Sentencia Penal 310/2025 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 47/2025 de 17 de octubre del 2025

PRIMERO. - DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS: Los hechos objeto del presente procedimiento han sido negados desde el primer momento por el ahora acusado, que, por consiguiente, no reconoce ninguna de las conductas que se le imputan. Así lo manifestó en sede de instrucción y lo ha vuelto a indicar en el plenario, reiterándose en su inocencia. Frente a ello, y de contrario, se ha contado con el testimonio de la menor Gema, mediante la reproducción de la prueba preconstituida (exploración por las psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Cáceres, con intervención de las partes),quien ha ofrecido su versión de lo que manifestaba había acontecido y que en su día motivó la presentación de la correspondiente denuncia. Con tales premisas, el debate que se ha desarrollado en el ámbito del juicio oral ha versado sustancialmente sobre la ocurrencia de tales hechos en sí, de forma que, partiendo de que, de entrada, nos encontramos ante versiones contrapuestas, la misión del Tribunal será la de examinar exhaustivamente el resultado de las pruebas practicadas a fin de comprobar si el relato ofrecido por la presunta víctima, sobre todo en supuestos como el presente, de conductas que habrían tenido lugar en un marco de intimidad, puede resultar válido y consistente para poder desvirtuar la presunción de inocencia del acusado conforme a lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución.

En este orden de cosas, hemos de comenzar recordando que la convicción del Tribunal ha de formarse a raíz de la valoración de las pruebas que se practiquen en el juicio oral, con vigencia de los principios de inmediación y contradicción, debiendo atenderse, por tanto, al contenido de las declaraciones que allí se hubieran prestado, sin perjuicio de su contraste o la apreciación de matices respecto de las verificadas durante la instrucción. A este respecto, la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, incluso aun cuando fuese la única prueba disponible, conforme a reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe, no basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble, y por qué de ese testimonio se puede concluir con certeza, con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios. Es frecuente, en supuestos como el que nos ocupa, de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, que la declaración de la víctima sea la única prueba, porque al producirse esos hechos generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

En el presente caso, y como anticipábamos, se procedió a la reproducción en el plenario de la prueba preconstituida llevada a cabo con intervención de las partes por las psicólogas forenses, que procedieron a la exploración de la menor Gema, quien les refirió que los hechos denunciados habían tenido lugar a finales del verano de 2023, antes de comenzar el curso escolar, situándolos con mayor probabilidad durante el mes de septiembre y distinguiendo varios momentos en su desarrollo. Como punto de partida, no ha sido discutido que el acusado ejerce como taxista en la ciudad de Cáceres y que como consecuencia de su jornada laboral, regresaba al domicilio familiar, ya en horas de la madrugada, reconociendo el propio Florencio que tenía la costumbre de acercarse hasta la habitación de la menor, a la que consideraba, aunque no fuera su padre biológico, como su hija, ya que llevaba conviviendo con ella desde que contrajo matrimonio con su madre, Estrella, desde hacía más de diez años. Al ser preguntado en el plenario acerca de esa costumbre, indicó que "no tenía ninguna finalidad, solo que le apetecía verla, que únicamente se asomaba, la miraba y se iba".Asimismo, manifestó que también le decía que dejara el teléfono móvil, advirtiéndole de que su madre se enfadaría y la podía castigar si la pillaba con el teléfono. Como hemos dicho, negaba de todo punto que su conducta hubiera podido ser otra. Es ahí donde se contrapone el testimonio de la menor, que, aunque reconoce tal costumbre, indicando que solía entrar en la habitación, le daba un beso y se iba, ha relatado lo que vendría a ser una "primera fase" de los hechos en la que situaba al acusado con la luz del pasillo encendida y en el marco de la puerta de su habitación, "masturbándose con un papel (se empezaba a masturbar con un papel en la mano,minuto 4:40 de la prueba preconstituida), que "quizá estuvo una semana así",añadiendo que ella "fingía que estaba dormida",que "le parecía ilógico que hiciera algo así",y que llegó incluso a cambiar de posición en la cama para poder verlo con mayor claridad, entrecerrando los ojos, porque, en principio, no podía creer lo que estaba sucediendo: "en vez de dormir con la cabeza apoyada en la almohada, ponía la almohada al otro lado para poder ver mejor y saber lo que estaba sucediendo"(minuto 6:49). Una "segunda fase", que sitúa como una semana después, habría tenido lugar, según su relato, cuando el acusado penetra en la habitación y se sienta en el bordillo de la cama, masturbándose junto a ella, "a veces le acariciaba los brazos, las piernas, la cara"(minuto 7:43), y ella fingía que seguía dormida, "no sabía lo que tenía que hacer",que terminaba de masturbarse y se iba, "imagina que el papel era para limpiarse".La menor indicaba a las psicólogas que la primera fase se habría prolongado como una semana y que luego, "él vio que yo seguía dormida, aprovechó y entró, y eso fue otra semana o dos"(minuto 8:59). En esta secuencia de los hechos, Gema manifestaba que le dijo a su madre que él entraba, sin dar detalles, pero que le molestaba que encendiera la luz del pasillo, porque se desvelaba y no podía dormirse bien, a ver si así dejaba de entrar. Finalmente, cuenta que hubo un día en que ella estaba "supuestamente dormida también y él entró, y lo mismo de siempre, se empezó a masturbar, y hubo un punto en el que me puso el dedo en el mentón y me lo bajó a los pechos...en ese momento ya reaccioné, me alteré y, entonces, cogí las sábanas, me arropé y me di la vuelta completamente, me quedé enrollada en las sábanas, después de eso cerró la puerta y se fue"(fin minuto 10:37). A propósito de este episodio, indicaba la menor que al día siguiente, el acusado le manifestó a su madre "como que ella le había dado una patada, que había ido a verla y que se había arropado, pero no le dijo nada de lo que estaba haciendo"(minuto 10:53). Llegados a este punto, insistimos en que el acusado ha negado por completo que protagonizase comportamientos de esta índole, manifestando que con la menor "siempre ha chocado mucho"y que en la adolescencia se había acentuado su rebeldía, que la madre le había dicho que cuando pasara este período no sería tan contestona, pero "hay veces que lo llevaba mejor y otras peor".Para el Sr. Florencio, la joven se estaba inventando los hechos, ignorando por qué motivo.

Hay un hecho, sin embargo, que sí va a ser reconocido por el acusado, y es el que se refiere al momento en que la menor le sorprende viendo videos de contenido pornográfico. Al respecto indicaba que "esto ocurrió mucho antes".La chica también refiere que esto había sucedido, aunque no recuerde con precisión cuándo fue, pero sí que le sorprendió varias veces y que se lo dijo a su madre (minuto 20:02), pero que no dejó de hacerlo, que lo veía en el salón o a veces por el móvil. Que "estaba viendo videos de mujeres desnudas o cosas así",que su madre le dijo que "era normal, que todos los hombres suelen ver ese tipo de contenido",aunque a ella le desagradaba. Otro extremo en el que, en cierta medida, confluyen las manifestaciones de acusado y víctima es el relativo a la actitud que presentaba la menor hacia aquél. Ya hemos dicho que el Sr. Florencio ha aludido a sus choques y desencuentros con ella, achacándolos a su condición de adolescente, pero también Gema ha declarado que con posterioridad a los episodios narrados su comportamiento hacia su padre cambió radicalmente, distanciándose de él e ignorándole, aunque (minuto 21:45), a veces intentaba hablar de forma normal con él, "pero no era muy cómodo para mí, porque ya no le veía como padre".En gran medida, y como a continuación veremos, esta circunstancia va a ser determinante de la revelación de los hechos, después de que inicialmente la chica optase por permanecer en silencio al respecto de lo sucedido.

SEGUNDO. - VALORACIÓN DE LA PRUEBA: Llegados a este punto, vemos que es la declaración de la víctima la que vendría a erigirse en principal elemento de prueba. A este respecto, el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 29 de junio de 2022, recurso núm. 2111/2020 , y 27 de octubre de 2022, recurso núm. 10.054/2022 ,refiere y recuerda que, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, tiene establecidos unos parámetros que consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación:

1ª La credibilidad subjetivase refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata y, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, con que el testigo carezca de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.

2ª La credibilidad objetiva o verosimilituddebe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

3ª La persistencia en la incriminaciónpresta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta, eludir las vaguedades o generalidades, estar ausente de contradicciones y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

Estos criterios son una guía para un análisis racional del fuste o solidez del testimonio, facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez, pero no son una exigencia axiomática para la validez del testimonio, no son un patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia, son pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada, de modo que la deficiencia en uno de esos parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro. Eso sí, cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

Sentado lo anterior, y a los fines de comprobar si tal declaración reúne las exigencias señaladas, consideramos que el testimonio de Gema es uniforme y participa del requisito de la persistencia en la incriminación, antes indicado, y así, entendemos que los episodios que constituyen el núcleo de su relato se han mantenido incólumes a lo largo de toda la causa, desde sus primeras manifestaciones con ocasión de la interposición de la denuncia (exploración de la menor en presencia de su madre ante la Policía),hasta la declaración que efectúa a las psicólogas y que ha sido reproducida en el plenario como prueba preconstituida. Los hechos que describe la menor son claros y no se han visto alterados como consecuencia de la introducción de elementos nuevos o matices significativos sobre sus manifestaciones anteriores, ya que éstos en ningún momento han supuesto la modificación de lo que ha constituido su relato inicial y que, como seguidamente veremos, es el mismo que contará posteriormente a su amiga Elisa y luego a su madre. No se aprecian lagunas o discordancias que puedan resultar relevantes o apreciables, apareciendo plenamente contextualizados los episodios narrados, sin perjuicio de la mayor o menor concreción en cuanto a fechas o detalles secundarios. También esta circunstancia es puesta de manifiesto por la Psicóloga forense NUM000 cuando declara en el plenario y llama la atención acerca de la constancia del contenido del testimonio, indicando que la menor "relata más o menos lo mismo a lo largo de todas las declaraciones prestadas".

Por lo que se refiere a la credibilidad subjetiva, se ha discutido cuáles podrían ser los móviles o motivos que habrían llevado a Gema a efectuar estas imputaciones respecto de la persona a quien consideraba en todo momento como su padre. El acusado y su defensa han insistido en que entre ellos no existía una relación armónica, sino que mantenían diferencias, choques y desencuentros, que la madre atribuía a la adolescencia de la joven. Especialmente se ha hecho hincapié en un incidente en el que habría sido reprendida como consecuencia de llegar a casa con olor a tabaco y haber descubierto que había fumado. Del mismo modo, la defensa del acusado ha recordado el tema del visionado de pornografía por parte de éste y su descubrimiento por parte de Gema, indicando que muy probablemente también hubiera podido influir en la ulterior conducta de la joven. En todo caso, sin embargo, estamos ante sucesos puntuales, y respecto del primero, el propio acusado manifestó en el juicio que quien riñó a Gema fue la madre, "que él solo le dijo que le había decepcionado",y en cuanto a la pornografía, las manifestaciones de la menor, así como las de su madre, revelan que ese asunto quedó zanjado con las explicaciones que le dio ésta y no revistió mayor trascendencia para la chica, más allá del rechazo que ello le producía. Por otra parte, en cuanto a las manifestaciones de Gema a propósito de que su comunicación con el acusado era escasa, muy limitada, lo achacaba al carácter de éste, indicando, sin embargo, que "nunca la había castigado, porque su madre no le dejaba"(minuto 14:54). Consideramos, en definitiva, que ninguno de estos hechos habría constituido motivo razonable y creíble para que la menor "inventase" un relato como el que ha sido objeto de denuncia. ¿Qué motivos de cualquier clase podría tener entonces? Destaca en este punto lo informado por las psicólogas forenses a propósito de que "no se aprecia motivación ni ganancia secundaria para interponer la presente denuncia, ni por parte de la informada ni de su familia",aunque luego, pasado un tiempo, estos hechos terminaron saliendo a la luz en unas circunstancias concretas, como seguidamente veremos. La actitud de Gema fue, por tanto, en un principio, la de guardar silencio, y así, incluso cuando cuenta lo sucedido a su amiga Elisa, en las Navidades de ese año 2023, le pide que le guarde el secreto, como ésta ha dicho en el juicio, indicando que "se lo dijo a ella en confianza y le pidió que no contara",que "le explicó que no lo había contado antes porque no quería que su familia se separase",argumento que igualmente es reiterado por la propia Gema, y por su madre. En esta línea, la Psicóloga forense NUM000, que ratificó su informe en el juicio, indicaba que "la menor reconoce que no quería contarlo antes por la situación de su madre y su trabajo",considerando que, frente a cualquier motivación que pudiera suponer una ventaja para la joven, "al revés, sería un perjuicio el hecho de contarlo, que la niña estaba más preocupada por el estado emocional de la madre".Tal apreciación es coherente con lo declarado por Estrella en el plenario al decir que la niña le dijo "que no lo había contado con anterioridad porque no quería hacerle daño a ella y porque pensaba que adónde iban a ir, que qué iban a hacer",algo que la menor expresa con claridad a las psicólogas (véase a partir del minuto 23:50), indicando que tenía miedo de que no se la creyese, de que no tuvieran adónde ir, etc. Consideramos, en consecuencia, que no ha quedado acreditada la concurrencia de ningún factor o motivo que pudiera cuestionar la credibilidad subjetiva del testimonio de Gema, conclusión también reforzada por la apreciación profesional de las psicólogas que estiman que aquél "aparece de manera genuina, sin constar intervenciones de carácter sugestivo sobre la menor, no observándose tampoco presiones para informar en falso",excluyendo igualmente hipotéticas manifestaciones o antecedentes psicopatológicos que pudieran influir en la manifestación de su experiencia.

En tercer lugar, nos corresponderá a continuación el análisis del requisito de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio. De entrada, y volviendo al informe psicológico, las peritos lo definen como consistente, de buena calidad, tratándose de un relato que contiene estructura y consistencia lógica, así como detalles periféricos que podrían corresponderse con una situación efectivamente vivenciada por la menor. A la vista de las pruebas practicadas en el plenario, ya anticipábamos que la narración de los hechos que efectúa Gema viene a corresponderse con lo manifestado por su madre Estrella y asimismo, por la también menor, amiga suya, Elisa. En este punto, no es discutido que la familia acudió en las Navidades/Año Nuevo de 2023 a DIRECCION000 donde residía esta otra joven con su madre, amiga de Estrella, que ambas menores tenían una relación muy estrecha, hasta el punto de considerarse mutuamente como "primas", y que va a ser precisamente a Elisa a quien Gema refería haber contado primero lo sucedido con el acusado. Como luego veremos a propósito de la declaración de su madre, en ambos supuestos la revelación viene precedida de la advertencia por parte de una y otra del comportamiento esquivo que Gema presentaba hacia su padre, que llamó la atención de aquéllas y que propició que ésta terminase explicándole los motivos que tenía para ello. Comenzando por Elisa, recordando su declaración ante el Juzgado Instructor (mediante videoconferencia),pero especialmente, lo que declaró en el plenario, vemos que reproduce un relato similar al de su amiga, comentando además que ésta se encontraba "incómoda" con su padre, que "hacía comentarios inapropiados, la llamaba china",y que ahora se encuentra ya más tranquila desde que aquél no vive con ellas. Al ser preguntada si con anterioridad había percibido alguna situación extraña, indicó que no se acordaba, pero que cuando Gema le contó lo que pasaba, "ya le cuadraban las cosas".Esta primera revelación de lo sucedido por parte de la menor, en un clima, como hemos visto, de complicidad y confianza, no tiene consecuencias inmediatas hasta que meses más tarde, termina confesando todo lo vivido a su madre Estrella, tras un enfado con ella y después de venir al día siguiente del Instituto, insistiendo en que durante todo ese tiempo desde que se lo contó a su amiga, "utilizaba sus conductas para desahogarse"(minuto 18:48), no quería saber nada de él, le hablaba de manera cortante. Pensaron que se comportaba así por la adolescencia. La testigo Estrella detalló en el juicio oral cómo se había producido la revelación de los hechos, que con anterioridad, y en coherencia con lo manifestado por la menor, indicó que la notó distinta hacia su padre, que "le contestaba mal, que no quería estar cerca de él, que cuando él se iba a acercar a ella para darle un beso, se quitaba, le cogió una manía y le salía de ojo",que al preguntarle por esta conducta fue cuando le dijo que "le daba asco",refiriéndole primeramente el tema de las películas pornográficas y luego, recordándole que en su momento le pidió que le dijera que no encendiera la luz por las noches y no abriera la puerta de su habitación, terminó contándole lo que pasaba, "que se estaba masturbando en la puerta, que al principio fue así y que luego entraba y se sentaba en la cama, explicándole por qué cambiaba de posición, que era para ver si era real lo que estaba sucediendo".

Comprobamos, en consecuencia, que las declaraciones de Elisa y de Estrella son coincidentes en cuanto al contenido del relato vertido por Gema, siendo fieles a los mismos elementos nucleares y a la secuencia de los acontecimientos narrados, que a más abundamiento, también van a quedar contrastados por otros elementos periféricos, y en este punto, volvemos a llamar la atención acerca del primer aviso que Gema efectúa a su madre cuando comienzan las conductas atribuidas al acusado, esto es, que no vuelva a abrir la puerta y no encienda la luz, aunque sin que ello lograse el efecto pretendido. Es sintomático que, si el acusado tenía esa costumbre desde hacía tiempo, sea en ese momento precisamente cuando la menor lo advierta e indique que podía molestarla. Muy revelador es también el episodio de la presunta "patada", que el propio acusado refiere luego a Estrella y que ésta relata en el juicio: "que el comentario se lo hizo en la cocina, ¡vaya con la adolescente, el patadón que me ha dado!".Ya vimos que esto habría sucedido en esa última vez en que el acusado entra en el dormitorio, se sienta en la cama y llega a tocar a Gema en el mentón, bajando hasta los pechos. La madre le recuerda que ya le había advertido de que no entrase y luego la menor le confirma delante de él que se retiró bruscamente, aunque ella no hablaba de "patada" como tal sino de repliegue hacia un lado, enrollándose en las sábanas. No contó nada sin embargo en ese momento, pero entendemos que dicha actitud de la menor responde a la ocurrencia de los hechos que ha venido describiendo y al rechazo frente a la conducta del padre, quien quizá para adelantarse a una posible revelación de la chica a su madre, opta por tomar la iniciativa y recriminar a aquélla esa presunta "patada". Por otra parte, vemos que la reacción de la madre también responde a la lógica sorpresa e impacto inicial ante un relato que, de entrada, parece difícil de creer. Así lo refiere Gema, al decir que le preguntó varias veces si estaba segura, si de verdad había visto eso (minuto 24:18), y la propia Estrella igualmente lo expresa indicando que "no se podía imaginar nada parecido",pero que termina dando credibilidad a la versión de su hija, sobre todo después de contrastarla con el testimonio de Elisa, a cuya madre llama por teléfono y la chica comenta "ya lo contó la prima",siendo el relato de ambas completamente coincidente.

Realizado el anterior análisis de los requisitos que la Jurisprudencia viene exigiendo para poder otorgar virtualidad probatoria de cargo a la declaración prestada por la víctima, entiende la Sala que tales presupuestos aparecen acreditados en el presente caso, apreciándose su concurrencia a los fines de otorgar credibilidad y verosimilitud a su relato, y por tanto, poder considerarlo como probado. Ello es resultado de la valoración conjunta de todos los elementos probatorios deducidos en el juicio conforme a las reglas del art. 741.1 de la Ley de E. Criminal, entendiendo la Sala que aquéllos son suficientes para alcanzar su convicción en el sentido de quedar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado y poder efectuar, de seguido, la correspondiente exégesis jurídica a partir de tal base fáctica.

TERCERO. - CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS: Los hechos anteriormente declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el art. 181.1 del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, con la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado e) del art. 181.5, delito que ha de reputarse continuado conforme a lo establecido en el art. 74.1 del Código Penal, habida cuenta de la reiteración de los actos, realizados aprovechando idéntica ocasión. Estamos ante un tipo penal ausente de violencia e intimidación, en el que los actos de carácter sexual desarrollados por el autor consisten en conductas que atentan contra la indemnidad sexual de una menor, que, por su condición y desarrollo hasta la edad fijada, dieciséis años, se presume legalmente que carece de capacidad para prestar consentimiento a dichos actos. El ataque a la indemnidad sexual en estos casos tiene un plus de desvalor por la condición especialmente vulnerable de las víctimas ante conductas de naturaleza sexual realizadas por un adulto sobre ellas. El bien jurídico protegido en las conductas de carácter sexual sobre menores, como la aquí enjuiciada, ni siquiera es la libertad sexual como derecho fundamental de todo individuo asociado a la capacidad de comprensión, discernimiento y libre voluntad del mismo, sino el de indemnidad sexual, dado que los menores por su desarrollo físico/psíquico y social carecen aún de capacidad para comprender y decidir en este ámbito, de ahí la superior penalidad ante su ataque por un adulto.

En el presente caso, las acciones del acusado de hacer tocamientos a la menor en la cara, piernas, brazos y sobre los pechos, aunque fuese por encima de la ropa y de masturbarse delante de ella, revisten un evidente componente sexual del que era consciente dicho acusado, y, por tanto, atentatorias de la libertad sexual de la víctima, aun cuando fueran fugaces, acciones que la propia menor percibió como tales, pues fue consciente de ello pese a fingirse dormida. En suma, podemos concluir que estos tocamientos inconsentidos y repetidas masturbaciones ante aquélla revisten evidente significación sexual y son, sin duda, constitutivos del delito anteriormente señalado.

Respecto de la concurrencia de la circunstancia agravatoria del apartado e) del art. 181.5, a saber, "cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima",como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 2577/2025, de 29 de mayo de 2025 ,y según proclamó dicha Sala en la anterior Sentencia 841/2007, de 22 de octubre, que es exponente de una doctrina constante, prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en su Sentencia de 26 de junio de 2025 ,Ponente Sra. Tena Aragón, interpreta esta circunstancia del siguiente modo, en un supuesto muy similar al presente: "La letra e) del art 181 cuya aplicación es la puesta en tela de juicio reza de la siguiente manera: "e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima". Esto es, el prevalimiento puede provenir de cualquiera de las circunstancias enumeradas, convivencia, parentesco, o superioridad que puede a su vez tener un origen distinto a la convivencia y/o parentesco. Ello nos permite adelantar ya la desestimación de este alegato. En primer lugar, porque consideramos que la convivencia como tal existe, el hogar, la casa, y el seno familiar de las menores era aquél en el que residía su madre y el acusado, tanto es así que consideraban a éste como su padre, y en tal concepto se comportaba él y tenían conformado el núcleo familiar...".

En la misma línea, viene a expresar el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 732/2018 de 1 Feb. 2019, Rec. 10253/2018 ,para justificar la aplicación de esta circunstancia: "No ofrece duda alguna que el autor se aprovechó de las facilidades que le proporcionaba su situación de parentesco y su convivencia en el mismo domicilio".Esto es, la minoría de edad, el rol familiar que tenía el acusado, con una relación similar a la propia de un padre y la situación de convivencia, configuraban una relación de manifiesta asimetría y superioridad sobre la menor en orden a buscar las ocasiones propicias a sus ilícitas intenciones y para ejecutar los actos lúbricos.

Nos encontramos, además, como hemos indicado, ante un delito continuado. En este punto, si bien la Jurisprudencia en un principio mostró su reticencia en la aplicación en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de la continuidad delictiva, dado el carácter claramente personal del bien jurídico protegido, posteriormente ha ido evolucionando y considera aplicable el delito continuado contemplado en el artículo 74 del Código Penal "en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo"( STS 609/2013 de 10 de julio). De conformidad con lo señalado en el artículo 74.1 y 3 del Código Penal, dicha continuidad delictiva, pese a tratarse de un delito contra la indemnidad sexual, ha de apreciarse en el supuesto que nos ocupa, dadas las condiciones de conexión temporal, espacial y de identidad de autor y víctima. Tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que: "cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva"( STS de fecha 11 de abril de 2018).

En este caso, la continuidad delictiva viene dada por la comisión de los distintos episodios relatados por Gema. Se trata de un solo delito continuado que engloba en su totalidad las conductas de carácter sexual realizadas por el acusado en presencia de la antes mencionada o consistentes en tocamientos sobre ella, habida cuenta del comportamiento descrito y la secuencia temporal en que se ha desarrollado.

CUARTO. - AUTORÍA Y CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL: A tenor de todo lo expuesto, deberá ser considerado responsable del delito antes definido, en concepto de autor conforme a lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal, al acusado Florencio.

No se ha acreditado la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO. - DETERMINACIÓN DE LAS PENAS: Conforme a lo anterior, partiendo de La pena básica prevista para el delito del art. 181.1 del Código Penal, de dos a seis años de prisión,que debe aplicarse en su mitad superior al concurrir la circunstancia e) del núm. 5 de dicho precepto, esto es, de cuatro años y un día a seis años de prisión,y a su vez, en la mitad superior de dicho intervalo penológico por tratarse de delito continuado conforme al art. 74.1 del Código Penal, a saber, de cinco años y un día a seis años de prisión,la Sala entiende ajustada y proporcionada a las circunstancias de los hechos, personalidad del responsable y demás factores concurrentes sobre su gravedad y consecuencias, la pena en su límite mínimo de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN.Tal pena llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1 del Código Penal) .

A lo anterior hay que añadir, por aplicación del art. 57.1 en relación con el art. 48.2 y 3 del Código Penal ,las penas de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a la persona y domicilio de Gema, lugar de trabajo o estudios o cualquiera otro que frecuente, en una distancia no inferior a 200 metros, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICAR CON ELLA por cualquier medio, incluido telemático o por persona interpuesta, en ambos casos durante DIEZ AÑOS. No consideramos que deban hacerse extensivas dichas prohibiciones también a la madre de la menor, en cuanto que no ha sido víctima como tal de los hechos y su afectación resulta únicamente tangencial.

Por lo que respecta a las disposiciones del art. 192 del Código Penal ,aplicables a este tipo de hechos delictivos, se impondrá también al procesado la MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA, que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, por tiempo de SIETE AÑOS, con el contenido que en su momento se determine, e igualmente, conforme al apartado 3º de dicho precepto, se impone al Sr. Florencio la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LA PATRIA POTESTAD, TUTELA, CURATELA GUARDA O ACOGIMIENTO por tiempo que estimamos suficiente en SIETE AÑOS. Finalmente, conforme al último inciso del referido apartado 3º del art. 192, se le impone la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN, OFICIO O ACTIVIDADES, SEAN O NO RETRIBUIDOS, QUE CONLLEVEN CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON PERSONAS MENORES DE EDAD, por tiempo de DOCE AÑOS.

Por otra parte, y como quiera que la pena que se va a imponer al acusado resulta superior a los cinco años de privación de libertad, en cumplimiento de lo dispuesto con carácter imperativoen el artículo 36.2, párrafo tercero apartado d) del Código Penal ("en cualquier caso, cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años y se trate de los delitos enumerados a continuación, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma:[...] d) Delitos del art. 181"),la clasificación en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

SEXTO. - RESPONSABILIDAD CIVIL: De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 109 a 122 del Código Penal, todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, y en este orden de cosas, el acusado vendrá obligado a resarcir a la víctima en los términos que a continuación estableceremos, en aras del daño producido como consecuencia de la infracción cometida. Es sabido que los delitos contra la libertad e indemnidad sexual conllevan de modo inherente un perjuicio o daño moral a quienes los sufren. Ello es evidente y no necesita prueba, aunque pueda variar su intensidad y la suma que trata de compensar aquel, variación en función de muchas variables, pero no cabe cuestionar su existencia o concurrencia. A este respecto, las respectivas acusaciones han solicitado que se indemnice a la víctima por los importes que específicamente se han solicitado, sobre la base de los indicados daños moralessufridos. Así, aun cuando a raíz de lo indicado en el informe psicológico y las declaraciones prestadas en el juicio oral, la víctima, Gema no parecía haber sufrido secuelas apreciables como consecuencia de los hechos, no podemos pasar por alto hasta qué punto este tipo de sucesos se quedan indefectiblemente grabados en la memoria por su carácter traumático, pudiendo introducir elementos perturbadores que podrían terminar afectándole en sus relaciones futuras. En consecuencia, entendemos que el acusado deberá indemnizar a la perjudicada Gema en la cantidad de SEIS MIL EUROS(6.000 euros), más los correspondientes intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de E. Civil.

SÉPTIMO. -COSTAS: Acorde con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes debe resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir, 1º. En declarar las costas de oficio. 2º. En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. El art. 123 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta; las aludidas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionadas en las actuaciones judiciales. Atendiendo a ello, procederá imponer al acusado las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

OCTAVO. -Conforme al art 681.2 a) y 3 y 682 c) de la LECrim en su redacción dada por la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito, teniendo en cuenta la tipología del delito y las circunstancias de la víctima, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,