecutaron una devolución. Conocían perfectamente nuestro funcionamiento... siempre han pagado, tarde, mal y a destiempo y me mandan un burofax resolviendo el contrato, cómo pretendes que yo siga trabajando si me has devuelto el primer recibo, la primera cuota de ese fraccionamiento. Fraccionaron la instalación y si quisiese coger el dinero e irnos no hubiésemos pagado la licencia de obra. El problema es que nosotros no entramos en un juego de comisión con la administración. Nos hizo pagar 3.000 euros en B y les exigían pagar otros 3.000 y nos negamos y ahí fue cuando la administración bloqueó todo...el último correo que tuve con Claudio fue en noviembre. Si he estado en contacto con él, tiene WhatsApp míos. Se modificó el precio del presupuesto para pagar menos licencia...todo se ha hecho con total transparencia. La cantidad la decidió la administración. La licencia la pedí y la pagué yo. Cree que el último pago la comunidad lo hizo en septiembre. Además del pago inicial se cargaron en cuenta 7.000 euros y la comunidad lo devolvió. Las obras empezaron, la licencia tiene un plazo. Lo que realmente retrasa es lo interior, por eso se intentó agilizarlo porque sino no habría calefacción ni agua caliente. Se intentaba dar el servicio lo mas tardar en octubre, por razones obvias, por frío...Preguntado por qué se hizo con los 54.000 euros, manifestó que se pagó la licencia y los gastos comunes de una empresa, facturas de subcontratas de instalación.

El dinero se dejó para ir sacando instalaciones y demás. Han quedado muchas instalaciones interiores sin cobrar. Yo como, hecho gasóleo, voy allí, muchas visitas, vas y vienes, pagas autónomos y los gastos normales de una empresa. No contesta a como se pagaban los gastos de la empresa porque no lo recuerda. Lo que retiró para pagar a la administradora fue en efectivo, pero no puede recordar el resto. Cuando recibió el pago de 16.500 euros no recuerda si hizo retiradas en efectivo el mismo día entorno a los 9.000 euros. No recuerda si hacía reintegros en efectivo con frecuencia. No va a responder a para que necesitaba dinero en efectivo. No va a responder a cuando se hacían los pagos dejaba la cuenta vacía en unos pocos días. Adela es su esposa. No tiene relación con la ejecución de las obras. No responde a si la empresa tenía algún gasto de canal plus, asociación caza y pesca. Hubo un acuerdo verbal para proceder a la devolución de dos pagos por la cantidad de 1.792 euros. En esa época no consumía drogas. La comunidad tiene unas 80 viviendas e hicieron 10 ó 12 viviendas, pero se visitaron muchas más.

Preguntado por unos apuntes contables, en torno a 10/15 manifestó que son pagos por el 50% de obras hechas a los vecinos. Se facturó el 50% al inicio y 50% al terminar. El 4 de agosto se devolvió un apunte de unos 7000 euros y supuso un quebranto económico en la empresa. La administración se encargó de llamar y nos tumbó contratos de mantenimiento, contratos de reparación...Solo han tenido problemas en esa comunidad. Nosotros facturamos a la comunidad e Insolclima nos factura a nosotros...Hasta octubre del año 2016 cuando recibió el correo seguía una relación con OHL. Ahí se corta...dejé de percibir el fijo mensual de OHL antes de octubre del año 2016. Si alcanzaba el objetivo recibía el montante.

SEGUNDO. -En definitiva, la acusación particular fundamenta la existencia del delito de estafa por el que formula acusación con carácter principal en que el acusado carecía de solvencia para cumplir el contrato e intervino personalmente el 30 de marzo de 2016 en la Junta de Propietarios celebrada por la comunidad de propietarios de DIRECCION000, a fin de mostrar un presupuesto para la reforma de montantes de las instalaciones térmicas del inmueble, presentándose en dicha Junta, a fin de ganar mayor credibilidad y confianza, como representante de la entidad OHL-SERVICIOS INGESAN, aportando un presupuesto en el que se hacía uso sin autorización de las denominaciones OHL-SERVICIOS INGESAN e INSOLCLIMA S.L. para dar esa apariencia de solvencia y capacidad técnica, radicando ahí el engaño suficiente y bastante que se erige en el nervio esencial del delito de estafa.

Para diferenciar el incumplimiento contractual del delito de estafa, el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que existe delito de estafa en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. En el delito de estafa debe concurrir un engaño previo, bastante y suficiente, el autor ha de conocer que el negocio jurídico que propone es deliberadamente ficticio, que desde el principio es inviable. Es la existencia de ese engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio, lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el dolo civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquel engaño constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es una cuestión reservada al ámbito civil.

En el caso que nos ocupa, las pruebas practicadas no permiten tener por acreditada la concurrencia de ese engaño antecedente, bastante y suficiente en la conducta del acusado, capaz de determinar la voluntad de la querellante para perfeccionar el negocio jurídico de arrendamiento de obra.

El engaño constituye la piedra angular del delito de estafa, ha de ser previo o coetáneo a la perfección del contrato, suficiente y bastante para provocar el perjuicio patrimonial, y el dolo del sujeto activo ha de abarcar ese perjuicio patrimonial. Ya hemos adelantado que la línea divisoria entre el dolo civil ( art. 1269 CC )y el dolo penal de la estafa es muy difusa. La característica que determina la existencia del dolo penal, el engaño en el delito de estafa, es que surge al inicio, antes incluso de la perfección del contrato, debe preexistir una voluntad inicial y previa por parte del autor de delito para incumplir el contrato, persiguiendo aprovecharse del cumplimiento de la otra parte.

En el presente caso no hay prueba de la concurrencia de ese engaño previo, suficiente y bastante para inducir a error a la Comunidad de Propietarios, y que les llevara a realizar un desplazamiento patrimonial en perjuicio propio. Ha quedado acreditado que entre las partes se pactó un contrato de ejecución de obra regulado en el artículo 1544 del código civil .Con independencia de cual fuera la vía por la que las partes entraron en contacto, y la forma en que el acusado anunciaba su actividad, parece claro que habían colaborado con anterioridad y es lo cierto que el acusado operó como Gestión de Energía y Servicios del Noroeste, S.L. con los querellantes, tal como figura en el contrato para la ejecución de reforma de montantes de 17 de junio del año 2016.

También consta en las actuaciones que los pagos efectuados por la Comunidad se realizaban mediante transferencia a una cuenta de la que el beneficiario era Ges Noroeste, S.L., por lo que queda descartado que el acusado utilizase el nombre de OHL o Insolclima para fingir una solvencia. El representante de Insolclima y el trabajador de OHL reconocen la colaboración de Bartolomé y que negociaba en nombre de ellos y ello, con independencia de que pudiese o no formalizar el contrato finalmente en su nombre, sobre lo que no existe prueba bastante.

Agapito (representante legal de Insolclima) afirmó que tuvo una relación laboral con Bartolomé y reconoce que estuvo en la citada comunidad e hicieron un presupuesto y, de hecho, iban a hacer ellos la obra (como subcontratistas), pero finalmente no se llevó a cabo y reconocen que hicieron trabajos en dos viviendas puntuales. De la misma forma, Miguel (empleado de OHL) relató que Bartolomé colaboró con la citada empresa desde el día 23 de septiembre del año 2015 y que el contrato tenía una duración de seis meses, pero finalizó más tarde, resolviéndose porque no había cumplido. Reconoce que se elaboró un presupuesto por OHL para la citada comunidad y lo defendió Bartolomé por importe superior al que finalmente se contrató. Dice no recordar la fecha de finalización del contrato entre Bartolomé y OHL, pero lo cierto es que Bartolomé recibió un correo electrónico (aportado en el acto de la vista) de 5 de octubre del año 2016 por parte Miguel, empleado de OHL-SERVICIOS INGESAN, S.A., diciendo que "creo que es urgente que nos veamos cuanto antes para solucionar el acuerdo (contrato) que tenemos entre las partes, si la semana que viene no tenemos noticias, la empresa procederá en consecuencia". Por tanto, en la fecha en la que Bartolomé mostró un presupuesto (marzo 2016) para la reforma de montantes de las instalaciones térmicas del inmueble era colaborador de la entidad OHL-SERVICIOS INGESAN e Isolclima, S.L., sin que, por tanto, se haya demostrado el engaño a fin de conseguir la aceptación por parte de la comunidad, teniendo en cuenta además que el contrato fue firmado por Bartolomé y que los abonos fueron realizados a Bartolomé como único beneficiario (acontecimientos 5 y 6).

En consecuencia, los querellantes perfeccionaran el contrato de arrendamiento de obra, sin que exista prueba de que el acusado utilizase el nombre y solvencia de otras empresas para conseguir la voluntad negocial del querellante, conociendo su voluntad de no cumplir. No existen indicios que permitan afirmar que el acusado simuló una voluntad negocial a sabiendas de antemano de la inviabilidad del negocio jurídico, y movido exclusivamente por un ánimo de lucro injusto.

Cuestión distinta es el cumplimiento posterior por parte del acusado del contrato para la Reforma de Montantes de las Instalaciones Térmicas.

La Comunidad de Propietarios cumplió su obligación contractual de pago de parte del precio. Como dice la sentencia de instancia "Según consta en la estipulación 6 del contrato, el precio quedó establecido en un total de 180.000,20 euros, IVA incluido, a pagar de la siguiente manera: El 15%, esto es, 27.000,03 euros, IVA incluido, a la firma del contrato, mediante ingreso en cuenta. Otro 15%, esto es, 27.000,03 euros, IVA incluido, entre el día 1 y el 5 de agosto de 2016 mediante ingreso en cuenta y el resto de la cantidad, en 18 pagos de 7.000,01 euros, IVA incluido, entre los días 1 y 5 de cada mes.

Se aportaron tres justificantes bancarios de transferencias a favor de "GES NOROESTE": la primera, por importe de 16.500 euros, realizada el 27 de junio de 2016 (folio 24); la segunda, de fecha 13 de julio de 2016, por importe de 10.500,03 euros (folio 24 vuelto) y la tercera por importe de 27.000,03 euros, el 12 de agosto de 2016 (folio 25). En total: 54.000,06 euros. Como bien dice la sentencia mencionada, pese a que las transferencias no se hicieron exactamente dentro de los plazos contractualmente establecidos, el retraso no es relevante y, en cualquier caso, el 12 de agosto de 2016 quedó pagada la totalidad de la cantidad a la que ascendían los dos primeros pagos comprometidos.

En el acta de la reunión de la Junta de Propietarios de fecha 30 de marzo de 2016 en la que don Bartolomé, que intervino en la firma del contrato litigioso (acontecimiento 4), había manifestado "que la ejecución de la obra sería de aproximadamente un mes más 20 días de equilibrado"(cfr. folio 7 vuelto de las actuaciones) y en la reunión de fecha 7 de junio de 2016, a la que también asistió don Bartolomé según resulta del acta que la documentó, consta que el inicio de la obra estaba previsto para el mes de julio de 2016. Pese a ello, Bartolomé no dio inicio siquiera a la ejecución de la obra.

El resultado de las pruebas practicadas permite afirmar que por parte del acusado no se cumplieron las condiciones fijadas en el contrato formalizado, no dándose inicio a la ejecución de las obras en la fecha pactada. El incumplimiento que sufrió la ejecución de las obras resulta imputable al acusado, que no cumplió los términos del contrato, pese a que la comunidad cumplió con retrasos no relevantes con el calendario de pagos pactado.

Atendidos los hechos y circunstancias expuestos, la conclusión que se alcanza es que no existe una certeza probatoria que permita afirmar que el acusado desplegara una actuación engañosa previa, aparentando una voluntad negocial que no tenía como la única finalidad la de obtener un lucro injusto de la contraprestación ajena, sabiendo a priori que el contrato que formalizaba era inviable, que él no cumpliría lo pactado por carecer de la capacidad técnica y económica para llevarlo a cabo.

No se ha acreditado que utilizó el nombre de OHL o/y de Insolclima sin poder hacerlo y con la finalidad de aparentar una capacidad negocial o profesionalidad de la que carecía y no como representante o autorizado de una mercantil. Todas estas circunstancias alegadas por la acusación para fundamentar la existencia del engaño, y por ende de la estafa no tuvieron efecto alguno en el resultado. No obstante parece claro que una vez recibida la cantidad inicialmente pactada, el acusado las hizo suyas, sin que destinase cantidad alguna a la realización de la obra y sin que iniciase su ejecución. En consecuencia, no ha quedado acreditada la concurrencia del elemento esencial del engaño previo o simultaneo a la perfección del contrato, suficiente y bastante para inducir a error a los querellantes.

TERCERO. -En lo que respecta a la calificación de apropiación indebida, formulada con carácter subsidiario por la acusación particular y con carácter principal por parte del Ministerio Fiscal, debemos señalar que la conducta imputada al acusado, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, integra el delito de apropiación indebida tipificado en el art. 253 del C.P .

Según resulta de la relación fáctica de la presente resolución, entre las partes se formalizó un contrato de arrendamiento de obra, en la que el dinero recibido por el acusado de los querellantes lo fue a titulo dominical, como pago adelantado de los trabajos a realizar y/o de los materiales que debía adquirir para llevarlos a cabo. En las transferencias efectuadas por los querellantes en favor del acusado como pago adelantado no se distinguía qué parte se iba a aplicar al material y cuál era la que correspondía a los trabajos, por lo que la entrega de ese dinero se hizo como pago adelantado, y no en concepto de depósito, comisión o custodia, ni se le confió en virtud de un título que produjere obligación de entregarlos o devolverlos.

A través de la prueba practicada ha quedado determinado que el presupuesto de la obra se cifró en la cantidad de 180.000,20 euros; y que la querellante entregó al acusado la cantidad de 54.000,06 euros; Resulta acreditado que el acusado no inició la ejecución de la obra, ni siquiera parcialmente, ni hizo acopio de material necesario efectuando el pago en efectivo a los distintos proveedores, haciendo suya la cantidad entregada, realizando reintegros en efectivo por cantidades importantes y transferencias a la cuenta titularidad de su pareja en momentos inmediatamente posteriores a recibir dichas cantidades.

No fueron las discrepancias surgidas entre las partes las que determinaron que la obra no fuera finalizada, ni siquiera iniciada con éxito por el acusado, siendo la querellante la que rescindió unilateralmente el contrato de ejecución de obra, sin que el acusado haya devuelto la cantidad abonada, a pesar de que se dictó sentencia el 12 de noviembre de 2021 en la que se declaró la resolución del contrato de 17 de junio de 2016 y se condenó a la sociedad Gestión de Energía y Servicios del Noroeste, S.L. al pago de 54.000,06 euros más intereses.

Llegados a este punto hay que indicar que como señala la STS nº 285/2020, de 4 de junio (número de recurso 3841/2018 ,Roj 1598/2020), "la estructura típica del delito de apropiación indebida necesita de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (anteriormente, o algún activo patrimonial). En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS 31.5.1993 , 1.7.1997 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento..."

En el caso que nos ocupa entre las partes se formalizó un contrato de ejecución de obra definido en el artículo 1544 y 1588 y ss del Código Civil ,sin suministro de material por parte de la comunidad, que resolvieron los querellantes por incumplimiento de su obligación al no haber comenzado a ejecutar la obra ni siquiera parcialmente, y el acusado no sólo no ha cumplido, sino que no ha devuelto las cantidades a pesar de haber sido condenado en vía civil a la devolución de las cantidades que se le entregaron, a través de la S.L. Concurre en el acusado el dolo penal al hacer suyas las cantidades recibidas de los querellantes a título de dueño y disponer libremente de ellas en el mismo momento que las recibió, sin que exista prueba alguna de que destinase las cantidades recibidas a la ejecución de la obra o que recibida la cantidad tuviese intención de cumplir el contrato, ya que como se desprende del acontecimiento 50, las retiró de forma inmediata o las transfirió a la cuenta de su pareja, sin que haya demostrado que haya iniciado la compra de material o haya iniciado las obras que le habían sido encomendadas. No se hace necesario efectuar una liquidación económica de la obra, haciéndose necesario realizar una valoración de la cantidad de obra realmente ejecutada y de la pendiente de realizar, ya que la jurisdicción civil ya ha determinado la resolución del contrato ante el incumplimiento íntegro por parte de la sociedad limitada y la obligación de la devolución de la cantidad entregada, pudiendo integrar, por tanto, el delito de apropiación indebida.

El delito de la apropiación indebida es un delito especial que solo puede cometer quien recibió el dinero con una determinada finalidad y que asumió la obligación de devolverlo o entregarlo, pese a lo cual lo hace suyo, transmutando la posesión legítimamente obtenida en propiedad ilegitima. Exige como presupuesto la ausencia de operaciones complejas entre las partes, que pudieran exigir una liquidación económica entre las mismas. En el caso que nos ocupa el título por el que el acusado recibió el dinero fue como contraprestación por su trabajo como "precio neto de la reforma" y el concepto es apto para soportar la relación especial requerida por el delito de apropiación indebida.

Las cantidades recibidas no vinieron precedidas de un engaño, pero desde la recepción del dinero ha quedado acreditado que el acusado no tuvo una verdadera voluntad negocial de cumplir la contraprestación inicialmente, a la que se obligaba, a cambio de un precio, ya que las obras no fueron ni siquiera iniciadas.

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6, 218/2012 de 28.3, 664/2012 de 12.7, entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

El delito de apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 ).

Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero, como en el presente caso.

Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior artículo 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, el TS ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc.

En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero, es necesario que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( SSTS 513/2007, de 19-6 ; 374/2008, de 24-6; 228/2012, de 28-3; 438/2019, de 2-10 )"( STS 712/21, de 22 de septiembre, Recurso nº 4228/19, Ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

En lo relativo a la conducta llevada a cabo por el acusado, el Tribunal Supremo ha considerado constitutivo de delito de apropiación indebida la conducta del profesional que se queda con dinero recibido para pago de servicios a realizar, en supuestos en que "El acusado recibió por vía legítima importantes sumas de dinero para la realización de diversos trabajos profesionales que no realizó, haciendo suyo el dinero recibido que lo incorporó a su patrimonio, con ánimo de lucro"( STS 388/02, de 28 de febrero).

Por todo lo expuesto, este Tribunal considera que procede el dictado de una sentencia de contenido condenatorio porque, a pesar de que los hechos imputados a Carlos Alberto no integran el delito de estafa por no concurrir el elemento esencial del engaño previo bastante y suficiente para inducir a error que determina la ejecución de un acto de desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o de tercero, sí que constituyen un delito de apropiación indebida porque las cantidades recibidas por el acusado durante la vigencia del contrato fueron pagos a cuenta por los trabajos que se iban a realizar, recibiéndolas a título de dueño, para la realización de diversos trabajos, que no realizó, haciendo suyo el dinero recibido que lo incorporó a su patrimonio, con ánimo de lucro.

CUARTO.- En orden a la individualización de la pena, el artículo 250 del Código Penal, cuya aplicación como subtipo agravado viene determinada por ser el total de la defraudación realizada superior a los 50.000 euros, castiga el delito con pena de entre uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

La sistemática del Código Penal es clara cuando a una cuantía defraudada entre 400 y 50.000 euros le atribuye la penalidad del art. 248 (tres meses a tres años de prisión), y a una cuantía defraudada superior a 50.000 euros le atribuye la penalidad del art. 250.1 (de uno a seis años de prisión y multa).

Considerando que el perjuicio económico en nuestro caso queda establecido en 54.000,06 euros, cantidad poco superior a la cuantía que castiga el art. 250, consideramos proporcionada, equitativa y justa para el delito de apropiación que castigamos, en función de la envergadura del perjuicio y de las propias características de la conducta antijurídica (número de actos de apropiación y su escasa extensión en el tiempo) una pena de prisión de dos años, próxima a la mínima del arco punitivo, teniendo en cuenta lo puntual de la apropiación y lo cercano a los 50.000 euros previstos en el artículo 250 CP, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses de multa, a razón de una cuota diaria de diez euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de impago establece el artículo 53 del Código Penal.

QUINTO.- La acusación particular mantuvo en sus conclusiones que el acusado deberá indemnizar a la comunidad de Propietarios DIRECCION000, como responsable civil, en la siguientes cantidades: 54.000,06 €, que se corresponden con el importe principal establecido en sentencia, además de los intereses correspondientes, 3.240,00 €, que se corresponden a los intereses desde la presentación de la demanda, hasta la sentencia, sin perjuicio de los intereses que se generen hasta el pago íntegro dela cantidad principal.10.000€, que se corresponden a las costas del procedimiento civil seguido ante el juzgado de 1ª Instancia número 1 de Pontevedra.

El Ministerio Fiscal reclamó que el acusado Bartolomé indemnizará a la Comunidad de propietarios DIRECCION000 en la cantidad de 54.190,41 euros por los perjuicios ocasionados, cantidad que se incrementará en el interés legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La responsabilidad civil derivada del delito comprende: 1.º La restitución. 2.º La reparación del daño. 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales. ( Art. 110 del CP) .

La indemnización de los perjuicios materiales y morales derivados del delito comprende todos los que se hubieren causado al perjudicado ( artículos 111 y 113 del Código Penal) . El perjuicio causado comprende el menoscabo patrimonial sufrido por el perjudicado, en general todos aquellos que conocidamente se deriven del hecho generador, en este caso del delito de apropiación indebida. La reparación o indemnización de los daños o perjuicios ha de ser plena, rigiéndose por el principio de reparación integral ("restitutio in integrum"). Como se dice en las SSTS de 18 de noviembre de 2021 y 29 de abril de 2010 (Sala Segunda), partiendo de que por disposición legal ( art. 1.106 C.C) la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1.107).

En el presente caso, podría cuestionarse la posibilidad de reclamar en el presente procedimiento la responsabilidad civil derivada del delito, teniendo en cuenta que la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ya ejercitó la acción civil en el juicio ordinario 865/2019, pero existe la salvedad de que las partes no eran las mimas, ya que la demandada fue en el mencionado juicio ordinario "Gestión de Energía y Servicios del Noroeste, S.L."

Tal como recuerda la sentencia del TS de 8 de mayo de 2006, "en la doctrina, se ha destacado que la cosa juzgada material tiene la función negativa o excluyente, que responde al principio general del Derecho non bis in idem y evita la multiplicidad de procesos sobre el mismo objeto y alcanza su eficacia a las partes en el proceso en que se ha dictado la primera sentencia y va a dictarse la segunda, que deben ser los mismos (límite subjetivo), a la misma acción ejercitada en ambos procesos (límite objetivo) y sin alcanzar a hechos nuevos producidos tras el primer proceso, se da la preclusión para las partes de la alegación eficaz de hechos que no sean posteriores (límite temporal)."

Y no importa cuál sea la posición de las partes en cada uno de los procesos, ni las modalidades de las acciones, pues lo esencial es la presencia de la identidad subjetiva y objetiva entre ambos procesos y la coincidencia de la causa petendi. Las sentencias de 10 de junio de 2002, 31 de diciembre de 2002 y la anteriormente citada de 8 de mayo de 2006 dicen que "el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo":

Pese a existir identidad de pretensión, no hay identidad de sujetos en la forma a que se refiere el artículo 222 LEC, necesaria para apreciar el efecto negativa de cosa juzgada material

Por ello, la indemnización debe comprender la suma en su totalidad que la comunidad destinó a la ejecución de la obra, que no fue realizada por el acusado, y que supone una suma de 54.000,06 euros. Todo ello, con los intereses del artículo 576 LEC. No deben incluirse los intereses legales generados desde la interposición de la demanda, por la misma razón por la que cabe reclamar la responsabilidad civil en el presente procedimiento a pesar de que la comunidad ya los reclamó, ya que la demandada en el procedimiento civil no es la misma y por tanto no cabe la condena a la persona física por los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Otro concepto que reclama la acusación particular y no cabe aquí solicitar son las costas procesales causadas y tasadas en otro procedimiento, señalando como tribunal competente para aquella reclamación el Juzgado de Primera Instancia que conoció del asunto del que derivaron aquellas costas

Como señala la SAZ de fecha de quince de diciembre de mil novecientos noventa y siete "conforme a reiterados pronunciamientos judiciales no cabe pacto alguno, sobre costas procesales por ser materia de orden público-( STS 1-III-1994)" y el Juzgado de lo mercantil número 1 de Barcelona 30 de junio del año 2016 también señala que "El pacto de imputación del pago de las costas procesales es abusivo en la medida en que dicha cuestión, de orden público, se rige por los preceptos de la LEC".

SEXTO. -Toda persona responsable criminalmente debe ser condenada al pago de las costas, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás preceptos de pertinente aplicación

Este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente