Sentencia Penal 114/2025 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 64/2024 de 17 de marzo del 2025

PRIMERO.-En primer lugar y razones de carácter procesal nos llevan a examinar la pretensión de condena formulada por la acusación particular frente a la persona jurídica Mecánica Sanitaria S.L., pretensión que ha de ser desestimada, procediendo en todo caso y en relación con la misma dictar sentencia absolutoria.

La intervención del imputado en la fase de instrucción preparatoria del procedimiento abreviado se produce con la obligada comparecencia e interrogatorio judicial que ordena el art. 775 de la L.E.Cr. comparecencia ante el Juez instructor, que consagra una de las garantías básicas que debe concurrir en todo proceso penal, cual es la asunción formal del status de imputado y su interrogatorio judicial antes de haberse formulado acusación en su contra debiendo el Juez informar al imputado de sus derechos, de entre los que destaca la obligación judicial de ilustración de la imputación al sujeto pasivo (art. 789.4 en relación con los 118.2º y 500.2º) y de la totalidad de los derechos que posibilitan su defensa privada y pública, y le hará saber la advertencia y requerimiento establecidos en dicho precepto", siendo determinante para poder ejercer su derecho de defensa en dicha fase del proceso, conocer la denuncia o querella de la que resulta la imputación del delito investigado.

El artículo 31 bis del C.Penal no ha instituido un mecanismo que permita imputar directamente los hechos delictivos a la persona jurídica, sino que partiendo de la conducta delictiva de las personas físicas -gestores o personas sometidas a la jerarquía empresarial- establece un vínculo normativo a resultas del cual y según expresión textual del precepto, "las personas jurídicas serán penalmente responsables de dichas infracciones", no puede olvidarse que en el modelo vigente del artículo 31 bis del Código Penal, la persona jurídica pasa a ser auténtico sujeto pasivo del proceso, de modo que puede defenderse por sí misma y de forma independiente frente a los intereses de quienes aparezcan acusados de cometer el delito en su provecho, siendo la entidad querellada la persona que contrajo la obligación con la querellante del pago de los suministros.

Efectivamente, como consecuencia de la nueva situación derivada de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y vistas las modificaciones introducidas en lo referente al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, reforma que constituyó una muestra gráfica de la quiebra de nuestro moderno sistema jurídico del viejo principio de que las personas jurídicas no pueden delinquir (societas delinquere non potest), y en atención a las implicaciones procesales derivadas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, mediante la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, se reformó nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, dotando a nuestro sistema legal de un estatuto procesal sobre las personas jurídicas, con instrucciones precisas sobre la forma en que se debe proceder penalmente contra ellas.

El aspecto más notable de la misma se plasma en la introducción en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de un nuevo artículo, el artículo 119, por el que se otorga a la persona jurídica el status de imputado y se le atribuyen los mismos derechos que a un imputado persona física. En este sentido, el nuevo artículo 119 señala que la citación se realizará en el domicilio social de la persona jurídica pero requiriendo, en este caso, a la entidad para que proceda a la designación de un representante (que no tiene por qué ser el representante legal), así como un Abogado y Procurador para el procedimiento. La reforma, que no detalla cuáles son las concretas facultades del representante de la persona jurídica en el proceso penal, se limita a señalar que el sujeto designado representará a la persona jurídica en todos los actos del proceso pero siendo, en este caso, la designación del Procurador quien sustituirá a la indicación del domicilio a efectos de notificaciones, practicándose con él todos los actos de comunicación posteriores, incluidos los de carácter personal.

El representante especialmente designado será el reflejo de la persona jurídica durante la tramitación del proceso penal, siendo su primera intervención la comparecencia en calidad de imputado en el modo y forma previsto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero con la especial circunstancia de que la incomparecencia del representante designado por la persona jurídica permitirá la práctica de la declaración entendiéndose que la persona especialmente designada se acoge a su derecho a no declarar si no comparece, tal y como se prevé en el nuevo artículo 409 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por todo lo cual y visto que en el presente caso, no se ha procedido conforme a lo legalmente previsto, es evidente procede como así fue solicitado por el Ministerio Fiscal dictar sentencia absolutoria respecto de Mecánica Sanitaria S.L al no haber sido requerida a fin de que designara representante para tomarle declaración con asistencia de letrado, a los efectos de indagar sobre su participación en el delito investigado, por cuanto del examen de las actuaciones se desprende que en ningún momento se recibió a la entidad declaración en calidad de imputada, lo que impide su condena.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal y la acusación particular imputan a los acusados, un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 en relación con el art 250. 1º del Código Penal, que la acusación particular estima cometido en forma continuada.

Se parte en el presente supuesto de una calificación jurídica, delito de estafa en el marco de las relaciones comerciales que se venían manteniendo entre las partes y en razón de la situación de impago a la que se llegó por parte de la mercantil Mecánica Sanitaria S.L a la sociedad querellante Suinta S.L., entidad proveedora a la que dejó diversas deudas sin atender, ámbito propio de lo que se ha dado en denominar los "negocios jurídicos criminalizados", siendo necesario para su adecuada valoración atender a los elementos del tipo de estafa y a la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil, partiendo para ello de un hecho cierto y es que por parte de la mercantil Mecánica Sanitaria S.L de la que el acusado Santos era su administrador único y el acusado Jesús Manuel, quien negociaba todas las gestiones comerciales, se solicitó y obtuvo de la querellante la realización de una serie de prestaciones fabricación de un determinado mobiliario para el Hospital Universitario de Salamanca, que finalmente no fue atendida, generando una situación de impago de la misma sin que pueda decirse lo mismo de las facturas referentes a la residencia Navia del Suarna y al Proyecto de la Muela de Zaragoza, por cuanto la mercantil SUINTA, S.L tras el impago de la referida al Hospital de Salamanca, modificó la forma de pago emitiendo facturas proforma y exigiendo el pago por adelantado, como así resulta del conjunto de abonos cruzados entre las partes y que han sido aportados como documental en el acto del plenario por la defensa de Santos bajo la rúbrica de "Correos de facturas indebidas" cuya lectura evidencia la exigencia de pago de su importe como condición para el inicio de la fabricación "para poder cumplimentar los pedidos necesito que realices el prepago de los mismos" (correo de 12/4/2022 12:26 así como 12 de enero de 2022, 10:05).

En tal sentido cabe señalar, entre otras, la STS 230/2021 de 11 de marzo de 2021 en la que se indica: "Como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado.

La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento, el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil."

De igual manera la STS nº 210/2021 de 9-3-2021 con abundante cita de otras resoluciones, precisa los contornos de la cuestión al señalar que:

"En efecto como precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre; 483/2012, de 7 de junio; 51/2017, de 3 de febrero; y 590/2018, de 26 de noviembre, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como se dice en la STS 222/2018, de 10 de mayo, con cita de la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13 de mayo: "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, la Sala Segunda ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16 de agosto de 1991, 24 de marzo de 1992, 5 de marzo de 1993 y 16 de julio de 1996).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Así las cosas, es lo cierto que en el presente caso ha quedado acreditado que las relaciones iniciales entre las mercantiles Suinta S.L. y Mecánicas Sanitarias S.L. se desarrollaron con total normalidad. Se encargaban los pedidos y salvo pequeñas incidencias en los pagos, propias y consustanciales a los negocios civiles, estas se solventaron de forma satisfactoria, como el surgido en diciembre del año 2020, fecha en la que estando pendiente el cobro de una factura por importe de 38.818,49 euros + 1.746,83 euros de gastos, MECÁNICA SANITARIA S.L. justificó su falta de atención en la existencia de un error en el confirming de su cliente INDUSTRIAS HIDRÁULICAS PARDO S.L., (16 de diciembre de 2021, en lugar de 16 de diciembre de 2020) obrando al acontecimiento nº 5 del expediente, los correos girados entre las partes como así resulta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en concreto del interrogatorio de ambos acusados así como de la testifical de Federico administrador legal de Suinta S.L quien puso de manifiesto la existencia de relaciones comerciales, con ambos acusados que se iniciaron a través de un amigo conocido de Jesús Manuel, quien le habló del futuro de la empresa socio sanitaria precisando que Jesús Manuel hizo varios viajes y que forjaron amistad, viniendo con Santos al tercero o cuarto viaje quienes se presentaron como socios; poco a poco afirmó realizaron pequeños proyectos para la empresa Hidráulicas Pardo S.L que determinaron en último término la realización del contrato para el Hospital Universitario de Salamanca, actuando siempre a través de Mecánicas Sanitarias nunca directamente con Pardo S.L reiterando que nunca hubo problema con los primeros encargos. Dichas relaciones también fueron confirmadas por la testigo Maribel, Directora de compras de Hidráulicas Pardo S.L. quien precisó que las relaciones se iniciaron con el contacto de Jesús Manuel quien les indicó que les podría proporcionar la venta de determinados elementos de mobiliario que necesitan para sus proyectos. Que antes del proyecto de Hospital de Salamanca ya existía relación comercial y que nunca hubo problemas reseñables. Que sabían que ellos no eran fabricantes pues no fabricaban nada gestionaban con proveedores diferentes, y que siempre se les pagaba con antelación y que como en el pedido del Hospital fue pagado 100% reiterando que la única persona con la que trataba como directora de compras y presupuestos de pagos era con Jesús Manuel, que siempre negociaba con él como comercial los pedidos y los pagos lo que así resulta de los correos que se a requerimiento del Juzgado por Industrias Pardo S.L en escritos de fechas 17 de octubre de 2022 y 6 de octubre de 2023 (acontecimientos nº 42 y nº 179), precisando que los pagos se efectuaban por confirming como con otros clientes, aunque con los acusados la fórmula pactada desde el principio era pago por adelantado, se emitía el confirming antes de la entrega del material. Gines Director General de Suinta S.L. también confirmó que tras la recepción de los pedidos de Mecánica Sanitaria S.L se ponía en contacto con los departamentos para la fabricación, precisando que industrias Pardo sabía que ellos eran los fabricantes pues Mecánicas Sanitarias solo efectuaba labores de intermediación.

Pues bien en el curso de dichas relaciones comerciales el problema surge con el pedido de junio de 2021, que conllevaba la fabricación y entrega de 563 unidades del sillón modular sin brazos y otras 149 unidades de sillón modular con brazos, por un importe de 118.042,00 euros más IVA, destinados al Hospital Universitario de Salamanca.

Se formalizó el pedido y se suministró por Suinta S.L. conforme a lo acordado, el día 19 de julio de 2021, obrando incorporados a las actuaciones la factura emitida el 20 de julio de 2021, los albaranes de entrega, los correos con las discrepancias surgidas tras la recepción defectuosa de algunos de los sillones, problemas que fueron puntualmente subsanados, según reconoció el testigo Bernabe comercial de Industrias Pardo, S.L, quien refirió defectos en la entrega, así como el testigo Santiago y el mismo Gines, quien indicó en el plenario que solucionada la incidencia, se libró la factura, la que no fue atendida a su vencimiento, y si bien es cierto que los acusados alegaron, como excusa incierta, que Industrias Pardo S.L no había abonado el suministro del mobiliario, lo que no se correspondía con la realidad por cuanto el examen de los movimientos bancarios de la cuenta que la entidad Mecánica Sanitaria tenía en Banco Sabadell, IBAN ES650081532015000143264, evidencia que el 8 de junio de 2021 Caixabank efectúa un ingreso en la cuenta de Mecánicas Sanitarias S.L. de 175.694,32 euros por cesión del crédito derivado de la factura emitida por Industrias Hidráulicas Pardo (folio 8 del acontecimiento 227), ingreso que se corresponde con el referido pedido extremo que también puso de manifiesto la testigo Maribel, reiterando que habían abonado todas las facturas, ello no puede llevarnos a estimar existente el dolo característico de la estafa, por cuanto las relaciones se siguieron manteniendo con normalidad, y tras dicha incidencia hubo más pedidos y suministros que se abonaron puntualmente. Por otro lado es ciertamente significativo que tras recibir la transferencia del pedido del Hospital de Salamanca los acusados procedieran a destinar una buena partida de la misma, a saber, 79.461,20 euros al abono de facturas anteriores que tenían pendientes con la entidad Suinta S.L., actitud que es difícilmente compatible con el ánimo de engaño característico de dicho tipo delictivo.

Las partes reconocen que mantuvieron conversaciones para solucionar el problema y así se reseña en el escrito de querella que: "A principios del mes de octubre del año 2021, resueltos los problemas manifestados en la entrega del pedido, y dado que el cliente final «INDUSTRIAS HIDRÁULICAS PARDO S.L.» había dado su plena conformidad con los cambios y reparaciones realizadas, se establecen entre «SUINTA, S.L.» y «MECÁNICA SANITARIA, S.L.» unos nuevos hitos para el pago aplazado del trabajo realizado para el proyecto, con vencimientos a 30 de Noviembre de 2021 y 15 de Diciembre de 2021. Llegada la fecha de los nuevos vencimientos, los acusados solicitan un nuevo aplazamiento de pago, petición que se vuelve a atender por parte de «SUINTA, S.L.», concediéndoles esta nueva petición.»

El 25 de Enero de 2022 se establece un plan de pagos para los nuevos pedidos que «MECÁNICA SANITARIA, S.L.» siguió realizando a «SUINTA, S.L.», condicionando su atención a la necesidad de realizar anticipos. Por otra parte, y respecto del pago de la deuda pendiente de cobro que ya era líquida, vencida y exigible, se establecieron 4 mensualidades, a abonar en los meses de febrero a mayo del año 2022 ya que SUINTA, S.L. recibió confirmación de INDUSTRIAS HIDRÁULICAS PARDO S.L. que MECÁNICA SANITARIA SL ya había cobrado la totalidad de la operación. Desde esa fecha MECÁNICA SANITARIA, S.L. solamente atendió el pago de algunos de los pedidos pendientes, ante la más que comprensible negativa de SUINTA, S.L. de atender más pedidos sin cobro por anticipado.

Dicha actitud difícilmente entronca con el dolo característico de la estafa en el que el autor una vez conseguido su ilícito propósito y dada la ausencia de intención de cumplir, no atiende las reclamaciones ni se presta a dar explicaciones, tratando en este caso de negociar los pagos.

En tal sentido y para determinar la existencia o no del dolo de estafa debe atenderse a la situación de los contratantes, siendo evidente que por parte de los acusados tanto en el momento inicial de la relación comercial como en las incidencias posteriores siempre desarrollaron su actividad de la misma manera. Se estableció con Industrias Pardo S.L. el pago de los suministros mediante confirming, cuyo pago se negociaba con la entidad bancaria remitiendo a tal efecto las facturas para el cobro adelantado, lo que le dotaba de capital circulante para poder abonar en su momento las prestaciones que recibía de Suinta S.L. y otros proveedores, sin que conste que dicha forma de pago que según manifestó la testigo Maribel conllevaba, el pago por adelantado, fuese impuesta de forma fraudulenta.

En la fecha en que se concertó la discutida operación junio de 2021, la actividad de Mecánica Sanitaria se desarrollaba con normalidad, se contaba con la perspectiva de cobrar en su momento la abultada factura, así como también con los ingresos que se irían recibido en razón de otras operaciones, y esta situación persiste a lo largo del tiempo, hasta que se llegó a una situación que determinó que por parte de Comercial Sanitaria se acudiera al concurso voluntario.

Si atendemos al mes de junio y posteriores, lo cierto es que se atendieron pagos en relación con otros proveedores y con la misma Suinta S.L, y así aparece acreditado documentalmente. El examen de los movimientos de la cuenta corriente del Banco Sabadell nº 0081532015000143264 (acontecimiento 227) pone de manifiesto que la mercantil Mecánicas Sanitaria S.L. abonó, durante el periodo de junio de 2021 a enero de 2022, a Suinta S.L. un total de 175.812,09 euros, según se reseña en el relato de hechos probados, monto de facturas que desdibujan el dolo característico del delito de estafa, y que evidencian por otro lado que durante dicho periodo se interesaron y recibieron encargos y pedidos que fueron correctamente atendidos y que también descartan el dolo eventual del delito de estafa, que lleva al defraudador a persistir en su actividad prolongando la percepción de los fondos, servicios y mercancías pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación para enriquecerse pese a ser consciente de la insolvencia con la consiguiente imposibilidad de atender a compromisos que se siguen contrayendo irresponsable, frívola o alegremente para en el desarrollo de su actividad negocial, incrementar su patrimonio.

Debemos puntualizar que alguna relativa mendacidad o exageración en la oferta, adornada con elementos atractivos de discutible realidad en condiciones secundarias o no determinantes, acompañada de la decidida e incuestionable intención de cumplir y por tanto sin ánimo de causar lesión patrimonial, no basta para alumbrar un delito de estafa. Quien tiene voluntad, demostrada y acreditada de restituir, aunque engorde ficticiamente para ahuyentar suspicacias su solvencia y aunque luego por circunstancias sobrevenidas absolutamente imprevisibles no alcance a devolver el préstamo recabado y así obtenido, no cometería un delito de estafa. Nos movemos, como es sabido, en un territorio de linderos difusos y poco claros. Requiere indagar sobre elementos volitivos, actitudes, disposiciones interiores, intencionalidades y ánimos y propósitos que sólo a través de las circunstancias exteriores antecedentes, simultáneas y concomitantes, y posteriores pueden aclararse.

Señalada la existencia de un inicial ánimo de cumplimiento que se concreta en las prestaciones abonadas, se observa una doble situación que debe ser objeto de valoración, por un lado la progresiva mala situación económica de Mecánica Sanitaria y por otro los intentos de continuar con la actividad.

Esta progresiva mala situación se desprende de las explicaciones dadas en el acto del juicio por el acusado Santos, siendo evidente que Mecánica Sanitaria tenía capacidad de generar negocio, tenía contratos apalabrados, estaba desarrollando otros, pero contaba con un lastre que a la larga produjo la inviabilidad de la empresa, que era la deuda que tenía con Suinta S.L. y que fue aplazada en dos ocasiones, si bien seguía con su actividad y existía confianza en que se pudiera solventar la cuestión. Contaba con una aparente capacidad de hacer frente a sus compromisos, y existían expectativas de cobro, si bien existían problemas de liquidez, mala situación económica que no implica una prueba concluyente de que por parte de los administradores de la misma existiera un ánimo de engaño a los proveedores que implicaría la existencia de estafa, puesto que existía una previsión de poder atender a los mismos, y así las alegadas negociaciones referentes al proyecto "Congo o Senegal" con el que los acusados alegan harían frente al impago se reconocen por el propio Sebastián y por la testigo Maribel, a pesar de que el proyecto no llegara a realizarse. El hecho de haberse generado un impago no debe llevar a concluir, sin más, la existencia de un ánimo de engaño y en tal sentido señala la STS nº 211/2020 de 21-5-2020 (rec. 3105/2018, FD 5º) puede constituir un indicio, pero no una conclusión sobre la concurrencia de la estafa y así indica: "Hay que partir de una afirmación elemental: no haber pagado, ni siquiera si se demuestra que hubo posibilidades de hacerlo, no es signo concluyente de no haber tenido jamás intención de pagar. Ese acto posterior (impago) es un indicio, sí. Las actuaciones posteriores sirven para escudriñar o indagar sobre las intenciones previas. Pero, desde luego, son frecuentes en la práctica (máxima de experiencia) impagos fruto de una decisión posterior al surgimiento del débito. La ecuación no ha pagado, luego nunca tuvo intención de pagar es un exceso.

Y, al revés, el hecho de haber efectuado abonos posteriores parciales, parece alimentar la hipótesis contraria: no puede decirse con rotundidad que jamás tuvo intención de pagar quien luego, después de recibir la prestación, sin ser imaginable otro motivo aparente diferente a la intención de cumplir, ha efectuado algunos pagos y, además, ha documentado la deuda con unos efectos librados contra una cuenta corriente en la que se constata que el acusado, Santos en numerosas ocasiones, efectuó ingresos en efectivo y transferencias a título personal, constatándose de la lectura de los acontecimientos 163 y 227, que desde enero de 2022 el acusado Santos realizó numerosos ingresos en la cuenta del Banco Sabadell, fondos que el acusado sin duda inyectaba para hacer frente a los pagos de Suinta S.L.; y así consta el ingreso de 2.000 y 800 euros el 17 de enero de 2022, seguidos de una transferencia a Suinta S.L. por importe de 13.692 euros; 1.900 euros el 27 de enero de 2022 mismo día en que se transfiere a Suinta S.L. 11.858 euros; 1200 euros el 7 de febrero de 2022; 500 euros el 7 de febrero; 700 euros el 21 de febrero de 2022; 750 euros el 22 de febrero de 2022; 4.000 euros el 7 de marzo de 2022; 1.200 euros el 1 de abril de 2022; 800 euros el 7 de abril de 2022; 2.110 el 8 de abril de 2022, así como transferencias de CaixaBank por importe de 5.200 euros, 7.500 euros, 8.000 euros y 880 euros, ingresos que parecen ser signo más bien de un propósito de pago, revocado luego por las razones que sean y que podrá dar vida a un dolo civil, pero no al dolo típico de la estafa.

Por otra parte el hecho de haber generado una expectativa o confianza de cumplimiento no implica, en caso de incumplimiento, que ya desde el momento de los acuerdos existiera un ánimo de engaño y en tal sentido señala la STS nº 388/2019 de 24-7-2019 (rec.1127/2018, FD 2º): "... La confianza que pueda depositarse en la otra parte contratante no determina, sin más, en caso de que ésta no cumpla con las obligaciones contraídas, que haya existido ya desde la firma del convenio esa intención inicial de engañar y de no cumplir lo pactado, como elemento esencial integrante del delito de estafa ... ".

Conclusión de lo anterior es que no cabe considerar acreditado que existiera por parte de los acusados la voluntad de engaño que es elemento determinante de la estafa, y en consecuencia procede el dictado de una sentencia absolutoria, pues la prueba practicada ha puesto de manifiesto un simple incumplimiento de contrato, sin más, insuficiente para derivar a la vía penal tal hecho, pues en el momento de suscribirse el contrato de fabricación y suministro de sillones para el Hospital de Salamanca no se aprecia una dolosa intención de defraudar o lesionar a los denunciantes lucrándose con la operación llevada a cabo. Debiendo ser en el seno de un procedimiento civil donde tengan que dirimir las partes sus discrepancias por los posibles incumplimientos en que hayan podido incurrir los querellados, pero no en la jurisdicción penal.

Es cierto que la falta de comunicación de los problemas con los que se estaban encontrando los acusados para continuar con la actividad puede suponer un cierto ánimo de ocultación. Pero de ahí no cabe deducir que antes de contratar con la perjudicada tuvieran intención de no cumplir con su compromiso. Todo lo más, puede significar un ánimo de no querer cumplir una deuda ya contraída, o no poder hacerlo por dificultades sobrevenidas en la empresa, circunstancias éstas que se diferencian notablemente del ánimo de engañar que el Código Penal exige como previo al acto de transmisión patrimonial.

Estima la Sala que no existió el engaño que se denuncia y, por lo mismo, los hechos carecen de relevancia penal y no son constitutivos del delito de estafa del que se acusa a los querellados, en tanto que es necesario que al tiempo en que se hizo la entrega del dinero por parte de Hidráulicas Pardo S.L. existiera una deliberada intención de no cumplir el contrato con Suinta S.L. con el consiguiente engaño para la perjudicada. En consecuencia, y sin perjuicio de que puedan ejercitarse las correspondientes acciones civiles para reclamar los daños y perjuicios producidos, la decisión judicial no puede ser otra que la de absolver a los acusados del delito de estafa por el que venían siendo acusados.

TERCERO.-La acusación particular imputa a los acusados de forma alternativa, un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 253, en relación con el artículo 250.1.5º, del Código Penal, en el que se castiga a quienes, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

La jurisprudencia ha venido exigiendo para que pueda afirmarse la existencia del referido delito la concurrencia concatenada de cuatro elementos: a) la recepción, física o jurídica, por el sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima; b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona; c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona, con el correlativo lucro en quien se apropia. Por lo que hace específicamente a la apropiación indebida de dinero, las sentencias del Tribunal Supremo 163/2016, de 2 de marzo y 18/2016, de 26 de enero recuerdan que "siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 Código Penal" y que lo que se exige para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero "es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo)". Y añade esta jurisprudencia que tras la reforma se mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida "la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido.

A este respecto, la sentencia del TS de 21 de abril de 2021 resulta muy ilustrativa. Señala lo siguiente: "En esta norma, el art. 253 CP, se castiga a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Señala la sentencia de la Sala Segunda 300/2020, de 11 de junio , que la jurisprudencia de esta Sala ha ido conectando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los que recoge el art. 252 (actual 253): depósito, comisión o administración, concretamente: el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio (Acuerdo Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 3 de febrero de 2005), la sociedad, arrendamiento de cosas, de obras o servicios. Debiendo tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala también ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto, en el que caben, precisamente por el diseño abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil.

Si bien precisa, que la naturaleza de un contrato o un negocio jurídico viene determinada por sus características externas y no por el nombre que con mayor o menor acierto le asignen sus intervinientes. En el derecho privado negocial hay que atender a lo que se ha querido pactar ( art. 1255 CC) . El nombre con que se bautiza un negocio puede ser indicativo u orientativo de esa voluntad, pero nunca es criterio único decisivo ni definitorio. En ocasiones nombre y naturaleza no coinciden. Este ostenta primacía en el plano jurídico sin duda alguna. Pero en todo caso han de ser títulos traslativos de la posesión, no del dominio. Ese es el denominador común de los ejemplos enunciados en el precepto (depósito, comisión, custodia) con el carácter de numerus apertus(...o cualquier otro). Solo desde ahí es lícito hablar de apropiación. Por eso, muchos otros títulos que producen la obligación de entregar o devolver no son idóneos para generar el delito de apropiación indebida, porque transmiten el dominio, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o donación ( SSTS 1818/99, de 24-2; 50/2000, de 6-6; 165/2003, de 10-2; 1020/2006, de 5-10; 914/2007, de 16-11; 738/2016, de 5-10; 701/2017, de 25-10; 222/2018, de 10-5; 385/2018, de 25-7).

Así las cosas es evidente que en el presente caso no puede más que dictarse sentencia absolutoria y ello por cuanto de la lectura del hecho primero del escrito de acusación formulado, se llega a la conclusión de que dicho relato no tiene encaje en el tipo del injusto del delito de apropiación indebida y ello por cuanto y si bien es cierto que la entidad Industrias Hidráulicas Pardo S.L había abonado puntualmente a la mercantil Mecánica Sanitaria S.L el importe de la factura girada con motivo de la entrega de sillones relativa al proyecto del Hospital Universitario de Salamanca, no abonando los acusados a la mercantil Suinta S.L. cantidad alguna por los sillones suministrados, es lo cierto que el importe que fue abonado por confirming en la cuenta del Banco Sabadell titularidad de la sociedad que administraban no era una cantidad recibida para que tuviera necesariamente que ser devuelta o entregada a un tercero, aunque esto pudiera ocurrir de darse algún incumplimiento del contrato suscrito, sino que era fruto de las relaciones comerciales que los acusados a través de la mercantil Mecánica Sanitaria mantenían con Industrias Hidráulicas Pardo, pasando a engrosar sus activos, estimando como antes se indicó que el impago a Suinta S.L. de la referida factura es un mero incumplimiento contractual, no resultando factible a partir de los hechos imputados configurar el injusto típico del citado delito que, como es bien sabido, requiere entre otros elementos el recibimiento de dinero, o cualquier otra cosa mueble, por título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Resulta por tanto imprescindible que el sujeto activo haya recibido el dinero o cosa mueble en virtud de ciertos títulos, que no transmiten la propiedad de lo suministrado, sino que originan la obligación de devolverlo.

Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa el dinero pagado por Industrias Pardo S.L lo fue en virtud de un contrato de compraventa tal como ha reconocido la testigo Maribel, lo que no puede interpretarse de una manera distinta a que la suma entregada fue el precio acordado y en ningún momento llegó a pactarse que los acusados, actuando como comisionistas o similar, gestionaran con dicha cantidad la adquisición de los suministros y el pago a Suinta S.L., de manera que lo acontecido podrá tener relevancia en la jurisdicción civil, pero no puede tener encaje en el delito de apropiación indebida.

Es decir, el dinero se entregó como pago del precio y los acusados lo recibieron a título dominical. Conforme a la declaración de los hechos probados, no se recibió en calidad de depósito o administración, no había -en el momento de su recepción y en atención al título de entrega- obligación de devolución; ni resultaba configurado como un patrimonio separado predeterminado exclusivamente a una finalidad concreta, que posibilitara su consideración como modalidad de distracción.

CUARTO.-Finalmente y en lo referente a la calificación alternativa también formulada por la acusación particular, de entender los hechos como constitutivos de un delito insolvencia punible, igualmente procede el dictado de una sentencia absolutoria.

Se formula acusación por un delito de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal. Con carácter previo ha de precisarse que esta calificación, es equívoca, por cuanto el precepto citado se encuadra en el Capítulo VII del Título XIII del Libro II, que lleva por rúbrica "Frustración de la ejecución", en tanto que los delitos de insolvencia punible están recogidos en el Capítulo VII bis, artículos 259 a 261 bis. En la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se explica que con la reforma del Código Penal en este punto se establece "una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución, a las que tradicionalmente se ha entendido referido el delito de alzamiento de bienes, y los delitos de insolvencia o bancarrota. Estos grupos de delitos pasan a estar regulados en capítulos diferenciados".

Así, tras esta reforma el Capítulo VII, en el que se inserta el artículo 257, deja de estar encabezado por la rúbrica "De las insolvencias punibles", que pasa al Capítulo VII bis. A su vez, el delito de insolvencia punible del antiguo artículo 260 se ha desdoblado en dos tipos distintos, previstos en los dos primeros apartados del vigente artículo 259, en los que se describe casuísticamente, en nueve apartados, todas las conductas punibles del deudor en situación de insolvencia y que haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso, además de introducirse unas modalidades agravadas en el artículo 259 bis. Lo que se tipifica en el artículo 257, que es el que nos ocupa, es el delito de alzamiento de bienes, con el que también se sancionan conductas defraudatorias de las expectativas del derecho al cobro del acreedor y en el que, en definitiva, el bien jurídico protegido es el mismo: el patrimonio de los acreedores, en virtud del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor que consagra el artículo 1911 del Código Civil.

Es común a ambos delitos, el de alzamiento de bienes del artículo 257 y el que la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015 denomina ahora delito de bancarrota, del artículo 259, que el deudor realiza actos de ocultación o disposición de sus bienes que perjudican los intereses de sus acreedores, que ven de este modo imposibilitada o dificultada la realización de su crédito. En cualquier caso, en uno y otro delito el sujeto activo sustrae sus bienes a la responsabilidad patrimonial universal a que deben quedar sujetos, bien físicamente (con su destrucción u ocultación), bien jurídicamente (disponiendo de ellos o contrayendo obligaciones) y se coloca así voluntariamente en una situación en la que es incapaz de satisfacer el crédito del acreedor. Específicamente, el delito del artículo 257 requiere de la concurrencia de los siguientes elementos típicos "(i) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad; (ii) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor; (iii) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido, y (iv) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos (numerosas sentencias de esta Sala, entre las últimas, las de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001" ( sentencia del Tribunal Supremo 727/2023, de 3 de octubre).

La concreta modalidad de alzamiento de bienes por la que se formula acusación es la de disminución del patrimonio para eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles derivadas de un delito, que está recogida en los apartados segundo y tercero del artículo 257. La jurisprudencia ha señalado que "lo pretendido por el legislador con este precepto era superar la difícil subsunción en la modalidad básica del alzamiento de aquellos supuestos en los que el autor de un hecho delictivo se situaba bajo la situación de insolvencia para eludir las responsabilidades civiles derivadas de su acción con anterioridad a que se dictase sentencia condenatoria; que se trata de un tipo especial porque señala una fuente de las obligaciones frustradas por el autor diversa de la fuente general de las obligaciones contenida en el artículo 257.1.2º; también hemos señalado que este tipo no requiere que la enajenación de bienes haya sido simulada, pues se pretende proteger al acreedor no solo contra ella sino también de aquellas enajenaciones reales que configuran un serio obstáculo para hacer efectivos los créditos del sujeto pasivo; también que este precepto zanja una cuestión largamente discutida como es la de si constituye alzamiento de bienes la conducta del autor de un delito que, antes de haber sido condenado por el mismo, pero sabedor de que ha generado un perjuicio del que tendrá que responder mediante una indemnización, se alza con los bienes y se coloca en situación que le imposibilita o dificulta de modo sensible la satisfacción de dicha obligación, inclinándose el legislador por entender que la obligación "ex delicto" nace de la propia infracción criminal; en suma, las acciones descritas en el artículo 258 previgente (hoy 257.2) son punibles por su mera realización tras la comisión del hecho delictivo, sin necesidad de que la responsabilidad sea declarada en sentencia, (sentencia del Tribunal Supremo 994/2016, de 12 de enero de 2017).

Pues bien ha de señalarse con carácter previo que no se puede pretender que sea este Tribunal, como órgano judicial de enjuiciamiento, el que ante la acusación genérica de la comisión de un delito de insolvencia punible, desconociéndose cuando se produjo y cómo se materializó, tenga que efectuar una prospección, en perjuicio de los acusados verificando y contrastando los asientos contables y facturas con los extractos bancarios que documentan la actividad de la sociedad, para determinar, cuando y como se realizó la ilícita apropiación de los fondos o que conductas de ocultación del patrimonio o disposiciones se efectuaron en perjuicio del acreedor querellante, pues esa carga corresponde a quien acusa, que deberá, una vez individualizado el acto de gestión social con su referente documental, probar el extravío en el marco de facultades que tenía el acusado Santos como administrador de la mercantil con la colaboración y participación del otro acusado Jesús Manuel.

Debe en este punto ponerse de manifiesto que el principio acusatorio exige que la acusación sea clara y precisa respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse por no figurar en dicha acusación, por lo que es manifiesto que la base fáctica de la misma o hecho por el que se acusa tiene fuerza vinculante para el Tribunal, amén de la eficacia delimitadora de lo que es objeto del proceso, debiendo contener éste hecho todo el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfeccionamiento del mismo, la participación concreta de los acusados, las circunstancias agravantes, y en definitiva todos aquellos datos de hechos de los que ha de depender la especifica responsabilidad penal que se imputa.

En cuanto al contenido del escrito de acusación, el art. 781 de la LECrim establece que éste comprenderá los extremos a que se refiere el art. 650 de la misma Ley, que expresa, a los efectos que aquí nos interesa, que dicho escrito se limitará a determinar en la primera de sus conclusiones precisas y numeradas "los hechos punibles que resulten del sumario", por lo que es manifiesto que esta primera conclusión, de indudable relevancia, debe contener una descripción de tales hechos punibles de una manera concreta y sintética, ya que en realidad de la misma han de derivar las restantes conclusiones, puesto que, en efecto, de ella debe deducirse, como ha quedado dicho, qué delito se ha cometido, la participación del acusado, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su caso y la pena que haya de imponerse al procesado, así como también la petición indemnizatoria, siendo por tanto un acto de postulación equivalente a la demanda en el proceso civil, de relevante trascendencia, para la delimitación de la contienda entre la parte acusadora y el acusado.

La Sentencia número 724/2.022, de 14 de Julio, el Tribunal Supremo ha señalado: "La sentencia, no puede introducir sorpresivamente ni hechos distintos a los invocados por las acusaciones, ni valoraciones jurídicas novedosas que la defensa no haya tenido ocasión de rebatir. Tampoco puede focalizar su atención para conformar la tipicidad en elementos fácticos que la acusación no recogía en su pretensión; ni conferir a los elementos que hayan podido ser aludidos una dimensión o relevancia que no se desprendía, ni expresa ni implícitamente, del examen de la pretensión acusatoria. Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación o se reelaboran los hechos en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos de sus elementos; y aclarar o especificar otros; o que introducen perspectivas nuevas, se frustra el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica o la trascendencia jurídica concedida a datos fácticos que no se presentaban con tal alcance por la acusación. Es imprescindible que exista acoplamiento o ajuste en lo esencial aunque no la similitud que brinda un espejo. Es decir, la condena ha de tener su correspondencia en la acusación; debe ser reflejo aunque solo sea parcial, de aquélla (entre otras STS 326/2013, de 1 de abril (RJ 2013, 3718)). Leemos en la STS 977/2012, de 30 de octubre "El principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa. En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre (RTC 2002, 228)). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero (RTC 1988, 10); 225/1997, de 15 de diciembre (RTC 1997, 225 ); 302/2000, de 11 de diciembre (RTC 2000, 302 ).

En el caso de autos aparece que la acusación particular imputa el delito de insolvencia punible sin efectuar relato alguno que ampare su pretensión. No se determinan los concretos actos de ocultación, tampoco las operaciones ficticias, las disposiciones indebidas, ni los recibos ficticios, ni los reintegros indebidos, o créditos simulados desconociéndose las fechas en que se efectuaron las supuestas disposiciones de bienes en su perjuicio, tampoco los importes y los conceptos. Se observa pues que la imputación es genérica pues no se concretan los hechos que los dos acusados supuestamente realizaron de forma indebida con el fin de defraudar las legítimas expectativas del acreedor querellante. No se conocen las operaciones concretas que suponen una distracción de los fondos, no se han individualizado los cargos, limitándose a indicar de forma genérica una conducta irregular no contándose con prueba pericial alguna que haya procedido al examen de la contabilidad y permita a la Sala, con cierto rigor, dar por acreditado los actos de disposición irregular lo que hubiera exigido examinar el flujo de entradas y salidas desde la constitución de la sociedad para así determinar si las operaciones mercantiles y pagos efectuados se correspondían o no con la realidad, lo que ha de conllevar su absolución visto la inexistencia de relato que ampare el delito de insolvencia punible imputado por la acusación sin especificar y concretar los hechos que se dicen ejecutados por los acusados.

QUINTO.-Las costas procesales han de declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del C.Penal y art. 240 de la L.E.Crim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación