Sentencia Penal 54/2025 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 50/2021 de 17 de febrero del 2025

PRIMERO.- Justificación probatoria.

El relato fáctico que antecede resulta de la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado, sin embargo, impide anudar a los hechos que se han declarado probados las consecuencias jurídico penales pretendidas por la acusación.

Ajustándonos a la sistemática que impone la metodología constitucionalmente exigida de racional valoración probatoria, debemos comenzar, como punto de partida, identificando la información - de cargo y de descargo - proveniente de los medios de prueba practicados y considerada, provisionalmente, como relevante; para, posteriormente, proceder a la valoración individual y conjunta de dicha información probatoria y, finalmente, exponer, en atención a ello, la conclusión alcanzada desde el estándar valorativo que impone la presunción de inocencia.

Así, la prueba practicada y la información identificada como relevante suministrada por la misma resultó la siguiente:

En primer término, en el acto de juicio oral, se practicó la declaración de la menor Marí Luz. que, como se ha indicado en los antecedentes procedimentales de esta resolución, se introdujo a través de la reproducción de la prueba preconstituida en juicio, de conformidad con los artículos 703 bis, 449, bis y 730.2 LECr, junto con la pericial del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal, en presencia de los psicólogos del Equipo Técnico Penal NUM000 y NUM001.

Así, tras efectuar a la menor las preguntas generales acerca de su nombre, edad (catorce años en el momento de exploración) y averiguar si sabía diferenciar la verdad de la mentira, refirió que sabía que venía a explicar lo que le pasó con " Tiburon", que en realidad se llama Samuel; que el día exacto no sabía, que fue en invierno y que cuando pasó eso estaba estudiando 6ª; que estaba con una amiga suya del centro, que le vino a buscar al cole y le dijo que se fugara con ella, que ella es un poco "lianta" y que su amiga conocía de antes a Tiburon, que ella no.

Indicó que su amiga le había hablado un montón de cosas de él y que fue a casa con ella, que estaba lloviendo, que los padres (de él) no querían que se juntara con niñas de su edad, que sus padres sabían cosas que él había hecho con niñas de su edad, que cuando se fueron, entraron en casa de Tiburon, que estaban empapadas, puso la calefacción, dejaron ropas secándose, comieron, vieron una peli y que su amiga le dijo "hazlo con él", que ella no quería, que al final la terminaron convenciendo, que así fue como pasó y que al día siguiente se fueron y volvieron al centro.

Ante la falta descripción suficiente o falta de detalle en su relato, intervino en ese momento la psicóloga, contando entonces la menor que estuvieron un tiempo por la calle, hasta las siete, porque él dijo que a las siete se habían ido sus padres y ya podían (ir a su casa). Insistió la menor en que su amiga le dijo "venga hazlo con él", explicando que "no era una casa normal", que todo estaba junto, la cama, el sofá, la tele.

Preguntada a continuación si le molestó algo, la menor contestó que lo que le dijeron, que ella les dijo que no, que fue Encarnacion la que dijo que lo hiciese con él y Tiburon dijo que sí. Que la estaban convenciendo y al final dijo que "vale", que lo primero que dijo fue que no quería.

Que la convencieron diciendo su amiga que si no, no le hablaría, no le dejaría fugarse con ella, que Tiburon solo dijo "va, va, va".

Preguntada si aparte de hablar hacían alguna cosa para convencerla, la menor dijo que no.

Intervino nuevamente la psicóloga, indicándole a la menor que se situara en ese momento, preguntándole que pasó a partir de entonces, qué hizo Tiburon, qué pasó, contestando Marí Luz. "pues eso", que Encarnacion se puso a dormir en el sofá y lo otro que le daba vergüenza. Nuevamente intervino la profesional del Equipo Técnico y le dijo que dónde estaban, si la cama era grande o pequeña, cómo estaban, a lo que la menor vino a decir que estaban en la cama, que era grande, que él estaba encima suyo, que estaba en sujetador, sin llevar nada más. Explicó que cuando llegaron a casa, se quitó la parte de arriba y se quedó en sujetador y llevaba pantalón y braguitas, que cuando Encarnacion se fue a dormir, ella ya no llevaba las braguitas, que se las quitó él, el pantalón y las braguitas en la cama y no le dijo nada.

Preguntada por cómo estaba en ese momento, refirió la menor que un poco asustada, de él, que era como el típico malote, que le daba cosa y que en aquel momento le hubiese gustado dormir. Que no se acordaba de cómo iba vestido él.

Insistió la psicóloga preguntándole qué había pasado a continuación, manifestando la menor que le daba vergüenza y que paso eso, sin describirlo, que no lo quería describir, que era algo que ella no quería hacer, que no recordaba si él estaba vestido, que creía que lo que le daba vergüenza contar él no lo podía hacer con ropa. Que no se lo había explicado a nadie, ni cuando volvió al centro y que se enteraron porque la llevaron al médico, por protocolo y allí le preguntaron si lo había hecho con alguien y ella dijo que sí pero que era consentido. Preguntada a qué se refería con que lo había hecho, contestó la menor que a tener relaciones y preguntada de qué tipo, dijo que sexuales.

La psicóloga trató entonces de obtener mayor información, acerca del tipo de relaciones habidas con el acusado, manifestando la menor que había dicho que eran consentidas porque no quería que se enteraran, que le dieron en el hospital la pastilla del día después, afirmando finalmente que hubo penetración.

Interpelada sobre su si se puso protección, manifestó que no se puso y por ese motivo no quería estar con él, que no le dijo nada, que se quedó quieta, pensó "qué asco" y se sentía fatal. La profesional, a continuación, indicó que podía entenderse que había habido penetración vaginal dado que le habían dado la pastilla del día después y preguntada la menor sobre si había habido más de una penetración, Marí Luz. contestó que no, explicando que ella se puso a dormir después, que él quería más, pero que ella se hizo la dormida, que se cansó de intentar despertarla. Que no durmió mucho, que se durmió sobre las siete, pensando en lo que pasó, que se sentía mal, que a las diez le despertó Encarnacion y se fueron.

Preguntada por si él sabía su edad, contestó que sabía su edad porque "yo se lo dije" y también Encarnacion antes le había dicho la edad que tenía.

En cuanto a la afectación que habría podido tener por estos hechos, refirió la menor que tenía pesadillas, por la noche, que él estaba encima suyo, como si respirara en su oreja, que no puede tener relaciones con otro, que le da miedo. Que tiene miedo de salir sola por la calle, que cuando se queda pensativa lo recuerda, que le da rabia y que le diría a él que le da asco y que solo lo hizo porque le dijo un montón de cosas y que no lo habría hecho.

Ya a preguntas de las partes, la menor puso de manifiesto que cuando sucedieron los hechos, había cumplido los trece años, que fue después de su cumpleaños seguro, si bien no recordaba el día y que lo ubicaría más próximo al mes de marzo.

Explicó también que llevaba en el centro unos seis años y que le quedaba poco para irse, que no sabía muy bien el motivo de ir al centro, explicando en todo caso que su padre se gastaba el dinero en cervezas, copas, que su madre no podía mantenerla y por eso la metió en el centro.

Narró que el día que sucedieron los hechos, fueron antes a dar una vuelta a "coger wifi" a un bar próximo al centro que se llama " DIRECCION004", que Encarnacion tiene móvil y habló con él por Instagram, que su amiga se llama Encarnacion, que no vive en el centro de tantas veces que se ha fugado y que supone que ahora vive con su madre o con su padre.

Que sabía que Tiburon había estado con otras chicas y que se lo dijo Adela, amiga de Encarnacion y una tal Sara, que Adela tendría doce o trece años y Sara quince. Que se enteró después de suceder los hechos, que se lo dijo Encarnacion, que le preguntó a Adela y le dijo que era verdad. Que aquel día habría tomado tres o cuatro "calos" que con eso ya está como en las nubes, explicando que Tiburon hasta que no llega a los tres porros seguidos no se pone así.

Indicó a continuación que Encarnacion le dijo que si no mantenía relaciones ya no sería su amiga, no le dejaría ir a su casa, no le dejaría fugarse más y que él no dijo nada, que tampoco le ofrecieron nada ni dinero ni ninguna otra cosa, que antes de la penetración se estuvieron liando, dándose besos, que en ese momento se sentía bien, que no se sentía incómoda y que no hubo ningún otro juego sexual. Que cuando comenzó con la penetración, se sentía mal, que estaba quieta sin hacer nada, estaba un poco en shock. Que no le dijo que parara, que era un asco, aclarando que no quería que se enterasen de lo sucedido los educadores.

Manifestó que después de lo sucedido intentó tener sexo con un ex suyo, pero no pudo, que pensaba en aquella noche y lo apartó, dándole un empujón y antes no había tenido relaciones con chicos mayores.

Preguntada nuevamente si él le preguntó la edad, contestó la menor en este momento que no, que ella sabía que él ya sabía la edad que tenía porque se lo dijo Encarnacion, que no sabe cuándo se lo dijo, que fue por Instagram, que él le dijo cuántos años tiene y Encarnacion le contestó que trece.

Por último, indicó que en la cama no le dijo que parara, que pensó que sería peor si se resistía.

Acto seguido se desarrolló la declaración pericial de los peritos forenses del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal de Tarragona con TIP NUM000 y NUM001 quiénes intervinieron en la elaboración del informe de asesoramiento técnico que obra en soporte documentado en las actuaciones.

En efecto, se emitió informe de peritaje psicológico obrante a los folios 120 a 121, cuyas conclusiones fueron introducidas en el plenario por la psicóloga NUM000, siendo su objeto la elaboración de informe sobre credibilidad del testigo, verosimilitud de su testimonio y su correspondencia con hechos realmente vividos o bien sobre la posibilidad de fabulación o distorsión del relato, a la vista de su grado de discapacidad, condiciones y examen de toda documentación obrante en autos; se informe sobre si se aprecian secuelas que pudieran derivar de los hechos de autos; se informe sobre la conveniencia o no de que pueda prestar nuevo testimonio en el acto del juicio oral o en su caso eventual afectación.

Para la emisión del indicado informe, se procedió a consultar el expediente administrativo, así como la documentación judicial facilitada, teniendo en cuenta las intervenciones realizadas el 4 de febrero de 2021 en las dependencias del Equipo Técnico de los Juzgados de DIRECCION001 (entrevista de acogida con la menor y educador del CRAE DIRECCION000 de DIRECCION001 y prueba preconstituida), constando efectuada coordinación con el centro referido. Y se determina que la menor ha sido atendida en dos ocasiones anteriores por el Equipo de Asesoramiento Técnico Penal, como víctima de delitos de la misma naturaleza que nos ocupa el presente procedimiento, estando programada una nueva exploración para el mes de mayo desde Fiscalía de Menores por hechos similares; está tutelada por la DGAIA desde los 7 años, sin contacto con la figura paterna, manteniendo dos visitas semanales con la materna; tiene discapacidad reconocida del 33% por CAD, cursando estudios en centro ordinario, con adaptación curricular dentro del aula, asistiendo a espacio psicoterapéutico en el CSMIJ de DIRECCION001 desde hace años; el relato de la exploración del día 4 de febrero de 2021 cumple criterios de realidad según el CBCA de Steller; impresiona déficits en las funciones intelectuales, como el razonamiento, la resolución de problemas, la planificación, el pensamiento abstracto y el aprendizaje a través de la experiencia; impresiona deficiencias en el comportamiento adaptativo que llevan al fracaso por la autonomía personal y la responsabilidad social, siendo que en estas circunstancias, sin apoyo continuo, las deficiencias adaptativas limitan el funcionamiento en una o más actividades de la vida cotidiana, como la comunicación, la participación social y la vida independiente en diferentes entornos (familiar, escolar, trabajo, comunidad); en comparación con el grupo de edad de desarrollo similar, la menor impresiona cierta inmadurez en cuanto a las relaciones sociales. Por ejemplo, presenta dificultades para percibir de manera precisa las señales sociales de sus iguales. La comunicación, la conversación y el lenguaje se objetivan más concretos e inmaduros del esperado por la edad cronológica. Existe una compresión limitada del riesgo en las situaciones sociales. El juicio social podría considerarse inmaduro por la edad y en consecuencia corre el riesgo de ser manipulada por los demás por ingenuidad; se recoge afectación reactiva vinculada con el motivo de la denuncia, imposibilidad de mantener relaciones sexuales por miedo, pesadillas con contenido del motivo de la denuncia y recuerdos intrusivos asociados a sentimientos de rabia y asco.

Se concluye, en base a los expuesto, que la menor presenta un perfil especialmente vulnerable, motivo por el cual queda expuesta a situaciones de riesgo sin tomar conciencia; se considera una testigo competente para emitir un testimonio válido; su relato cumple criterios de realidad; y se obtienen secuelas que por su naturaleza derivan de los hechos. Cumple algunos criterios de DIRECCION005 sin llegar a categoría diagnosticada, cumpliendo criterios de DIRECCION003 no especificado.

Por los técnicos, que intervinieron en el acto del juicio oral, se efectuaron aclaraciones en relación con el informe referido.

Así insistieron en que el relato prestado por la menor cumplía con criterios de realidad, cuyo contenido se correspondía con una vivencia tal y como lo había contado, no existiendo fabulación y expresando genuinidad en relación con lo ocurrido. Que no afirman que haya sufrido una agresión sexual, por cuanto no es su función dictaminar si ha existido la misma, observando en todo caso indicadores de credibilidad. Añadieron que encontraron sintomatología reactiva a los hechos.

Asimismo, expusieron que cumplía con los criterios del DIRECCION003, que es como "el hermano menor" del DIRECCION005 y ello se ve reflejado en las referencias de la menor a los sueños, haciendo apreciación sensorial (nota su respiración), tiene recuerdos intrusivos, indicando que no buscan afectación sino la huella del motivo de la denuncia, encontrando en el caso metodología clínica reactiva, vinculada con lo que se denuncia. Hicieron referencia a que ha habido otras intervenciones con la menor por hechos similares a los que nos ocupan, pero puede vincularse la sintomatología a estos hechos concretos porque lo explicado está vinculado con el motivo de la denuncia.

De la misma forma, expresaron que hay criterios que les llevan a concluir que su relato es genuino, pese a que fue bastante directivo, sin que existiese un relato libre completo, excepto en los primeros minutos de la exploración. Cuando indica la menor que está lloviendo, existiendo interacciones, estructura lógica pero no estereotipada del relato, introduciendo detalles inusuales, extraños que dan un plus de genuinidad, como por ejemplo cuando dijo que estuvieron buscando wi-fi. Las lagunas de memoria, los fallos en la memoria es otro criterio de dicha índole. Tiene reacciones espontáneas, hay un engranaje contextual, describe interacciones.

Ya a preguntas del Ministerio Fiscal pusieron de relieve que Marí Luz. es una niña con un diagnóstico de 33% a nivel cognitivo, apreciándose tal circunstancia en el aula, donde tiene una adaptación curricular, teniendo necesidades especiales, precisando ayuda pues no puede seguir con el ritmo normal de la clase y necesita refuerzo. Presenta antecedentes familiares disfuncionales, teniendo dificultad principalmente en la adaptación al medio. Se hizo constar por ejemplo que el doble sentido puede no entenderlo, no siendo capaz de percibir la intención de otro o valorar las consecuencias de sus actos o los riesgos reales de una situación, teniendo dificultad respecto del grupo normativo de su edad. Manifestaron que tiene un perfil vulnerable, más que hablar de una persona que fuera manipulable.

Pusieron de relieve que no podían determinar la causa de la falta de relato libre a la hora de contar la relación sexual, indicando que podía deberse a su perfil cognitivo, por vergüenza, pero que ello era entrar en el terreno de las especulaciones.

Tampoco detectaron el motivo del miedo, fue a partir del relato y es subjetivo "porque se queda ahí".

A preguntas de la defensa, insistieron en que se trata de un perfil psicosocial vulnerable, respecto de la manera de relacionarse.

En último término y a preguntas del Tribunal referidas a si el grado de discapacidad o su vulnerabilidad era fácilmente constatable por terceros, contestaron que para ellos sí lo era, pero añadieron que son psicólogos, que tiene que ver con la indagación, con la manera de responder, siendo difícil de percibir "para alguien de la calle", por cuanto no se trata de una discapacidad muy evidente. Por otro lado, y en cuanto al pronóstico de evolución de la sintomatología, refirieron que el DIRECCION003 es más reactivo, puede aparecer delante de un estímulo y puede que desapareciera al poco tiempo de ser explorada por ellos. No se trata de una secuela crónica, es reactiva, el cuerpo y la mente reaccionan y después se adapta, no adquiriendo la gravedad del DIRECCION005. No obstante ello, reconocieron que tendrían que efectuar otro peritaje distinto para poder determinarlo.

Seguidamente, se practicaron dos declaraciones testificales.

Así, Francisca, declaró en calidad de testigo, refiriendo inicialmente que no conocía de nada al acusado y que no sabía exactamente la situación en la que se encontraba Marí Luz. en el CRAE, especificando que ella había estado trabajando en el centro hasta 2021, que la menor entró con unos nueve años, que ya estaban allí sus hermanos y que se trataba de una familia conocida por los servicios sociales, siendo la testigo educadora de la menor hasta los doce años aproximadamente. Describió a Marí Luz. como una niña muy simpática, agradable, extrovertida, que se llevaba bien con los niños, que tenía buena relación con todos, con los educadores, con los compañeros, le invitaban a todos los cumpleaños, indicando que era muy vulnerable, que hablaba con todos y que había que protegerla un poco.

A la pregunta efectuada por la acusación pública relativa a cómo era la apariencia física de la menor con trece años, contestó que "siempre ha sido pequeñita, rubita".

Respecto al hecho de la fuga y que les explicó la menor, contó la testigo que recuerda una fuga, que tenía que estar haciendo patinaje, que la fueron a buscar al colegio y no estaba, que no apareció hasta la mañana siguiente; que llamó a su madre, su madre no sabía nada y les llamaron a las nueve, la directora del colegio, que había llegado la niña como si nada hubiera pasado; que la fue a recoger al colegio y que estaba como que no hubiera pasado nada; que ese día después de la reunión llamó a la dirección del centro y siguiendo el protocolo la acompañó al Hospital DIRECCION006, donde le hicieron una exploración, relatando allí que había tenido relaciones sexuales. Relató también que la menor había tenido un incidente similar, en relación con una situación de abusos por parte de un educador del centro un año o dos antes.

Refirió que no conoce al Sr. Samuel y que no le consta ningún otro incidente con otra menor del centro.

Indicó en último término que acudieron a Mossos d'Esquadra después de haber acudido al Hospital.

Por su parte, se tomó declaración a Encarnacion, que depuso en calidad de testigo en juicio, desde el centro de menores, contando con diecisiete años de edad, acompañada de una trabajadora social del referido centro.

La menor refirió, a preguntas generales, que al acusado lo conoció porque era amigo de su hermano, con ella se llevaban bien y en la actualidad no son amigos.

A preguntas del Ministerio Fiscal, la testigo manifestó que había conocido a Marí Luz. con ocho años, en el centro de menores de DIRECCION001, que eran amigas y la relación era buena. Que a Samuel lo conoció a través de su hermano, si bien no se acuerda cuándo, pero hace bastante.

En relación con lo que podía recordar de los hechos, narró que iban muy a menudo al domicilio de Samuel, que aquel día se escaparon del centro Marí Luz. y ella y fueron dónde vivía Samuel. Que no se acuerda cómo quedaron con él, que no sabe si llevaban móvil. Que sabe de esa noche lo que le han contado, que esa noche estaba durmiendo cuando supuestamente sucedió todo, especificando que Marí Luz conocía a Samuel de antes y que no sabe si Samuel sabia el curso o la edad de Marí Luz., si bien aclaró que creía que sí, que la edad la sabía porque tenía la misma que ella.

Contó que quedaron en DIRECCION001 dónde él vivía, pero no sabía explicar exactamente el lugar. Que se escaparon del centro y tenían que ir algún sitio a dormir. Puso de manifiesto que no recordaba haber mantenido conversación con Marí Luz. sobre mantener relaciones sexuales con Samuel. Que se marcharon al día siguiente y que Marí Luz. no le contó nada de lo sucedido por la noche. Que se enteró de lo que había pasado cuando le dijeron que "estaba este juicio".

Refirió que, con posterioridad a dicha noche, continuó hablando con Samuel, que se llevaba bien con él y que no le contó nada de lo que había pasado esa noche.

Explicó que cree que Samuel tenía más amigas del centro de menores, pero no lo sabía seguro. Que sí le sonaban Adela y Sara, que eran amigas de Samuel, si bien estaban en distinto centro al suyo, aunque también en DIRECCION001 y creía que Sara era más mayor.

Contó que aquella noche consumieron porros, que es habitual que lo hagan, que fueron a pillar donde siempre y que consumían diariamente Marí Luz. y ella, añadiendo que no tiene conocimiento de que Samuel con posterioridad a los hechos intentara contactar o tuviera relación con Marí Luz.

Seguidamente, reiteró que aquella noche ella se encontraba durmiendo, que no recuerda exactamente qué hicieron cuando llegaron a casa de Tiburon, que consumieron como siempre y se fue a dormir.

Que ella había ido a casa de Samuel bastantes veces y que Marí Luz. no sabía, que con Marí Luz. se había fugado muchas veces, más de diez, se fugaban a diario y que juntas no sabe cuántas veces habrían ido a casa de Tiburon, que creía que no muchas, más de una sí, pero no sabía decir cuántas exactamente.

Interpelada por el Tribunal sobre quién consumió, qué sustancia y cantidad, la testigo contestó que porros, marihuana y chocolate, Samuel también, no recordando las cantidades y tampoco cómo se encontraba después de consumir porque ella se durmió, no recordando tampoco cómo estaba antes de irse a dormir ella.

Aclaró que Samuel creía que sabía la edad de Marí Luz. porque sabía que era de la misma edad que ella y su edad sí la sabía, iban al mismo curso y hacían las mismas cosas.

Acto seguido, se procedió a practicar la prueba pericial en relación con los informes obrantes en autos a los folios 50 a 53 y 144 a 151, siendo explicados los mismos en el acto del juicio por el jefe del servicio de Biología con número profesional NUM002 y por la facultativa con número profesional NUM003.

Así obra en autos un primer informe del servicio de Biología -dictamen nº NUM006- en el que se determina que se solicitó identificación de indicios biológicos en casos de agresión sexual, obteniéndose los siguientes resultados: en el test PSA (antígeno específico prostático) en el lavado vaginal el resultado fue negativo y en la braga que pertenece a Marí Luz. (restos tras procesado mediante lisis en el IML) el resultado fue positivo; y en la visualización microscópica de espermatozoides en el lavado vaginal los análisis no se completaron y en la ropa interior se observaron espermatozoides en escasa cantidad, concluyendo que los análisis realizados confirmaron la presencia de restos de semen de escasa cantidad en la muestra NUM007 (braga) y que después de una primera observación microscópica de una alícuota representativa, no se ha detectado la presencia de restos de semen en la muestra NUM008 (lavado vaginal).

Consta un segundo informe ampliatorio del anterior en el que se concluye, tras haber procedido a extraer ADN al acusado, que en la fracción L2 del resto de bragas (muestra NUM009) se ha obtenido un perfil de ADN que coincide con el obtenido a partir de la muestra de Samuel (muestra NUM010); y que el valor del LR para esta muestra es 3 268 632 601 790 300 000 000 000 000. Este valor indica el número de veces que es más probable encontrar el material genético de la muestra si Samuel aporta ADN, frente a encontrarlo suponiendo que no aporta y es un desconocido el que aporta el ADN a la muestra. Se hace constar además que los análisis de la muestra NUM008 (lavado vaginal) no se han llegado a completar y la evidencia NUM011 (bragas) no se ha analizado por haberse obtenido resultados positivos en la muestra NUM007 (resto bragas). Tampoco se ha analizado el duplicado de la muestra de referencia (evidencia NUM012), ya que los resultados obtenidos han sido satisfactorios en la evidencia NUM013.

Se practicó además la pericial médico forense respecto de Marí Luz. (folios 4 a 9 y 107 de la causa).

Si bien inicialmente los informes obrantes en autos -como soportes documentados de la pericia- fueron defendidos en juicio por la Dra. Adolfina (en sustitución de la Dra. Angelica), dado que la Dra. Angelica compareció en la sesión del día 8 de noviembre de 2024, se practicó dicha prueba con ella, por cuanto precisamente había sido la profesional que había reconocido a la menor y la autora del informe médico forense en casos de agresión sexual de fecha 23 de enero de 2020 (folios 4 y ss). En el mismo se hace constar en los antecedentes patológicos que la menor se encuentra en seguimiento por el CSMIJ (no constando diagnóstico), encontrándose en seguimiento por el CCEE del Hospital DIRECCION006 de DIRECCION001 por el Servicio de Infectología por un abuso sexual que refiere haber sufrido en mayo de 2019, siendo que también consta que la menor acudió en diciembre de 2019, a los servicios de urgencias, por unos hechos similares. En cuanto a la exploración física general se determina que está dentro de los límites de la normalidad y no se observan lesiones anatomofuncionales valorables en todo el tegumen. En cuanto a la exploración psicopatológica básica, se especifica que la menor se muestra abordable y colaboradora, respondiendo a las preguntas formuladas de forma correcta, aunque se observa cierta reticencia a hablar de la relación sexual que mantuvo el lunes, según manifiesta, porque ella mantuvo la relación sexual de forma consentida y no entiende la ilicitud del hecho. Se observa durante la entrevista un nivel de madurez bajo, sin capacidad de comprender la situación de riesgo en que ella se expone al mantener relaciones sexuales con diferentes parejas sin medidas profiláticas. Capacidad de comprensión y expresión de lenguaje conservada y capacidad de juicio crítico nula. Capacidad de raciocinio limitada y capacidad moral elemental básica conservada si bien no presenta capacidad de abstracción en cuanto a la valoración de sus actos o de terceras personas que pudiese derivar. Durante la exploración ginecológica, se hace constar que la menor se muestra muy reticente, no quiere quitarse la ropa, siendo prácticamente imposible introducir el espéculo para observación de genitales internos. Se indica que la educadora del centro hizo entrega de las bragas que la menor llevaba cuando regresó al centro y que según manifiesta la menor es la ropa que portaba el día que mantuvo las relaciones sexuales, no objetivándose lesiones anatomofuncionales, ni lesiones ni alteraciones a nivel de genitales externos ni internos

Asimismo, al folio 107 obra informe emitido por la Dra. Angelica sobre los resultados de biología, concluyendo que en el lavado vaginal no se visualizan espermatozoides y las bragas se observan elementos compatibles con cabezas de espermatozoides.

Además, la Dra. Angelica aclaró y explicó con detalle las observaciones que se habían hecho constar en el informe emitido en fecha 6 de noviembre de 2024 respecto del acusado Sr. Samuel. En el mismo se hacía constar expresamente que "en anotaciones personales recogidas por la médico forense (Dra. Angelica) durante el reconocimiento de agresión sexual (efectuado en fecha 22.01.20) consta que la menor presenta aspecto físico que impresiona mayor edad, desinhibición en relación a las relaciones sexuales y resistencia de la menor para la realización de la exploración ginecológica manifestando que son relaciones sexuales consentidas".

En relación con ello, la Dra. Forense aclaró que la primera impresión que tuvo es que parecía una chica mayor, mayor de los trece años, que no quería someterse al reconocimiento porque manifestaba reiteradamente que era consentido. Refirió que era inmadura en cuanto a no ser capaz de detectar el riesgo de mantener relaciones sin protección, pero no desde un punto de vista madurativo, en cuanto que indicaba que podía mantener relaciones sexuales con quien quería.

Se puso de manifiesto también, en relación con el lavado vaginal, que se pudo recoger muy poco, porque cerraba las piernas y no se dejaba explorar, recogiendo en todo caso la ropa interior. En la exploración psicopatológica, indicó que se mostraba abordable y colaboradora, siendo su nivel de madurez bajo, con una comprensión adecuada y con capacidad de juicio crítica nula (a ella le parecía bien mantener relaciones con personas mayores sin protección). Su capacidad de raciocinio es limitada (por la normalización de la menor en relación con la conducta sexual).

Describió a la menor, indicando que cuando la vio llevaba dos coletas, el pelo teñido, largo, con un top que no le tapaba la cintura y la llevaba al aire (lo que sorprendía por la fecha del año en la que se encontraban en aquel momento), llevaba pantalón largo y el desarrollo a nivel externo de mamas y de cuerpo femenino bastante completo, pese a su edad. Se destacó que no presentaba un aspecto infantil, sino más adolescente, con una adolescencia más avanzada. Y a la pregunta concreta relativa a qué edad le hubiera parecido, la profesional contestó que estaba de alguna forma sugestionada por cuanto en la llamada que le activó se le informó de la edad (13 años) que tenía la menor. No obstante, afirmó que, para ella, le parecía, como mínimo, de 16 ó 17 años.

Destacó también, desde su experiencia como profesional encargada de los internamientos no voluntarios de la Unidad de Adolescentes, el perfil que presenta la menor, sin los conocimientos técnicos, es complicado percibirlo, por cuanto además los rasgos deben valorarse en la edad adulta, no siendo hasta la mayoría de edad cuando se realiza el diagnóstico psiquiátrico. Insistió además en que para alguien que carezca de conocimientos técnicos es difícil apreciar rasgos en la menor que la hagan manipulable, de hecho contestó que "diría que no" (referido a no observar aquellos rasgos).

Y respecto a los rasgos que la profesional pudo detectar en este caso en la menor, puso de manifiesto que no eran rasgos muy concretos, haciendo referencia a expresiones de inmadurez, expresando la necesidad de sentirse arropada por personas de mayor de edad, generalmente vienen de familias desestructuradas, de CRAES, creando dependencias emocionales o tienen relaciones interpersonales con personas de mayor edad. Son impulsivas y desinhibidas en la conducta sexual como en la expresión y no muestran respecto a la autoridad.

Indicó que no le llamó la atención nada relacionado con su altura, que en la exploración le hacen quitar toda la ropa, observando que el desarrollo de los genitales externos es más adulto, aparentando un desarrollo adolescente más temprano. Que le llamó la atención que tuviese el pelo teñido con esa edad, insistiendo en que aparentaba más edad.

A continuación, y con carácter previo a la prueba pericial referida al grado de imputabilidad del Sr. Samuel, tal como se ha indicado, se practicó el interrogatorio de Samuel.

Debidamente informado de los derechos que le asistían en dicha condición, decidió contestar a las preguntas de todas las partes. Manifestó que, en el año 2020, no se encontraba trabajando, que tenía pareja, si bien estaba pasando por un mal momento (llevaba meses sin ver a su hijo), empezándose a juntar con todo el mundo, nunca se juntaba con "gente más grande", que hizo cosas de las que se arrepiente.

Puso de manifiesto que a " Encarnacion" la conoció por un amigo suyo, que se fugaron del centro y fueron a su casa. Que se pusieron en la estufa, explicando que a Encarnacion la conocía desde hacía dos meses, por Javier y que a Marí Luz. la conoció esa noche, que de hecho no sabía que venía Marí Luz., que nunca había quedado con ella y que " Encarnacion" no le hablaba de ella, le hablaba de Sara...que se escaparon juntas y a la pregunta formulada por el Ministerio Fiscal referida a ¿cómo llegó a mantener relaciones sexuales con Marí Luz.?, el Sr. Samuel contestó que él estaba en medio, en la cama, y Marí Luz. se le estaba pegando, acariciándole, dándole besitos, que le echaba el aire al cuello, que " Encarnacion" estaba al lado, que fueron tocamientos y ya está. Continuó diciendo que fueron besos, que se enrollaron y que, si decía la verdad, no se acordaba si llegó a ver penetración, si bien no hicieron nada malo. Que hubo besos y abrazos y que al día siguiente se marcharon.

Refirió que él sí consumió, fumaba marihuana, que " Encarnacion" sí que fumaba, que Marí Luz. no lo recordaba, explicando que aquel día no la vio fumar marihuana, aunque sí tabaco. Que estuvieron hablando del centro, de que allí no ayudaban a las personas, que " Encarnacion" le presentó a Marí Luz. y que no le dijo la edad que tenía, que no le dijo si las dos iban al mismo curso, solo que dormían juntas en el centro y que " Encarnacion" le dijo que tenía 16 ó 17 y que Marí Luz. no le dijo nada, que no le preguntó, la veía como una chica de 16/17 años.

Seguidamente, explicó cuestiones referidas a su unidad familiar, refiriendo que tiene 11 hermanos, que "su familia siempre ha sido mala, que son gitanos que no han tenido respeto y no han sabido cuidar de sus hijos", no sabiendo decir la fecha exacta del cumpleaños de su hijo e indicando que había estado en todos los colegios de DIRECCION001, que no aguantaba el colegio, que repitió muchas veces, que se le olvidan las cosas, que en el colegio no había clases de educación sexual, que su pareja tiene 22 años, que empezó con ella cuando ella tenía 14 y él 15/16 años y que se dedica a la chatarra.

En cuanto a sus hábitos tóxicos, explicó que consume marihuana desde pequeño (que todos sus hermanos fumaban), que a los 6 años ya se liaba los porros y a los 10 se enganchó, que en enero de 2020 consumía mucho, llegando a referir que se fumaba 20,25, 30 porros al día. Que en aquella época, si había dinero, consumía alcohol, si bien esa noche no bebieron alcohol.

Por otro lado, se practicó pericial médica psiquiátrica referida al Sr. Samuel, obrando en autos (en el rollo de sala) informe psiquiátrico médico forense (prueba anticipada de la defensa) emitido por los Dres. Angelica y Jenaro, en fecha 20 de febrero de 2024, en el que consta que se ha reconocido a Samuel, siendo el objeto del informe su capacidad volitiva y cognoscitiva, siguiendo la siguiente metodología: entrevista semiestructurada, mini mental test (lobo), test LSB-50 y STIPS. En la exploración psicopatológica se determina que tiene expresión adecuada con lenguaje simplista, poco elaborado con déficits en ortografía y sintaxis. En cuanto a la compresión del lenguaje se aprecia una gran limitación a expensas de vocabulario. No se evidencian alteraciones de la sensopercepción, no ideas delirantes en la actualidad. No se aprecia ni auto ni heteroagresividad en el momento actual. Muy bajo rendimiento cognitivo, que implica un nivel madurativo muy inferior en comparación a su grupo etario. Impresiona clínicamente y así se constata en los tests realizados un coeficiente intelectual por debajo de la media. Se concluye que el Sr. Samuel desde un punto de vista médico-legal precisa de facilitador para entender la ejecución del acto del juicio oral y las consecuencias que del mismo se puedan derivar. Que de la valoración realizada se deriva una situación clínica compatible con un déficit intelectivo. Que sus capacidades cognoscitivas y volitivas podrían hallarse disminuidas de forma leve.

Se contó además con informe de evaluación psicológica emitido por la facilitadora con ocasión de su nombramiento, concluyendo que en el discurso del Sr. Samuel se aprecia que puede distinguir el bien y el mal y tiene capacidad para regular su conducta, si bien con tendencia a la impulsividad. No es capaz de entender las consecuencias de sus actos en su totalidad y necesita ayuda para las tareas de la vida cotidiana, señalando que los resultados obtenidos en las pruebas realizadas concuerdan con lo manifestado por el Médico Forense y con la observación en las entrevistas; y acompañándose en el acto del plenario un documento que contiene una gráfica relacionada con el coeficiente intelectual y ubicando en la misma la posición en la que se encontraría el Sr. Samuel.

Por su parte, se contó además con un informe psiquiátrico médico forense de fecha 6 de noviembre de 2024, emitido por las Médico-Forenses Dra. Angelica y Dra. Adolfina, debidamente explicado y aclarado en juicio, cuyo objeto fue ampliar la información sobre las capacidades volitivos y cognitivas del Sr. Samuel, indicando edad mental que pudiera presentar y correspondencia con la edad física, hábitos y consumo de tóxicos y posible influencia en sus capacidades, cuantificando coeficiente intelectual de manera concreta y, todo ello, relacionado con el control de impulsos y la naturaleza de la relación sexual enjuiciada, concluyendo que de la exploración y test realizados al Sr. Samuel se infiere que puede padecer retraso mental leve (51-69) en su horquilla superior o una capacidad intelectual límite (70-80) en su horquilla inferior, si bien todas las pruebas realizadas se ven dificultadas por la baja instrucción del sujeto a estudio, así como que refiere patrón compatible con dependencia a cannabis; que se puede determinar que sus capacidades cognitivas y volitivas se hallan disminuidas de forma leve y que la conducta sexual se encuentra mediatizada por la educación cultural del paciente (normalizando relaciones sexuales a esa edad). Asimismo, y como hemos puesto de relieve en párrafos precedentes, se hace constar en el referido informe y fie objeto de aclaración en el plenario por la Dra. Angelica que durante el reconocimiento de la agresión sexual (efectuado en fecha 22 de enero de 2020) consta que la menor presenta aspecto físico que impresiona de mayor edad, desinhibición en relación a la relaciones sexuales; especificándose, respecto del Sr. Samuel, que se infiere inteligencia borde-line, apreciándose patología de tipo ansioso-depresivo con somatización y problemas de obsesión /compulsión, obteniéndose resultado de rendimiento cognitivo bajo como resultados de las pruebas complementarias efectuadas (minimental test, test LSB-50 y SCIPS). Conclusiones con las que también coincidió la facilitadora.

Se aclaró, en relación con el contenido del informe, que una cosa es el retraso mental (inteligencia) leve y otra cosa diferente las capacidades volitivas e intelectivas, explicando que la conducta sexual del Sr. Samuel puede estar mediatizada por el retraso mental leve que padece, por una falta de instrucción evidente y por una falta de estimulación neuropsicológica, así como una educación cultural en unos determinados valores, y todo ello influye en que normaliza la conducta sexual con menores (siempre que sea consentida), por cuanto también exterioriza que "nunca tocaría a una mujer que no quisiera", destacando que en su grupo social menores de aquella edad se encuentran incluso casados y con hijos. Se destacó que sabe distinguir el bien del mal, normaliza el hecho de tener relaciones sexuales con menores, que se siente más cómodo relacionándose con gente más joven, él es más infantil, sintiéndose más próximo con la gente más joven, a nivel cognitivo.

En último término, y tras la práctica de la prueba personal indicada, se contó con prueba documental que habría consistido en diligencia de extracción de ADN del Sr. Samuel obrante al folio 132 y hoja histórico penal del acusado obrante a los folios 113 a 115, derivándose la existencia de antecedentes penales, si bien no computables a los efectos de la presente causa.

SEGUNDO.- Valoración probatoria.-

Como se ha puesto de relieve al inicio del primero de los fundamentos de derecho, el relato fáctico que antecede, resultado de la prueba practicada en aquellas condiciones, no permite anudar las consecuencias jurídico-penales pretendidas por la acusación.

Hemos de partir, como no puede ser de otra manera, de las conclusiones elevadas a definitivas por las acusaciones, considerando estas los hechos sometidos a enjuiciamiento como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 181.1 y 181.3 y 4C CP, en su redacción dada conforme a la LO 10/2022, de 6 de septiembre.

Dicho esto, hemos de indicar, partiendo como premisa de la prueba preconstituida de la presunta víctima, junto con el resto del cuadro probatorio practicado en autos, que, en efecto, y pese a la posición de la defensa, resultó acreditada la cuestión nuclear, esto es, la existencia de relaciones sexuales entre el acusado y la menor consistentes en penetración vaginal, tal como se ha reflejado en el factum de esta resolución.

Comencemos pues por el análisis de la indicada cuestión.

Pues bien, en atención al contenido de la exploración de la menor y pese a que la entrevista fue en su mayor parte semidirigida y estructurada, creemos que las condiciones de eficacia probatoria de la misma no se vieron comprometidas.

Si bien la menor contó, en relación con lo sucedido el día de autos, que su amiga le dijo "hazlo con él", que la terminaron convenciendo y que "así fue como pasó", que "pasó eso", que estaban en la cama, que él estaba encima suyo, que ella estaba en sujetador, sin llevar nada más, sin que concretara con suficiente precisión lo que había sucedido, manifestando que lo otro le daba vergüenza contarlo, lo cierto es que también indicó que se refería a tener relaciones de índole sexual, que le dieron en el Hospital la pastilla del día después, que no llevaba las braguitas, afirmando finalmente que hubo penetración y que el Sr. Samuel no se puso protección, de lo que puede inferirse la existencia de penetración vaginal en los términos sostenidos por las acusaciones.

En relación con ello, no podemos obviar las circunstancias del caso concreto de autos. La menor, presuntamente victimizada, contaba con trece años en el momento de los hechos y con catorce en el momento de la exploración, tenía reconocido un grado de discapacidad del 33% a nivel cognitivo, con una capacidad de raciocinio limitada, capacidad de juicio crítico nula, impresionando déficits en las funciones intelectivas, de modo que puede verse afectada la comunicación e influir en una dificultad a la hora de describir los hechos, al poder carecer de determinadas habilidades a nivel lingüístico, expresivas, emocionales o sociales, en atención a su edad, perfil y demás circunstancias (tal como se desprende de la pericial médico forense y psicológica practicadas en el plenario). Bien puede ser debido también a la vergüenza que expresó la menor en el relato prestado ante los técnicos. Circunstancias estas, al parecer de la Sala, que pueden resultar hasta razonables. En efecto, es lógico que a una niña de dicha edad le suponga una mayor dificultad explicar episodios que afectan a una esfera muy íntima, como es su sexualidad.

No obstante, se considera, como venimos diciendo, que su testimonio, en lo esencial, y pese al carácter dirigido de la entrevista, fue suficientemente descriptivo y no se ve comprometida la fiabilidad de la información por ella transmitida. Expresó sensaciones como "asco", "notaba como si respirara en su oreja" y ofreció detalles tales como que estaba lloviendo, que, si bien pueden ser entendidos como accesorios, ayudan a que el relato se entienda fiable. De hecho, esa falta de concreción en determinados pasajes, a nuestro juicio, no hace sino reforzar el hecho nuclear de la existencia de relaciones sexuales consistente en penetración vaginal. Y porque además se cuenta con elementos obtenidos del resto del cuadro probatorio que arrojan datos objetivos de corroboración de las manifestaciones ofrecidas por la menor y de la existencia de aquella penetración vaginal.

En efecto, las declaraciones testificales de Encarnacion y de la Sra. Francisca coadyuvan a poder dar por acreditado el hecho de que Marí Luz. se fugó del centro con la primera, acudiendo ambas al domicilio del Sr. Samuel y que durmieron en el inmueble junto con él. Y si bien la Sra. Encarnacion no reveló lo que pudo haber sucedido entre el Sr. Samuel y Marí Luz., no negó que hubiere tenido lugar, por cuanto la misma puso de relieve que no se percató de lo que pudo haber sucedido porque estaba dormida.

Asimismo, y si bien no se objetivaron lesiones anatomofuncionales, ni lesiones ni alteraciones a nivel de genitales externos ni internos, tal como se desprende de la prueba pericial médico forense practicada al respecto, ello es compatible con el relato prestado por la menor. Y de la misma forma, la prueba pericial biológica, como se ha expuesto en el apartado precedente, detectó espermatozoides en la ropa interior que portaba Marí Luz. (cuyo ADN es compatible con el del acusado) y si bien el resultado fue negativo en el lavado vaginal, lo cierto es que puede encontrarse una explicación plausible a ello, dado que la Médico Forense Dra. Angelica expuso en el plenario que en la exploración ginecológica, Marí Luz. estuvo muy reticente, siendo prácticamente imposible introducir el espéculo para observar los genitales internos y poder recoger la muestra correspondiente.

En todo caso, ha de resaltarse al respecto la prueba pericial del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal quien intervino en la exploración de la menor y emitió el correspondiente informe. En la misma se determina que el relato cumple criterios de realidad, recogiéndose afectación reactiva vinculada con el motivo de la denuncia, expresando genuinidad, pese a que fue directivo y que la falta de suficiente precisión en los hechos podía deberse al perfil cognitivo que presentaba la menor o bien por vergüenza, pero ello no hacía dudar del relato, ni que los hechos expuestos no fueran realmente vivenciados por la menor. Del mismo modo, se expuso, que si bien había sido atendida en otras ocasiones no hechos de naturaleza similar, que la menor cumplía con criterios del DIRECCION003 no especificado, encontrando metodología clínica reactiva, vinculada con estos hechos en concreto, teniendo sentimientos intrusivos asociados a rabia y asco.

Pero es que además el acusado, en su interrogatorio, vino a reconocer la existencia de relaciones sexuales con la menor y ni siquiera negó la existencia de penetración. Recordemos que dijo a la pregunta formulada por el Ministerio Fiscal referida a ¿cómo llegó a mantener relaciones sexuales con Marí Luz.?, que él estaba en medio, en la cama, y Marí Luz. se le estaba pegando, acariciándole, dándole besitos, que le echaba el aire al cuello, que " Encarnacion" estaba al lado, que fueron tocamientos y ya está. Continuó diciendo que fueron besos, que se enrollaron y que, si le decía la verdad, no se acordaba si llegó a ver penetración, si bien no hicieron nada malo. Que hubo besos y abrazos y que al día siguiente se marcharon. Como puede apreciarse, el acusado no llegó a negar el hecho nuclear y además, al parecer de la Sala, no resulta lógico que recuerde con detalle el devenir de los hechos y sin embargo dude sobre si llegó a ver penetración o no.

Dicho lo cual, esta declaración sirve, como una suerte de cláusula de cierre, para conformar nuestra convicción. En efecto, como esta Sala ha venido reiterando, debe recordarse que el silencio o la explicación absurda o increíble del acusado sobre la presencia en el lugar del crimen, sobre la tenencia de instrumentos del mismo o sobre la posesión de sus efectos, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96, 24/97) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996; caso Averill contra reino Unido, de 6 de junio de 2000).

Podemos concluir por ende en base a lo expuesto que consta acreditada, sin género de duda alguna, la existencia de relaciones sexuales entre el Sr. Samuel y Marí Luz. consistentes en penetración vaginal en una ocasión.

De la misma forma, consta acreditado que tanto el Sr. Samuel, como la menor Marí Luz. consumieron, la noche de autos, marihuana, así lo pusieron de manifiesto ellos en sus declaraciones y también la Sra. Encarnacion. Recordemos que la testigo dijo que "fueron a pillar" como siempre hacían, que la menor presunta víctima dijo que aquel día habría tomado tres o cuatro "calos" y que el acusado manifestó que el fumó "maría".

Por otro lado, ninguna duda ofrece el perfil que presentaba la menor Marí Luz. Así la misma, nacida el NUM004 de 2007, contaba con trece años de edad en el momento de los hechos y tenía reconocida una discapacidad del 33% a nivel cognitivo, padecía inmadurez en sus relaciones sociales y riesgo de ser manipulada por los demás, por su ingenuidad, quedando expuesta a situaciones de riesgo sin tomar conciencia, con capacidad de raciocinio limitada y capacidad de juicio crítico nula. Cursaba estudios en centro ordinario, con adaptación curricular dentro del aula, asistiendo a espacio psicoterapéutico en el CSMIJ de DIRECCION001 desde hacía años, impresionando déficits en las funciones intelectuales, como el razonamiento, la resolución de problemas, la planificación, el pensamiento abstracto y el aprendizaje a través de la experiencia, impresionando deficiencias en el comportamiento adaptativo que le llevan al fracaso por la autonomía personal y la responsabilidad social. Así se desprende de la pericial médico forense y de la pericial psicológica, pruebas practicadas en el acto del juicio oral. En efecto, se explicó por los técnicos que la menor presentaba antecedentes familiares disfuncionales, teniendo dificultad principalmente en la adaptación al medio. Se hizo constar por ejemplo que el doble sentido podía no entenderlo, no siendo capaz de percibir la intención de otro o valorar las consecuencias de sus actos o los riesgos reales de una situación, teniendo dificultad respecto del grupo normativo de su edad. Manifestaron que tiene un perfil vulnerable, más que hablar de una persona que fuera manipulable, insistiendo en que presentaba un perfil psicosocial vulnerable, por la forma de relacionarse.

De la misma forma, tampoco se suscitan dudas en cuanto al perfil que presentaba el acusado, coincidiendo los profesionales (los Dres. Forenses y también la persona designada como facilitadora) en afirmar que el mismo tiene un muy bajo rendimiento cognitivo, lo que implica un nivel madurativo muy inferior en comparación con su grupo etario, contando con un coeficiente intelectual por debajo de la media y con una situación clínica compatible con un déficit intelectivo, siendo que sus capacidades cognoscitivas y volitivas se hallan disminuidas de forma leve. Que además padece retraso mental leve (51-69) en su horquilla superior o una capacidad intelectual límite (70-80) en su horquilla inferior, viéndose dificultadas en todo caso las pruebas realizadas por la su baja instrucción, apreciándose también patología de tipo ansioso-depresiva con somatización y problemas de obsesión/compulsión. Cuestión esta, que tiene especial relevancia en lo que a continuación se va a proceder a a analizar.

Sentado lo anterior, y si bien resulta incuestionable, de los medios de prueba practicados en juicio, en los términos expuestos en párrafos precedentes, la concurrencia del elemento objetivo del ilícito penal, tal como ha sido sostenido por las acusaciones, haber mantenido relaciones sexuales (penetración vaginal), fueran consentidas o no, careciendo de proyección jurídica al quedar neutralizado el hecho de estar contemplado en el artículo 181 CP, contando la presunta víctima con menos de dieciséis años cuando los hechos tuvieron lugar, de modo que impide hablar de consentimiento válidamente prestado, lo cierto es que nuestro análisis debe continuar haciendo referencia al elemento subjetivo y, desde esta perspectiva, es claro que el dolo del sujeto activo debe abarcar la edad de la persona con la que mantuvo el contacto sexual; lo que nos conduce a plantearnos la posibilidad de concurrencia del error sobre un elemento objetivo del injusto típico.

Pues bien, en el supuesto sometido a nuestra consideración, la Sala entiende que no ha quedado probado de forma suficiente que el acusado conociera que la presunta víctima, en el momento de mantener aquellas relaciones sexuales, fuera menor de dieciséis años, ni que tuviera posibilidad de conocerlo. Tampoco que conociera o pudiera conocer el grado de discapacidad y demás circunstancias de Marí Luz, sin que tampoco fuera fácilmente constatable por terceros el grado de discapacidad o el perfil vulnerable de Marí Luz.

Nos encontramos, como decimos, en primer lugar, ante un elemento del tipo la minoría de dieciséis años del sujeto pasivo del delito y exigiendo el dolo del autor abarcar el elemento descriptivo del tipo de ser la víctima menor de dieciséis años, no existen indicios bastantes y suficientes que puedan apuntar a que el acusado pudiera conocer que Marí Luz. tuviese menos de dieciséis años o que pudiera conocerlo fácilmente. Señala la STS nº 626/2022, de 23 de junio, que el conocimiento por parte del acusado sobre uno de los elementos integrantes del tipo, ser la víctima menor de dieciséis años, "en contra de lo que sostiene el Tribunal, debe ser acreditado por las acusaciones. No obstante, nos encontramos ante un dato de carácter fáctico, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, solo podemos deducirlo a través de inferencias realizadas sobre datos externos objetivos por prueba testifical o documental". Asimismo y si bien el Tribunal Supremo mantiene que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación de los delitos sexuales en relación a los menores de dieciséis años pueda acomodarse al dolo eventual, y dentro de este concepto al denominado dolo de indiferencia, en el caso concreto de autos, verdaderamente se considera por la Sala que no se ha desplegado prueba suficiente, antes al contrario, de que el acusado conociese razonablemente o pudiese conocer fácilmente que la edad fuera inferior a dieciséis años.

Sobre el particular, se constatan las siguientes circunstancias especialmente relevantes a los efectos que nos ocupan.

En primer lugar, no se deprende que Marí Luz. dijera su edad al acusado. En su declaración, efectuada a través de la reproducción de la prueba preconstituida, incurrió en cierta contradicción acerca de este punto esencial. Así en un primer momento, a la pregunta de si Samuel sabía su edad, contestó que sabía la edad porque ella se lo había dicho y también " Encarnacion" le había dicho la edad que tenía. Sin embargo, en un pasaje posterior de su declaración y preguntada nuevamente sobre la cuestión, la menor dio a entender que ella no se lo había dicho y que Samuel no le preguntó la edad, que ella sabía que él conocía su edad porque se lo había dicho " Encarnacion", que no sabe cuándo se lo dijo, que fue por Instagram, que él le dijo que cuántos años tiene y " Encarnacion" contestó que trece. Por su parte, la testigo indicada se limitó a decir que "creía que Samuel sabía la edad de Marí Luz. porque sabía la edad que ella (le testigo) tenía, iban al mismo curso y hacían las mismas cosas". De tales declaraciones no se deduce de forma evidente que bien la menor, bien su amiga trasladara esta concreta información al acusado. En todo caso, no se infiere de forma clara que el acusado conociera la edad real de Marí Luz. en el momento de suceder los hechos justiciables.

En relación con ello, el acusado refirió que en su domicilio estuvieron hablando del centro, que " Encarnacion" le presentó Marí Luz. y que no le dijo la edad que tenía, que no le dijo si las dos iban al mismo curso, solo que dormían juntas en el centro y que " Encarnacion" le dijo que tenía 16 ó 17 y que Marí Luz. no le dijo nada, que no le preguntó, que la veía como una chica de 16/17 años.

De la misma forma, puede inferirse de aquellas declaraciones que el acusado no conocía con anterioridad a Marí Luz. y en todo caso el hecho de que la misma se encontrara en un CRAE no justifica que pudiera conocer que en el momento de los hechos contaba con trece años de edad.

No podemos inferir en contra de reo el conocimiento de este dato, al tratarse además de una relación puntual, caracterizada por la nota de la fugacidad, entre personas que no se conocían de antes -tal como ambos manifestaron-.

Pero es que, además, ha de tenerse en cuenta también, el aspecto físico que presentaba Marí Luz., que permite afirmar que esta aparentaba tener dieciséis años o más, tal como afirma el acusado, y nos resulta verosímil o fiable, en tanto que fue corroborado por otras pruebas. Nos explicamos.

Al respecto, se destacan las manifestaciones prestadas por la Dra. Angelica, Médico forense que efectuó la exploración ginecológica a la menor, siendo especialmente reveladoras, esclarecedoras y relevantes a los efectos que nos ocupan, máxime teniendo en cuenta que aquellas manifestaciones se efectuaron por la profesional como encargada además de los internamientos no voluntarios de la Unidad de Adolescentes, esto es, con experiencia demostrada en este ámbito. Así la misma refirió que en el informe emitido en fecha 6 de noviembre de 2024 se hacía constar expresamente que "en anotaciones personales recogidas por la médico forense (Dra. Angelica) durante el reconocimiento de agresión sexual (efectuado en fecha 22.01.20) consta que la menor presenta aspecto físico que impresiona mayor edad, desinhibición en relación a las relaciones sexuales y resistencia de la menor para la realización de la exploración ginecológica manifestando que son relaciones sexuales consentidas".

En relación con ello, la Dra. Forense aclaró que la primera impresión que tuvo es que parecía una chica mayor, mayor de los trece años, que no quería someterse al reconocimiento porque manifestaba reiteradamente que era consentido. Refirió que era inmadura en cuanto a no ser capaz de detectar el riesgo de mantener relaciones sin protección, pero no desde un punto de vista madurativo, en cuanto que indicaba que podía mantener relaciones sexuales con quien quería. Describió a la menor, indicando que cuando ella la vio llevaba dos coletas, el pelo teñido, largo, con un top que no le tapaba la cintura y la llevaba al aire (lo que sorprendía por la fecha del año en la que se encontraban en aquel momento), llevaba pantalón largo y el desarrollo a nivel externo de mamas y de cuerpo femenino bastante completo, pese a su edad. Se destacó que no presentaba un aspecto infantil, sino más adolescente, con una adolescencia más avanzada. Y a la pregunta concreta relativa a qué edad le hubiera parecido, la profesional contestó que estaba de alguna forma sugestionada por cuanto en la llamada que la activó se le informó de la edad (13 años) que tenía la menor. No obstante, afirmó que, para ella, le parecía, como mínimo, de 16 ó 17 años, lo que se compadece con lo manifestado por el acusado.

Esta apariencia física, rasgos físicos y corporales, con un cuerpo desarrollado y formado, evidencian, como se ha dicho, una apariencia de edad superior.

Por su parte, el hecho de que Marí Luz. presentara un perfil vulnerable, en los términos anteriormente indicados, no afecta, a nuestro parecer, a la cuestión suscitada. El acusado, además de no desprenderse que conociera la edad de Marí Luz., no se infiere que conociera que la menor presentaba aquel perfil, ni que pudiera en todo caso conocerlo en atención a las circunstancias por él padecidas.

Como hemos visto, consta emitido al respecto, informe psicológico en el que se determina que en de la exploración y test realizados al Sr. Samuel se infiere que puede padecer retraso mental leve (51-69) en su horquilla superior o una capacidad intelectual límite (70-80) en su horquilla inferior, si bien todas las pruebas realizadas se ven dificultadas por la baja instrucción del sujeto a estudio, así como que refiere patrón compatible con dependencia a cannabis; que se puede determinar que sus capacidades cognitivas y volitivas se hallan disminuidas de forma leve y que la conducta sexual se encuentra mediatizada por la educación cultural del paciente (normalizando relaciones sexuales a esa edad). Asimismo, y como hemos puesto de relieve en párrafos precedentes, se hace constar en el referido informe y fue objeto de aclaración en el plenario por la Dra. Angelica que durante el reconocimiento de la agresión sexual (efectuado en fecha 22 de enero de 2020) consta que la menor presenta aspecto físico que impresiona de mayor edad, desinhibición en relación a la relaciones sexuales; especificándose, respecto del Sr. Samuel, que se infiere inteligencia borde-line, apreciándose patología de tipo ansioso-depresivo con somatización y problemas de obsesión /compulsión, obteniéndose resultado de rendimiento cognitivo bajo como resultados de las pruebas complementarias efectuadas (minimental test, test LSB-50 y SCIPS). Conclusiones con las que también coincidió la facilitadora.

Pues bien, además de constatarse estos déficits en la persona del acusado, ha de valorarse que la Médico Forense Dra. Angelica, expuso desde su experiencia como profesional encargada de los internamientos no voluntarios de la Unidad de Adolescentes, que el perfil que presenta la menor, sin los conocimientos técnicos adecuados, es complicado percibirlo, por cuanto además los rasgos deben valorarse en la edad adulta, no siendo hasta la mayoría de edad cuando se realiza el diagnóstico psiquiátrico. Insistió además en que para alguien que carezca de conocimientos técnicos es difícil apreciar rasgos en la menor que la hagan manipulable, de hecho, contestó que "diría que no" (referido a no observar aquellos rasgos). Por su parte, y de la misma forma que en el caso anterior, los profesionales psicólogos del Equipo Técnico vinieron a afirmar, a la pregunta relativa a si el grado de discapacidad o la vulnerabilidad de la menor era fácilmente constatable por terceros, que para ellos sí lo era, pero añadieron que son psicólogos, que tiene relación con la indagación, con la manera de responder de ella, siendo difícil de percibir para "alguien de la calle" por cuanto no se trata de una discapacidad muy relevante .

Dicho esto, si para un hombre/mujer con una diligencia media, sin los conocimientos técnicos necesarios, es difícil apreciar este perfil que presentaba la menor, en mayor medida debe serlo para el Sr. Samuel con un déficit y retraso cognitivo evidente y con una circunstancias personales, sociales, culturales como las expuestas, descartándose de esta forma también, por las mismas razones referidas, el dolo eventual.

Sentado lo anterior y centrándonos en la proyección jurídica que tales extremos puedan tener en el concreto caso que nos ocupa, el artículo 14 del Código Penal dispone, respecto del error, en su apartado 1, que el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. En su apartado 2, que el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. Y, finalmente, en su apartado 3, que el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

Se trata, como es sabido, de los denominados error de tipo, que recae sobre un elemento esencial de la figura penal y forma parte del injusto típico como elemento constitutivo del mismo, y error de prohibición, que consiste en la creencia de obrar lícitamente y viene a incidir en el terreno de la culpabilidad.

Dicho lo cual, con arreglo al resultado de la prueba practicada, se ha considerado probado que Marí Luz. aparentaba tener dieciséis años o más, que todos los indicios apuntan a que el acusado desconocía la edad que realmente ostentaba la menor y concretamente que esta tuviese menos de dieciséis años. También es necesario resaltar que, desde luego, tal representación de la edad aparente no es, a nuestro entender, caprichosa en modo alguno, partiendo de las circunstancias a las que antes hemos hecho mención. El contexto social, ambiental y conductual de la entonces menor de edad y también del acusado se prestaba, desde una vertiente objetiva a equívocos, siendo así las cosas y concluyendo, la Sala estima que concurre el denominado error de tipo, y aun en el caso de que se pudiera considerar vencible, ello nos situaría en el terreno de la imprudencia, que precisamente por no estar contemplada expresamente en su forma de comisión imprudente, aboca necesariamente a un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- Costas procesales.-

Las costas de esta instancia deben ser declaradas de oficio en aplicación de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- Cláusula de notificación.-

La presente resolución debe notificarse a las partes, personalmente al acusado y ponerse también en conocimiento personal de Marí Luz., a través de su representación, conforme a los artículos 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 7 del Estatuto Jurídico de la Víctima y 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas de los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos.

En atención a lo expuesto,