Sentencia Penal 187/2024 Audiencia Provincial Penal de Araba/Álava nº 2, Rec. 7/2022 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.- ANTECEDENTES PROCEDIMENTALES

Abierto el juicio oral, y de conformidad con el artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la letrada de la acusación particular solicitó que la vista se celebrara a puerta cerrada.

Por ello se confirió traslado a las partes a fin de que se pronunciasen sobre las condiciones de publicidad del juicio.

El Ministerio Fiscal interesó la celebración a puerta cerrada a fin de garantizar la indemnidad y el interés del menor , sin objeción por parte de la defensa. El Tribunal acogió la petición del Ministerio Fiscal atendida la edad que tenía el entonces menor y la naturaleza de los hechos justiciables, así como la preponderancia de los intereses que se hacía necesario preservar, dándose en el caso todas las condiciones para que se celebrara a puerta cerrada.

SEGUNDO- ANONIMIZACIÓN PARCIAL DE LOS DATOS IDENTIFICATIVOS

Dado que Anton era menor a fecha de los hechos,atendido el objeto del proceso, al amparo del artículo 8 de las Reglas Mínimas de Beijing sobre intervención de menores en el proceso penal, aprobadas por Resolución de 28 de noviembre de 1985 por la Asamblea General de Naciones Unidas, y de conformidad con la doctrina tanto convencional - SSTEDH, caso Z c. Finlandia, de 25 de febrero de 1995 ; caso C.C c. España de 6 de enero de 2010- como constitucional - SSTC 185/2002 , 127/2003 , 144/2003 , 114/2006 , 41/2009 , 64/2011 - así como de la interpretación teleológica de lo previsto en los artículos 232 y 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 140.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede identificar al que fuera menor a fecha de los hechos sólo por sus iniciales, y ello con la finalidad esencial de salvaguardar su intimidad evitando de esta manera que la sentencia, dada su publicidad, pueda convertirse en un instrumento indirecto de victimización secundaria. Los artículos 19 y siguientes del Estatuto de la Víctima y, de forma particular respecto a víctimas especialmente vulnerables, imponen obligaciones positivas de garantizar un nivel adecuado de protección, que en el caso se traduce en la necesidad de limitar el principio de integridad informativa de las resoluciones judiciales.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y JUICIO NORMATIVO

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar:

a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Aplicando lo anterior al concreto caso que enjuiciamos debemos señalar que el relato fáctico contenido en los hechos probados resulta de la prueba plenaria practicada, cuyo resultado, sin embargo, impide anudar a los hechos que se han declarado probados, las consecuencias penales pretendidas por la acusación.

Para llegar a la anterior conclusión debemos traer a la sentencia el contenido sustancial de las pruebas practicadas en el plenario. La peculiaridad de este supuesto radica en que Maximiliano , persona acusada en este procedimiento, no niega haber mantenido relaciones sexuales con Anton cuando contaban con 19 y 16 años de edad respectivamente, aunque sí existe discrepancia en la posible prestación del consentimiento por la afirmada víctima y sobre el modo concreto en qué se produjeron los encuentros.

El examen de la prueba lo vamos a realizar no en el orden preciso en que se practicó, sino de una forma que entendemos sistemáticamente más acorde, puesto que nos permitirá conocer, de partida, las versiones ofrecidas por uno y otro.

Comenzando por el relato de Anton, que se aportó al juicio como prueba preconstituida, el menor vino a decir que conoció a Maximiliano a través de una aplicación de contactos para homosexuales y que tras chatear se intercambiaron los teléfonos y empezaron a comunicarse por WhatsApp hasta que quedaron en verse. El menor relata dos encuentros en el domicilio de Maximiliano en los que refiere que mantuvo relaciones sexuales con penetración anal y una felación. Señala que el primer encuentro fue en la habitación de Maximiliano , en su piso, y que en otras dependencias había otras personas . En cuanto al desarrollo de los hechos manifestó que tras acceder a la vivienda de Maximiliano, se dirigieron a su dormitorio. Una vez allí, Maximiliano le quitó la ropa, le colocó tumbado boca abajo en la cama y le penetró analmente. No recuerda si eyaculó y cree que no usó preservativo. En cuanto al acto sexual concreto manifestó que como le dolía le dijo a Maximiliano que parase y éste después de seguir intentándolo le dijo que le hiciera una felación. A continuación, abandonó el domicilio ya que había quedado con unas amigas.

Añadió que con posterioridad a los encuentros en el domicilio siguieron manteniendo contacto por WhatsApp hasta que su madre descubrió las conversaciones.

Respecto al segundo encuentro nos refirió el menor que ocurrió también en el domicilio de Maximiliano , en su habitación y consistió en una penetración anal. Relata así mismo que también le dolió por lo que le dijo Maximiliano que parara .

Ha añadido que él lo que quería era conocer a Maximiliano y hablar con una persona a la que le gustaran los chicos , pero que no quería mantener relaciones sexuales y que no había tenido contactos de este tipo con anterioridad.

Respecto a la fotografía de su glúteo ha declarado que Maximiliano se lo pidió y accedió a ello, con la condición de que no lo divulgara.

Visto, sustancialmente, el relato de Anton, sigamos ahora con el resto de la prueba.

En cuanto a la declaración de Maximiliano , persona acusada en este procedimiento, vino a relatar que contactó con Anton a través de una aplicación de contactos entre homosexuales en la que hay que ser mayor de edad para acceder. Por ello y ante el aspecto físico de Anton no pensó que fuera menor de edad . Ha declarado que fue Anton quien contactó con él y le escribió ,que posteriormente quedaron para ir a su casa, donde Anton fue solo . En cuanto a los actos sexuales ha declarado que mantuvieron relaciones sexuales anales con penetración , que no le forzó y que fue Anton el que dijo que quería mantener las relaciones sexuales. Insiste en que no hubo coacción, que en ningún momento le dijo que parara y que Anton no manifestó asco o repulsa. Continúa señalando que tras estas relaciones siguieron manteniendo contacto normal por WhatsApp hasta el 22 de junio, un día antes de su cumpleaños. Ha añadido que ha tenido otras relaciones sexuales y nunca le han denunciado. A preguntas de su letrado contestó que desconocía que Anton tenía una discapacidad, ya que salía a la calle solo ,iba solo al colegio, le dijo que solía salir de fiesta, era sociable, autónomo ...

A este respecto ha añadido que tiene experiencia con personas con discapacidad ya que ha colaborado como voluntario en la asociación DIRECCION003, de acompañamiento de personas con discapacidad .

Declaró también la madre de Anton, que manifestó que adquirió conocimiento de los hechos, mediante el descubrimiento en el móvil de su hijo de las conversaciones que mantenía con Maximiliano . Señaló además que su hijo tenía un carácter introvertido, era muy influenciable y tenía un DIRECCION001 y física, que se apreciaba a simple vista. Ha declarado que tras descubrir estos hechos su hijo se sintió muy avergonzado y al contarle que había habido contactos sexuales decidieron interponer denuncia. Su hijo le dijo que él no quería mantener relaciones sexuales, y que solo quería buscar una persona para hablar, porque no tenía amigos .

Asimismo, explicó que después de los hechos Anton se quedó más introvertido, más hermético y no quiere oír hablar de este asunto.

Contamos también con la declaración del agente de la Ertzaintza nº NUM003. Nos ha dicho que habló con el menor en el hospital donde acudió para el examen de las posibles lesiones y que se le notaba la discapacidad que presentaba tanto por el aspecto como por la forma de hablar. Respecto a los hechos Anton les dijo que había tenido dos encuentros con el acusado, que en la primera vez hubo penetración anal y oral, había más personas en la vivienda, pero que no intervinieron en los hechos y en la segunda solo penetración anal y Maximiliano le sacó fotos del ano. Les dijo que las relaciones fueron consentidas y que le dijo a Maximiliano que tenía 16 años. También les refirió que el sexo oral, la felación ,no le gustaba y que en la segunda relación no hubo sexo oral.

La agente nº NUM004, ha expuesto en el acto del juicio, que acudió al hospital de DIRECCION004 y allí estuvo con la madre y el menor. Observó que el menor respondía muy despacio, parecía que no recordaba bien los hechos, que no era totalmente normal y era muy pequeño para su edad. Les dijo que había tenido relaciones sexuales en dos días, que en la primera hubo penetración anal y bucal y en la segunda solo anal. Dijo que no le gustó la penetración bucal. Destaca que el menor era muy lento al contestar, no explicó cómo se habían conocido y parecía como que no tenía los conceptos muy claros.También indicó que en ningún momento le dijo a Maximiliano que parara.

Contamos igualmente con la pericial de los médicos forenses que efectuaron el análisis respecto a la capacidad de Anton. Las forenses en el acto del juicio se ratificaron en el informe de 17 de septiembre de 2020 ,obrante 216 a 218 de las actuaciones . El informe médico forense establece que el menor presenta desde un punto de vista médico, limitaciones significativas en la capacidad para otorgar consentimiento sexual válido. Para llegar a esta conclusión, se analizaron los antecedentes personales y médicos del menor. Así, se destaca que tiene reconocido un grado de discapacidad del 48 % según referencias de su progenitora. Su principal alteración a nivel de estructura psíquica se asienta en las limitaciones y discapacidades manifiestas en el campo cognitivo intelectual. Así, presenta escasa habilidad y conciencia de la toma de decisiones, teniendo o como eje central su salud y bienestar. Se evidencia escaso juicio y escasa capacidad de valoración de riesgos y consecuencias del contexto, por lo que precisa de ayuda y orientación y supervisión en todas las áreas de su vida cotidiana, función, que principalmente desarrolla la madre y familia, así como otros agentes profesionales activos. En el ámbito de las relaciones interpersonales presenta dificultades y actitudes que tienden hacia la complacencia y la sumisión frente a los demás, con el fin de verse integrado en la vida social y de relación normalizada. Se realizó una valoración neuropsicológica, con distintos test psicométricos en los que se objetiva que en el dominio cognitivo se halla en un rango inferior a la media, siendo el índice de inteligencia total estimado de 78 ( en el año 2013) lo que es representativo de un nivel de inteligencia bajo y dificultad para la guía de la propia conducta. Se ha aportado asimismo a la causa el informe psicológico emitido por la entidad DIRECCION005 ( folios 91 a 93 de la causa)en el que tras la realización de 35 sesiones (desde octubre del 2021, hasta marzo de 2023) se concluye ,en cuanto a la relación sexual practicada ,que por parte del menor puedo existir consentimiento, desde su curiosidad, pero no fueron relaciones a asentidas y aceptadas por parte de Anton , lo que le generó un sentimiento de malestar.

Consta la certificación del Instituto de Bienestar Social de la Diputación foral de Álava que acredita que tiene un grado uno de dependencia moderada con efectos hasta marzo de 2022. Así mismo el informe de la Diputación Foral de Alava sobre su discapacidad ( folio 123 ) señala que presenta inteligencia límite y DIRECCION006 y un grado total de discapacidad del 48%.

Contamos también con el informe médico forense respecto al examen físico del menor en el que no se objetiva lesión alguna.

Por otro lado, obran a los folios 126 a 147, las conversaciones de WhatsApp, mantenidas entre Anton y Maximiliano , aportadas por el acusado al Juzgado instructor y que no han sido impugnadas.

Ciertamente, tras su lectura, y sin perder de vista por un momento la delicadeza del asunto dada la implicación de un menor, pero no por ello apartándonos del resultado que, a nuestro parecer, arrojan estas pruebas, parece casar la versión de Maximiliano sobre las circunstancias que narra en su interrogatorio.

No entendemos necesario traer a esta sentencia el contenido literal de los diálogos mantenidos, pero sí recalcar que es muy extenso el intercambio de mensajes, durante un periodo que comprende desde el 6 de junio de 2020 -en cuya fecha todo apunta a que se conocen, atendido el contenido de los mensajes que intercambian ese día hasta el 22 de junio de 2010, fecha en la que según nos han dicho la madre de Anton interceptó el teléfono del menor. A partir de este momento se cortaron las conversaciones.

Puede observarse en los diálogos a través del WhatsApp, una participación muy activa de Anton, y una conversación normal entre dos personas que se están conociendo y que están iniciando una relación. Así, Anton y Maximiliano se sinceran sobre los episodios que ambos habían sufrido de bulling en el colegio y se cuentan las herramientas que han utilizado para superarlo. Hablan con tranquilidad de los encuentros que han mantenido y planifican los siguientes. Se interesan el uno por el estado del otro e incluso plantean la posibilidad de mantener una relación sentimental en el futuro según se vayan conociendo.

Los mensajes son compatibles con unos contactos sexuales que estarían faltos de coacción, amenaza, forzamiento e imposición del secreto. Por ello no tenemos la impresión de que entre Anton y Maximiliano hubiera coacción ni una asimetría de poder, puesto que el menor manejaba la situación, mantenía el contacto con Maximiliano , y consintió en hacerse una foto de su glúteo y mantener las relaciones sexuales. Por otro lado, tampoco se aprecia que el menor esté afectado respecto a los hechos vividos, ya que la conducta y actitud de Anton después del contacto sexual denota que no lo ha vivido de forma traumática. Después de los encuentros con Maximiliano , el menor vuelve a casa y realiza sus actividades cotidianas; es decir presenta una conducta posterior a los hechos muy normalizada que no se compadece con la vivencia de un suceso traumático o no deseado. Además el descubrimiento de los hechos no es motivado por el menor, sino por la madre al examinar su teléfono móvil.

Por último, en cuanto a la prueba documental, además de la ya analizada, obra la hoja de antecedentes penales del acusado, al que no le consta ninguno.

Hasta aquí el contenido de las pruebas practicadas en el plenario.

Antes de entrar en su análisis, un apunte sobre el hecho - y que entendemos relevante a la hora de valorar la prueba, en tanto que puede conllevar una distorsión de los datos reales sobre las edades de uno y otro, con todo lo que ello comporta en el caso que nos ocupa-, de que en el juicio vimos a Anton con 16 años de edad, pues fue a través de la prueba preconstituida que se introdujo en el plenario su relato; sin embargo el juicio se celebró cuatro años más tarde de los hechos y el Tribunal tuvo delante a Maximiliano en sede plenaria y por primera vez, ya con 23 años, siendo que a fecha de los hechos contaba con 19.

Como decimos ,esta cuestión no es baladí , dado que no puede pasar desapercibido que Anton y Maximiliano se llevaban tres años en la fecha de los hechos, aunque en el plenario, insistimos, cuando Anton ya contaba con 19, los vimos con una diferencia entre ambos de 7 años -a uno en la pantalla donde se reproducía la preconstituida de hacía cuatro años, más niño de lo que era a fecha del juicio, y a otro presencialmente, más adulto de lo que era a fecha de los hechos-.

Sentado lo anterior, debemos partir, para el análisis del caso concreto que nos concierne, de que el Ministerio Fiscal y la acusación particular,en sus conclusiones, consideraron que los hechos sometidos a enjuiciamiento eran constitutivos de dos delitos de agresión sexual con penetración a persona especialmente vulnerable previsto y penado en los art. 178.1, 179 y 180.1.3 del Cp en su redacción dada por la LO 10/2022 de 6 de septiembre.

Esto es, en el supuesto que nos ocupa, consideran las acusaciones que los actos sexuales se produjeron de forma inconsentida, atendiendo a la imposibilidad de Anton de prestar un verdadero consentimiento y aprovechándose de su vulnerabilidad.

Ahora bien lo primero que hay que destacar es que Anton tenía 16 a años a la fecha de los hechos por lo que no nos encontramos ante un supuesto del actual art. 181 del Cp , por lo que, en principio y por edad, Anton tenía capacidad para prestar consentimiento. Ahora bien, las acusaciones consideran que Anton no tenía capacidad para consentir a la vista de la discapacidad que presentaba.

A tal efecto las acusaciones hacen referencia al informe forense que concluye que Anton presenta limitaciones significativas en la capacidad para otorgar un consentimiento sexual válido. También se destaca en el informe y se ratificó en el acto del juicio que el menor tiene un fenotipo peculiar, que presenta una capacidad intelectual baja y una discapacidad del 48% .

No obstante, como hemos tenido ocasión de comprobar, a través de la prueba preconstituida, así como de las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza que entrevistaron a Anton en el momento en el que acudió al hospital y por el examen de los mensajes intercambiados entre Anton y Maximiliano , el menor en ningún momento vivió las relaciones sexuales como un acto impuesto y coactivo.

Tampoco se aprecia que Maximiliano se aprovechara de una especialidad vulnerabilidad deIEG, sino que existía una simetría en cuanto a desarrollo y madurez entre ambos .Así, como ya hemos señalado la diferencia de edad entre ambos era de tres años y los dos habían sufrido en el pasado bulling en el colegio por su homosexualidad. A este respecto constan varias conversaciones entre los dos sobre esta cuestión, en las que incluso Maximiliano le explica a Anton como resolvió él el problema y el aconseja sobre como actuar en estos casos. Por ello, entendemos que Anton y Maximiliano se presentan como dos jóvenes de edad parecida y con unas vivencias similares.

Para resolver la cuestión planteada debemos partir de que son lícitas las relaciones sexuales consentidas entre mayores de 16 años y adultos, cuando no conste que el consentimiento no se ha visto limitado o invalidado bien por circunstancias externas o internas.

Nos planteamos en el presente caso si ,con fundamento en las pruebas practicadas, podemos alcanzar la convicción de que el menor prestó un consentimiento eficaz que responde a un ejercicio de la libertad personal en el ámbito sexual, ausente de cualquier elemento que lo coarte, limite o anule, conforme a su madurez intelectual y emocional.

Debe partirse de que la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos sexuales no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso.

Y en este supuesto, entendemos que nos encontramos ante una situación de actividad sexual compartida, diríase que en un contexto de experimentación o de descubrimiento en el terreno de la homosexualidad, tanto por parte del menor como por parte del acusado, lo que precisa de una cierta sintonía en términos de actitud o de reciprocidad, sin que resulte identificable ningún elemento coactivo o limitativo en la decisión de participar. Expresamente dijo que Maximiliano nunca le amenazó ni le forzó. Únicamente refiere que le dijo le dolía y que parara. Pero estas expresiones no pueden llevarnos a entender que Maximiliano forzara en modo alguno Anton para mantener las relaciones, sino que ,como ya hemos dicho , estas expresiones y acciones pueden reputarse normales en un contexto de lo que era una primera relación sexual para el acusado Como antes hemos señalado nos encontramos ante dos jóvenes que se están iniciando en las prácticas sexuales con las dificultades que esto comporta. Por ello puede entenderse dentro de la normalidad que la primera penetración anal sea dolorosa para Anton. Incluso en una posterior conversación de WhatsApp este hecho se trata entre Anton y Maximiliano , conviviendo ambos en que el siguiente encuentro sería más tranquilo y sin prisas.

No identificamos, en definitiva, un perfil o actitud abusivos en el acusado, que nos lleve a situarnos en el terreno del desequilibrio. Tampoco apreciamos que Anton tenga una incapacidad para prestar el consentimiento sexual . Así, constamos que Anton tomó la iniciativa de acceder a una página de contactos homosexuales con la finalidad de conocer a gente y que después la relación entre Anton y Maximiliano se desarrolló por unos cauces totalmente normalizados. Hubo conversaciones previas y posteriores a los hechos en las que ambos se expresaron de manera natural y en la forma en la que ordinariamente se desarrollan las relaciones sentimentales. Hubo intercambio de vivencias pasadas y de los planes de cada uno, se interesaron el uno por el otro.

En cuanto al déficit cognitivo de Anton, si bien ha quedado acreditado tanto por las fotografías aportadas como por el informe forense, que tenía un fenotipo peculiar , que era físicamente más menudo que lo que correspondía a su edad y que tenía un cierto retraso mental, no podemos deducir de ello que tuviera un déficit madurativo, intelectual o mental que le impidiera prestar el consentimiento sexual. Menos aún podemos entender acreditado que este pretendido déficit pudiera ser apreciado por el acusado.

Es cierto que los forenses han declarado que Anton tendría dificultad para socializar, y él mismo se lo manifestó a Maximiliano , pero este elemento no es suficiente para acreditar que no tenía capacidad para consentir actos sexuales. Tampoco los informes médicos ni el resto de las prueba practicadas nos permiten entender que nos encontramos ante una persona especialmente vulnerable. El menor salía solo al calle, iba al colegio, salía con amigos, etc. El informe de la Diputación Foral de Alava sobre su discapacidad ( folio123 ) señala que presenta inteligencia límite y DIRECCION006.

Por ello, no entendemos probado que el consentimiento sexual de Anton se encontraba viciado por el retraso mental que padece.

Debemos partir del derecho a una vida sexual de las personas con discapacidad que puedan prestar válidamente el consentimiento consciente y libre que nadie discute. Es cierto que de la pericial resulta que Anton padecía una DIRECCION001 que le genera un déficit en habilidades sociales y adaptativas y merma su capacidad de entender las expectativas sociales y supone una limitación cognitiva y un déficit en el manejo de las habilidades sociales. Pero no se constata en los informes aportados un vaciamiento de la capacidad de Anton para discernir acerca su actividad sexual, cuando menos en un plano básico ,ni se aprecia que no pueda desplegar con plenitud su libre albedrío en el plano sexual.

Es cierto que la Sala se aparta, en alguna medida, de las conclusiones periciales (ratificadas en el plenario y sometidas a contradicción); pero lo hace justificando por qué, apoyándose en el resto del material probatorio (testificales y documental; y máximas de la experiencia). El designio de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano de enjuiciamiento para que pueda conocer o apreciar aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos. Por tanto, conforme resulta del artículo 456 de la LECrim , el perito es un mero auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio se imponga a quienes asumen la tarea decisoria, y esto es predicable de cualquier clase de perito, sea o no oficial. La Sala no está obligada a seguir el resultado de las periciales; éstas son pruebas que se deben valorar en conciencia y sometidas a la regla de la sana crítica, en conjunto con todas las demás practicadas. Y así lo hacemos en el presente caso , valorando que no queda acreditado que la capacidad de Anton para autodeterminarse sexualmente y prestar libremente el consentimiento sexual se encuentre limitada.

Por todo ello, ante la falta de acreditación de la incapacidad de Maximiliano para prestar el consentimiento sexual sin que ninguna de las dos versiones presentadas se dé como segura, la Sala opta en virtud del "in dubio pro reo" y el derecho a la presunción de inocencia impidiendo una condena que no resulte asentada en una prueba rotunda y concluyente , por absolver al acusado.

CUARTO.- COSTAS

Las costas de esta instancia deben ser declaradas de oficio en aplicación de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .