Sentencia Penal 372/2025 Audiencia Provincial Penal de Lugo nº 2, Rec. 423/2025 de 18 de diciembre del 2025

PRIMERO.Se alza el recurrente Onesimo frente a la sentencia condenatoria de instancia, solicitando que se revoque tal pronunciamiento y se decrete en su lugar la libre absolución, alegando como primer motivo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE, constitutiva de indefensión, aludiendo a las variaciones sustanciales en la declaración del denunciante Serafin que da origen a la incoación de la causa, lo cual enlaza con la pretendida nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION001 de Ourense, por no existir indicios de que se tratase del domicilio o residencia habitual del acusado.

Por su parte, el acusado Jesus Miguel, fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

- Error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE, en relación a la participación del acusado en los hechos delictivos y, en particular, al empleo de armas para la comisión del delito.

- Infracción de ley, por indebida aplicación del subtipo agravado de robo con violencia con uso de armas o instrumento peligroso previsto en los artículos 242.1.2 y 3 CP.

- Inexistencia de concierto o acuerdo delictivo entre los acusados. Presunción contra reo.

- Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 147.2 del Código Penal.

SEGUNDO.La defensa del acusado Sr. Onesimo planteó como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio la nulidad del auto de entrada y registro de fecha 1 de febrero de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Chantada que autoriza la entrada y registro simultáneas en los domicilios de los investigados Onesimo, situada en la DIRECCION001 de la localidad de Barbadás, Ourense, de Jesus Miguel, situada en la DIRECCION002 de Ourense, y la de Serafin en la DIRECCION003 de dicha ciudad, incluyendo los anexos tales como trasteros y garajes y vehículos empleados por los investigados.

La autorización trae causa del oficio de la unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil de Lugo, con base a la denuncia formulada por Felix el día 21 de enero de 2019, denunciando el robo con violencia y amenazas sufridas el día 19 en la localidad de Chantada, que vendría motivado por una supuesta deuda derivada de la venta de sustancias estupefacientes, también en las investigaciones policiales posteriores a la denuncia para contrastar la veracidad las afirmaciones del denunciantes, caso de la testifical de su hermana Elena, reconocimientos fotográficos, documental relativa a la compra del teléfono denunciado como sustraído, y consulta de bases policiales, seguida de un dispositivo de seguimiento de los investigados(anexos III y IV del atestado, que en relación al investigado Onesimo permiten constatar que no residía realmente, o al menos no de forma exclusiva, en los domicilios que le figuran en las DIRECCION004 y DIRECCION003 de Ourense, sino que residiría realmente en un inmueble en la DIRECCION001 de Barbadás, Ourense, delante del cual estaciona el vehículo VW GOLF NUM003(utilizado para cometer el robo, y cuya marca menciona el denunciante).

Tales elementos indiciarios variados y de entidad y peso suficiente son conjugados de forma motivada y proporcional por la instructora antes de acceder a la diligencia solicitada, toda vez que la pena prevista para los delitos denunciados justificaba la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria consagrado en el artículo 18.2 CE, y idéntico sentido se valora igualmente por la magistrada de instancia a la hora de resolver la cuestión previa. Alude, igualmente, la juzgadora a quo a la alegación de la defensa de que el citado piso de la DIRECCION001 no se trataba de la vivienda habitual del investigado Sr. Onesimo, con una amplia cita jurisprudencial, indicando el carácter amplio con que la jurisprudencia ha definido el concepto de domicilio, siendo lo esencial la posible vinculación del inmueble con la actividad delictiva y el juicio de proporcionalidad la utilidad e idoneidad en orden a poder hallar efectos o instrumentos del delito, aunque el uso sea esporádico o en el mismo puedan residir terceras personas(cuyos derechos y presencia también debe garantizarse, como ocurría en este caso, en que se trataba de la vivienda habitual de la madre de su hija, que el investigado también utilizada con cierta asiduidad, tal y como explica de forma pormenorizada la sentencia recurrida. En este punto cumple señalar que el detenido tenía llaves del inmueble y del garaje al cual se extendió la diligencia, facilitando ex profeso tales llaves para realizar el registro en el garaje cerrado con tales llaves.

El derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio constitucionalmente recogido en el artículo 18 CE proscribe cualquier entrada o registro sin consentimiento del titular en su ausencia medida resolución judicial, y en tal sentido el artículo se pronuncia el artículo 550 LECRM, que dispone que "Podrá asimismo el Juez instructor ordenar en los casos indicados en el artículo 546 la entrada y registro , de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el artículo 6 de la Constitución o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado".Para legitimar la entrada y registro se requiero una resolución judicial que debe adoptar la forma de auto, debiendo estar siempre motivado ( artículo 558 LECRM) . Además, su fundamentación deberá contener características cuya fundamentación deberá reunir las características de proporcionalidad, necesariedad, idoneidad y utilidad.

La STS 290/2018 de 14 de junio, con cita de sentencias anteriores, fija los requisitos esenciales que debe tener la resolución que autorice la diligencia y puede resumirse en lo siguiente: "Para que sea suficiente la resolución autorizante de la diligencia de entrada y registro, esta debe expresar detalladamente el juicio de proporcionalidad resultante entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo, argumentando así la idoneidad, necesidad y equilibrio de la medida. Para ello, al órgano judicial le corresponderá señalar con gran detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y también las personales de ser posible (titular u ocupantes del domicilio en cuestión). A esto, deberá acompañarse la decisión judicial con indicación de las razones por las que se acuerda la medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos investigados. Resultando exigible la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, habiendo además un riesgo veraz de que los bienes jurídicos constitucionales sean dañados de no procederse a dicha entrada y registro".

El auto que acuerda la diligencia de entrada y registro está suficientemente motivado, se basa en indicios variados y suficientes, y se practicó en forma legal, en presencia de la moradora del inmueble Adriana, pareja del investigado, y de este mismo una vez que se procedió a su detención durante la práctica de la diligencia, bajo fe del Letrado de la Administración de Justicia, cumpliendo sobradamente con los estándares exigidos por la doctrina emanada del T.C. En concreto el requisito de proporcionalidad, resultó igualmente ponderado, procediendo el sacrificio del derecho fundamental en base a la gravedad de los delitos investigados, constituyendo el medio idóneo y útil para la obtención de pruebas que podían redundar en el total esclarecimiento de los hechos.

No estando detenido al inicio de la diligencia de entrada y registro, no era estrictamente necesaria la asistencia letrada del mismo durante la práctica de la diligencia, conforme ha venido reiterando el Tribunal Supremo, por lo que no se vulneraría el derecho de defensa, aunque en cualquier caso no se alega concreta infracción por tal motivo.

Cabe citar ejemplificativamente la STS 187/2014 de 10 de marzo, que se refiere a los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en supuestos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar, afirma, concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido.

Por lo demás, tal y como indica la sentencia recurrida, la legalidad de dicha diligencia de entrada y registro fue abordada en otro procedimiento penal, si bien en relación a otros delitos en sentencia de 6 de marzo de 2023 de la Audiencia Provincial de Ourense.

Cumpliéndose las exigencias legales procede, por tanto, desestimar la solicitud de nulidad de la diligencia de entrada y registro, desestimando el motivo de recurso interpuesto por el condenado Onesimo.

TERCERO.El derecho a la presunción de inocenciaconsagrado en el artículo 24 del Constitución comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" ( S.T.C. de 9 de octubre de 2.006), con la consecuencia de que la presunción de inocencia sólo queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley declara la culpabilidad del acusado tras un proceso celebrado con las debidas garantías ( S.T.C. de 12 de diciembre de 1.994 y de 11 de marzo de 1.996, entre muchas otras).

En consecuencia, la referida presunción comporta, en el ámbito penal, al menos dos requisitos: Primero, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras. Y segundo, que tal prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad. Si aún así, cumpliéndose todas las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación, el principio "in dubio pro reo",cuyo fundamento constitucional ha reconocido también nuestra jurisprudencia, impone la libre absolución del acusado.

Expuesto lo anterior, no cabe olvidar que la función de valoración de prueba constituye la esencia propia de la función del juzgar, de manera que la apreciación del órgano de apelación debe extenderse a determinar si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia; es decir, se trata de determinar la licitud y suficiencia de la prueba así como su correcta apreciación.

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

En lo relativo a la valoración de las pruebas personales la STS nº62/2013, de 29 de enero, con cita textual de la STS nº 13/2012, de 17 de octubre, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que "en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos".

Respecto a la suficiencia de la prueba incriminatoria, estimamos que la condena se basa en medios de prueba de distinta naturaleza, idóneos y suficientes para acreditar la realidad de los hechos probados. La prueba fundamental, aunque no única, reside en la declaración de la víctima, que es cierto que ha introducido ampliaciones y detalles a lo largo de tramitación de la causa y en el propio juicio, pero que resulta persistente y verosímil, sin apartarse en lo esencial de los hechos básicos, aunque introduzca matices importantes en relación al grado de participación de los acusados(especialmente en el caso de Jesus Miguel), aportando detalles específicos de la forma en que se produjeron los hechos, sin omitir aspectos autoincriminatorios en su propia conducta.

La declaración de la víctima resulta suficiente para desvirtuar en principio de presunción de inocencia, especialmente si va acompañada de otras pruebas directas o elementos periféricos corroboradores como ocurre en el presente caso: la declaración testifical de la madre de la víctima respecto de las amenazas, la prueba documental, en particular los informes médicos e informe forense de sanidad, y el resultado de la diligencia de entrada y registro domiciliario del investigado Sr. Onesimo en el piso y anexos de la DIRECCION001, que permitieron incautar efectos del delito de robo con violencia denunciado, significativamente el teléfono móvil aludido en su declaración o la propia documentación personal del denunciante en poder del investigado Sr. Onesimo. Pruebas que son valoradas de forma plenamente lógica y racional por la magistrada a quo.

Los recurrentes, en particular la defensa de Jesus Miguel, ponen en duda la credibilidad subjetiva de la testifical de la víctima, así como en la falta de persistencia o variación en su testimonio a lo largo de la tramitación de la causa. Sin embargo, no compartimos tal argumentación, pues no se aprecia la existencia de un ánimo espurio ni un cambio de versión sustancial de la víctima a lo largo de la causa que permita invalidad la virtualidad incriminatoria de su relato. Es cierto que el denunciante introduce modificaciones en el relato de los hechos a lo largo del procedimiento, en las dos declaraciones que presta en sede policial, la primera el 21 de enero y una segunda ampliatoria del 22 de enero de 2019, la declaración en sede judicial el 8 de abril de 2019 y finalmente su testimonio en el acto del plenario, pero se trata más bien de una concreción o ampliación de las circunstancias en que se produjeron el robo con violencia y amenazas, pero sin desviarse en lo sustancial, si bien en lo relativo a la utilización de armas, el número de armas empleadas y momento en que le exhibieron las mismas si estimamos que concurre cierta imprecisión, señalando en la declaración judicial que Carlos María y el del polo verde "le exhiben el arma en el momento en que están en el portal"(de su vivienda), mientras que en la declaración policial solo alude a un arma empleada por Carlos María, en concreto un revólver con un tambor. En el acto del juicio al ser interpelado al respecto por la letrada del acusado Serafin(a partir del min. 15), afirma que no se acuerda con exactitud debido al tiempo transcurrido, y solo parecer aludir a la utilización de un arma por parte de Serafin que le encañona con un revólver, que se lo habría dado Carlos María, En los hechos probados la jueza a quo solo alude al empleo de un arma.

Entrando en el análisis específico de los motivos aducidos por el recurrente Jesus Miguel, compartimos el relato de hechos probado de la sentencia, según la cual la secuencia de los hechos sería, en síntesis, la siguiente:

Sobre las 02:00 horas del día 19 de enero de 2019 Felix regresaba a su domicilio caminando por la plaza Buen Jesús de la localidad de Chantada cuando fue abordado por los acusados Onesimo, Jesus Miguel, Serafin y otro sujeto varón no identificado, que se aproximaron a bordo del vehículo de la marca VOLKSWAGEN modelo GOLF con placas de matrícula número NUM003, procediendo los acusados Sr. Onesimo y Sr. Serafin, junto con el varón no identificado, a bajarse del vehículo y, movidos por el ánimo de menoscabar su integridad física, comenzaron a golpearlo y le obligaron a introducirse en el vehículo citado, que conducía el acusado Jesus Miguel.

En el interior, continuaron golpeando a la víctima y se apoderaron de 500 euros en metálico que portaba consigo y lo obligaron a a efectuar una llamada telefónica a su madre para exigirle dinero.

A continuación, los acusados Sr. Onesimo y Sr. Serafin, junto con el otro varón no identificado, condujeron a Felix hasta su domicilio sito en la DIRECCION000 de Chantada(permaneciendo el acusado Jesus Miguel en el vehículo), logrando acceder al interior del domicilio del Sr. Elena, obligándolo a que abriese la puerta exhibiéndole para ello el acusado Sr. Onesimo un revólver de marca y modelo no determinados que portaba consigo, con ánimo de atemorizarlo. En el interior de la vivienda los acusados Sr. Onesimo y Sr. Serafin exigieron a la víctima más dinero y se apropiaron de su documentación, un teléfono móvil de la marca "IPhone" modelo "SE"con número de IMEI NUM004 y tres cadenas doradas.

A continuación, los acusados indicados inspirados por un ánimo de lucro y con la intención de atemorizar a la víctima le pidieron que les pagase 4.000 euros, profiriéndole la siguiente expresión: "no te matamos porque vas a pagar el dinero antes del día 30" y "nos vas a buscar el dinero en 3 días".

Seguidamente los acusados bajaron al Sr. Elena al portal del domicilio, le propinaron una patada con ánimo de atentar contra su integridad física y procedieron a abandonar inmediatamente el lugar en el vehículo Golf.

Sentado lo precedente, la jueza a quo analiza de forma individualizada la participación de los acusados en los hechos, a los que considera coautores, haciendo especial hincapié, por lo que al objeto del recurso se refiere, en la participación del acusado Jesus Miguel en el fundamento tercero, llegando a la conclusión de la existencia de un acuerdo previo o plan preconcebido, con expresa mención de la jurisprudencia relativa al pactum scaeleris, la teoría de la comunicabilidad de los medios comisivos y de las desviaciones previsibles, fundamentación que asumimos en gran medida, salvo en lo relativo al conocimiento por el acusado de uso o empleo de armas, determinante del uso de armas de fuego, que da lugar a la aplicación del subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal, con la consiguiente exacerbación de la pena.

No cabe duda de que el acusado Jesus Miguel desarrolla una cooperación esencial y directa para la comisión de los hechos, conduciendo el vehículo en el que viajaban los demás acusados, donde se producen parte de las amenazas y agresión física, esperando en el vehículo mientras se perpetró el robo con violencia en la vivienda. La víctima degrada en buena medida la participación del acusado Jesus Miguel, señalando que el conductor no subió a la vivienda, no le amenazó ni le pegó directamente, incluso instaba a los demás a que no le pegaran, y que le parece que no era totalmente consciente de la finalidad con la que habían ido a buscarle, pero ello aunque pueda tener efecto en la graduación de la pena no lo excluye su participación de título de autor.

Pues bien, no se plantean dudas en lo que concierne a la participación del acusado en el delito de robo con violencia en casa habitada y lesiones leves. En tal sentido la jurisprudencia, véanse las SSTS 952/2013, de 5 de diciembre y 1216/2002, de 28 de junio, tiene declarado que "la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión (" pactum scaeleris"),la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"),el denominado "animus adiuvandi"o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (Cfr. Sentencia de 24 de abril de 2000).

Por el contrario, serán coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho".

La función del acusado no es de una mera complicidad, sino que realiza un aporte funcional básico en la comisión del delito, y el hecho de que el acusado no entrase en la vivienda no impide tal consideración, participando materialmente en su desarrollo, siendo en principio su papel esencial al facilitar el desplazamiento y huida posterior, y aunque no fuese conocedor en toda su amplitud de todos los detalles del concierto previo le resulta imputable el resultado final, pues al menos los aspectos esenciales conocía que iban a cobrar una deuda y la utilización de medios coactivos para ello, así como el hecho de que accedieron al domicilio de la víctima.

La definición de coautoría del artículo 28 CP incluye en el concepto de coautoría, a través de la doctrina del acuerdo previo, a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo ( SSTS 416/2007, de 23-5 y 9-11-2006 ), cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede ser expresa o tácita, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo.

No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. A través del desarrollo del " pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución, según el plan seguido en el hecho concreto, como es el caso. Así, se considera cooperación necesaria "los actos de vigilancia y apoyo para facilitar la huida, con previo concierto, son actos de cooperación necesaria, en los delitos de robo" ( STS 5-2 y 18-2-2002 ), más específicamente la utilización de un automóvil mientras se está cometiendo el robo, para asegurar el éxito de la empresa delictiva y facilitar la fuga de los culpables, es un acto de cooperación necesaria o de coautoría directa..." ( STS 25-9-2001 y 18-2-2002 ).

Discrepamos, sin embargo, en la aplicación al caso de la teoría de la comunicabilidad de las circunstancias agravantes de los hechos, en este caso el empleo de armas de fuego para intimidar a la víctima.

En principio, el artículo 65.1 del Código Penal refiere que "las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran.". Por su parte, el apartado 2 indica: "Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito."

Cabe traer a colación al respecto la STS de 24 de octubre de 2019 según la cual: "Para resolver la cuestión de las desviaciones en el curso de una acción conjunta hemos declarado que el acuerdo de voluntades, el condominio funcional del hecho, entre los varios intervinientes en el actuar delictivo, no precisa que sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás."

La S.T.S. 434/2008, que se cita en la sentencia recurrida, en relación a la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o medios peligrosos, afirma que aunque el plan inicial se limitase al apoderamiento del dinero de la víctima mediante la acción intimidatoria, debe tenerse en cuenta la aplicación de la teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por la Sala Segunda al analizar la cuestión de la comunicabilidad referida, de forma que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia e intimidación que no excluye «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo en cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque solo algunos de ellos sea ejecutores de semejantes resultados personales ". Cada sujeto debe responder con dolo directo de las acciones realizadas por el mismo según el plan trazado pero también con dolo directo o eventual de los hechos acaecidos que sean consecuencia de las desviaciones previsibles del proyecto delictivo que cada agente acepta y consiente, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, de forma que el uso de armas u otros medios peligrosos integran un elemento de carácter objetivo comunicable a los demás partícipes que tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma, de la misma forma que es indiferente quien haya suministrado la misma si todos ellos las tienen a su disposición y la posesión concreta de cada una está en función del papel asignado a cada partícipe.

Según lo indicado anteriormente surgen dudas, que explicita el propio denunciante, sobre el hecho de que el acusado Jesus Miguel conociese que los restantes acusados portasen armas y fuesen a hacer uso de las mismas para amedrentar a la víctima o cometer el robo, desde luego no se emplearon en su presencia, donde solo se desplegó violencia física, a lo que se unen las inexactitudes de la víctima sobre el número de armas empleadas y momento en que se exhibieron, en todo caso fuera de la presencia del acusado Jesus Miguel. A lo que se une que más allá de la intención de cobrar la presunta deuda derivada del tráfico de drogas con que los acusados viajaron a la localidad de Chantada no está claro que pretendiesen de antemano la comisión del robo y en particular el empleo de armas.

Por ello debemos estimar el recurso de apelación en este único punto, manteniendo la condena del acusado Jesus Miguel como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada, previsto en los artículos 237, 238 y 242.1 y 2, pero excluyendo la aplicación del subtipo agravado previsto en el apartado 3º de dicho precepto.

La consecuencia penológica que se deriva en orden a la individualización de la pena para dicho delito supone que se debe fijar la pena dentro de la mitad inferior del arco punitivo del artículo 242.2 CP, prisión de 3 años y 6 meses a 5 años, optando por la imposición de la pena en su grado mínimo, 3 años y 6 meses de prisión, en atención al grado de participación de acusado en los hechos, revocando la sentencia de instancia en este único punto, y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.

CUARTO.Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.Se alza el recurrente Onesimo frente a la sentencia condenatoria de instancia, solicitando que se revoque tal pronunciamiento y se decrete en su lugar la libre absolución, alegando como primer motivo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE, constitutiva de indefensión, aludiendo a las variaciones sustanciales en la declaración del denunciante Serafin que da origen a la incoación de la causa, lo cual enlaza con la pretendida nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION001 de Ourense, por no existir indicios de que se tratase del domicilio o residencia habitual del acusado.

Por su parte, el acusado Jesus Miguel, fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

- Error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE, en relación a la participación del acusado en los hechos delictivos y, en particular, al empleo de armas para la comisión del delito.

- Infracción de ley, por indebida aplicación del subtipo agravado de robo con violencia con uso de armas o instrumento peligroso previsto en los artículos 242.1.2 y 3 CP.

- Inexistencia de concierto o acuerdo delictivo entre los acusados. Presunción contra reo.

- Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 147.2 del Código Penal.

SEGUNDO.La defensa del acusado Sr. Onesimo planteó como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio la nulidad del auto de entrada y registro de fecha 1 de febrero de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Chantada que autoriza la entrada y registro simultáneas en los domicilios de los investigados Onesimo, situada en la DIRECCION001 de la localidad de Barbadás, Ourense, de Jesus Miguel, situada en la DIRECCION002 de Ourense, y la de Serafin en la DIRECCION003 de dicha ciudad, incluyendo los anexos tales como trasteros y garajes y vehículos empleados por los investigados.

La autorización trae causa del oficio de la unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil de Lugo, con base a la denuncia formulada por Felix el día 21 de enero de 2019, denunciando el robo con violencia y amenazas sufridas el día 19 en la localidad de Chantada, que vendría motivado por una supuesta deuda derivada de la venta de sustancias estupefacientes, también en las investigaciones policiales posteriores a la denuncia para contrastar la veracidad las afirmaciones del denunciantes, caso de la testifical de su hermana Elena, reconocimientos fotográficos, documental relativa a la compra del teléfono denunciado como sustraído, y consulta de bases policiales, seguida de un dispositivo de seguimiento de los investigados(anexos III y IV del atestado, que en relación al investigado Onesimo permiten constatar que no residía realmente, o al menos no de forma exclusiva, en los domicilios que le figuran en las DIRECCION004 y DIRECCION003 de Ourense, sino que residiría realmente en un inmueble en la DIRECCION001 de Barbadás, Ourense, delante del cual estaciona el vehículo VW GOLF NUM003(utilizado para cometer el robo, y cuya marca menciona el denunciante).

Tales elementos indiciarios variados y de entidad y peso suficiente son conjugados de forma motivada y proporcional por la instructora antes de acceder a la diligencia solicitada, toda vez que la pena prevista para los delitos denunciados justificaba la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria consagrado en el artículo 18.2 CE, y idéntico sentido se valora igualmente por la magistrada de instancia a la hora de resolver la cuestión previa. Alude, igualmente, la juzgadora a quo a la alegación de la defensa de que el citado piso de la DIRECCION001 no se trataba de la vivienda habitual del investigado Sr. Onesimo, con una amplia cita jurisprudencial, indicando el carácter amplio con que la jurisprudencia ha definido el concepto de domicilio, siendo lo esencial la posible vinculación del inmueble con la actividad delictiva y el juicio de proporcionalidad la utilidad e idoneidad en orden a poder hallar efectos o instrumentos del delito, aunque el uso sea esporádico o en el mismo puedan residir terceras personas(cuyos derechos y presencia también debe garantizarse, como ocurría en este caso, en que se trataba de la vivienda habitual de la madre de su hija, que el investigado también utilizada con cierta asiduidad, tal y como explica de forma pormenorizada la sentencia recurrida. En este punto cumple señalar que el detenido tenía llaves del inmueble y del garaje al cual se extendió la diligencia, facilitando ex profeso tales llaves para realizar el registro en el garaje cerrado con tales llaves.

El derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio constitucionalmente recogido en el artículo 18 CE proscribe cualquier entrada o registro sin consentimiento del titular en su ausencia medida resolución judicial, y en tal sentido el artículo se pronuncia el artículo 550 LECRM, que dispone que "Podrá asimismo el Juez instructor ordenar en los casos indicados en el artículo 546 la entrada y registro , de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el artículo 6 de la Constitución o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado".Para legitimar la entrada y registro se requiero una resolución judicial que debe adoptar la forma de auto, debiendo estar siempre motivado ( artículo 558 LECRM) . Además, su fundamentación deberá contener características cuya fundamentación deberá reunir las características de proporcionalidad, necesariedad, idoneidad y utilidad.

La STS 290/2018 de 14 de junio, con cita de sentencias anteriores, fija los requisitos esenciales que debe tener la resolución que autorice la diligencia y puede resumirse en lo siguiente: "Para que sea suficiente la resolución autorizante de la diligencia de entrada y registro, esta debe expresar detalladamente el juicio de proporcionalidad resultante entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo, argumentando así la idoneidad, necesidad y equilibrio de la medida. Para ello, al órgano judicial le corresponderá señalar con gran detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y también las personales de ser posible (titular u ocupantes del domicilio en cuestión). A esto, deberá acompañarse la decisión judicial con indicación de las razones por las que se acuerda la medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos investigados. Resultando exigible la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, habiendo además un riesgo veraz de que los bienes jurídicos constitucionales sean dañados de no procederse a dicha entrada y registro".

El auto que acuerda la diligencia de entrada y registro está suficientemente motivado, se basa en indicios variados y suficientes, y se practicó en forma legal, en presencia de la moradora del inmueble Adriana, pareja del investigado, y de este mismo una vez que se procedió a su detención durante la práctica de la diligencia, bajo fe del Letrado de la Administración de Justicia, cumpliendo sobradamente con los estándares exigidos por la doctrina emanada del T.C. En concreto el requisito de proporcionalidad, resultó igualmente ponderado, procediendo el sacrificio del derecho fundamental en base a la gravedad de los delitos investigados, constituyendo el medio idóneo y útil para la obtención de pruebas que podían redundar en el total esclarecimiento de los hechos.

No estando detenido al inicio de la diligencia de entrada y registro, no era estrictamente necesaria la asistencia letrada del mismo durante la práctica de la diligencia, conforme ha venido reiterando el Tribunal Supremo, por lo que no se vulneraría el derecho de defensa, aunque en cualquier caso no se alega concreta infracción por tal motivo.

Cabe citar ejemplificativamente la STS 187/2014 de 10 de marzo, que se refiere a los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en supuestos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar, afirma, concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido.

Por lo demás, tal y como indica la sentencia recurrida, la legalidad de dicha diligencia de entrada y registro fue abordada en otro procedimiento penal, si bien en relación a otros delitos en sentencia de 6 de marzo de 2023 de la Audiencia Provincial de Ourense.

Cumpliéndose las exigencias legales procede, por tanto, desestimar la solicitud de nulidad de la diligencia de entrada y registro, desestimando el motivo de recurso interpuesto por el condenado Onesimo.

TERCERO.El derecho a la presunción de inocenciaconsagrado en el artículo 24 del Constitución comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" ( S.T.C. de 9 de octubre de 2.006), con la consecuencia de que la presunción de inocencia sólo queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley declara la culpabilidad del acusado tras un proceso celebrado con las debidas garantías ( S.T.C. de 12 de diciembre de 1.994 y de 11 de marzo de 1.996, entre muchas otras).

En consecuencia, la referida presunción comporta, en el ámbito penal, al menos dos requisitos: Primero, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras. Y segundo, que tal prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad. Si aún así, cumpliéndose todas las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación, el principio "in dubio pro reo",cuyo fundamento constitucional ha reconocido también nuestra jurisprudencia, impone la libre absolución del acusado.

Expuesto lo anterior, no cabe olvidar que la función de valoración de prueba constituye la esencia propia de la función del juzgar, de manera que la apreciación del órgano de apelación debe extenderse a determinar si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia; es decir, se trata de determinar la licitud y suficiencia de la prueba así como su correcta apreciación.

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

En lo relativo a la valoración de las pruebas personales la STS nº62/2013, de 29 de enero, con cita textual de la STS nº 13/2012, de 17 de octubre, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que "en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos".

Respecto a la suficiencia de la prueba incriminatoria, estimamos que la condena se basa en medios de prueba de distinta naturaleza, idóneos y suficientes para acreditar la realidad de los hechos probados. La prueba fundamental, aunque no única, reside en la declaración de la víctima, que es cierto que ha introducido ampliaciones y detalles a lo largo de tramitación de la causa y en el propio juicio, pero que resulta persistente y verosímil, sin apartarse en lo esencial de los hechos básicos, aunque introduzca matices importantes en relación al grado de participación de los acusados(especialmente en el caso de Jesus Miguel), aportando detalles específicos de la forma en que se produjeron los hechos, sin omitir aspectos autoincriminatorios en su propia conducta.

La declaración de la víctima resulta suficiente para desvirtuar en principio de presunción de inocencia, especialmente si va acompañada de otras pruebas directas o elementos periféricos corroboradores como ocurre en el presente caso: la declaración testifical de la madre de la víctima respecto de las amenazas, la prueba documental, en particular los informes médicos e informe forense de sanidad, y el resultado de la diligencia de entrada y registro domiciliario del investigado Sr. Onesimo en el piso y anexos de la DIRECCION001, que permitieron incautar efectos del delito de robo con violencia denunciado, significativamente el teléfono móvil aludido en su declaración o la propia documentación personal del denunciante en poder del investigado Sr. Onesimo. Pruebas que son valoradas de forma plenamente lógica y racional por la magistrada a quo.

Los recurrentes, en particular la defensa de Jesus Miguel, ponen en duda la credibilidad subjetiva de la testifical de la víctima, así como en la falta de persistencia o variación en su testimonio a lo largo de la tramitación de la causa. Sin embargo, no compartimos tal argumentación, pues no se aprecia la existencia de un ánimo espurio ni un cambio de versión sustancial de la víctima a lo largo de la causa que permita invalidad la virtualidad incriminatoria de su relato. Es cierto que el denunciante introduce modificaciones en el relato de los hechos a lo largo del procedimiento, en las dos declaraciones que presta en sede policial, la primera el 21 de enero y una segunda ampliatoria del 22 de enero de 2019, la declaración en sede judicial el 8 de abril de 2019 y finalmente su testimonio en el acto del plenario, pero se trata más bien de una concreción o ampliación de las circunstancias en que se produjeron el robo con violencia y amenazas, pero sin desviarse en lo sustancial, si bien en lo relativo a la utilización de armas, el número de armas empleadas y momento en que le exhibieron las mismas si estimamos que concurre cierta imprecisión, señalando en la declaración judicial que Carlos María y el del polo verde "le exhiben el arma en el momento en que están en el portal"(de su vivienda), mientras que en la declaración policial solo alude a un arma empleada por Carlos María, en concreto un revólver con un tambor. En el acto del juicio al ser interpelado al respecto por la letrada del acusado Serafin(a partir del min. 15), afirma que no se acuerda con exactitud debido al tiempo transcurrido, y solo parecer aludir a la utilización de un arma por parte de Serafin que le encañona con un revólver, que se lo habría dado Carlos María, En los hechos probados la jueza a quo solo alude al empleo de un arma.

Entrando en el análisis específico de los motivos aducidos por el recurrente Jesus Miguel, compartimos el relato de hechos probado de la sentencia, según la cual la secuencia de los hechos sería, en síntesis, la siguiente:

Sobre las 02:00 horas del día 19 de enero de 2019 Felix regresaba a su domicilio caminando por la plaza Buen Jesús de la localidad de Chantada cuando fue abordado por los acusados Onesimo, Jesus Miguel, Serafin y otro sujeto varón no identificado, que se aproximaron a bordo del vehículo de la marca VOLKSWAGEN modelo GOLF con placas de matrícula número NUM003, procediendo los acusados Sr. Onesimo y Sr. Serafin, junto con el varón no identificado, a bajarse del vehículo y, movidos por el ánimo de menoscabar su integridad física, comenzaron a golpearlo y le obligaron a introducirse en el vehículo citado, que conducía el acusado Jesus Miguel.

En el interior, continuaron golpeando a la víctima y se apoderaron de 500 euros en metálico que portaba consigo y lo obligaron a a efectuar una llamada telefónica a su madre para exigirle dinero.

A continuación, los acusados Sr. Onesimo y Sr. Serafin, junto con el otro varón no identificado, condujeron a Felix hasta su domicilio sito en la DIRECCION000 de Chantada(permaneciendo el acusado Jesus Miguel en el vehículo), logrando acceder al interior del domicilio del Sr. Elena, obligándolo a que abriese la puerta exhibiéndole para ello el acusado Sr. Onesimo un revólver de marca y modelo no determinados que portaba consigo, con ánimo de atemorizarlo. En el interior de la vivienda los acusados Sr. Onesimo y Sr. Serafin exigieron a la víctima más dinero y se apropiaron de su documentación, un teléfono móvil de la marca "IPhone" modelo "SE"con número de IMEI NUM004 y tres cadenas doradas.

A continuación, los acusados indicados inspirados por un ánimo de lucro y con la intención de atemorizar a la víctima le pidieron que les pagase 4.000 euros, profiriéndole la siguiente expresión: "no te matamos porque vas a pagar el dinero antes del día 30" y "nos vas a buscar el dinero en 3 días".

Seguidamente los acusados bajaron al Sr. Elena al portal del domicilio, le propinaron una patada con ánimo de atentar contra su integridad física y procedieron a abandonar inmediatamente el lugar en el vehículo Golf.

Sentado lo precedente, la jueza a quo analiza de forma individualizada la participación de los acusados en los hechos, a los que considera coautores, haciendo especial hincapié, por lo que al objeto del recurso se refiere, en la participación del acusado Jesus Miguel en el fundamento tercero, llegando a la conclusión de la existencia de un acuerdo previo o plan preconcebido, con expresa mención de la jurisprudencia relativa al pactum scaeleris, la teoría de la comunicabilidad de los medios comisivos y de las desviaciones previsibles, fundamentación que asumimos en gran medida, salvo en lo relativo al conocimiento por el acusado de uso o empleo de armas, determinante del uso de armas de fuego, que da lugar a la aplicación del subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal, con la consiguiente exacerbación de la pena.

No cabe duda de que el acusado Jesus Miguel desarrolla una cooperación esencial y directa para la comisión de los hechos, conduciendo el vehículo en el que viajaban los demás acusados, donde se producen parte de las amenazas y agresión física, esperando en el vehículo mientras se perpetró el robo con violencia en la vivienda. La víctima degrada en buena medida la participación del acusado Jesus Miguel, señalando que el conductor no subió a la vivienda, no le amenazó ni le pegó directamente, incluso instaba a los demás a que no le pegaran, y que le parece que no era totalmente consciente de la finalidad con la que habían ido a buscarle, pero ello aunque pueda tener efecto en la graduación de la pena no lo excluye su participación de título de autor.

Pues bien, no se plantean dudas en lo que concierne a la participación del acusado en el delito de robo con violencia en casa habitada y lesiones leves. En tal sentido la jurisprudencia, véanse las SSTS 952/2013, de 5 de diciembre y 1216/2002, de 28 de junio, tiene declarado que "la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión (" pactum scaeleris"),la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"),el denominado "animus adiuvandi"o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (Cfr. Sentencia de 24 de abril de 2000).

Por el contrario, serán coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho".

La función del acusado no es de una mera complicidad, sino que realiza un aporte funcional básico en la comisión del delito, y el hecho de que el acusado no entrase en la vivienda no impide tal consideración, participando materialmente en su desarrollo, siendo en principio su papel esencial al facilitar el desplazamiento y huida posterior, y aunque no fuese conocedor en toda su amplitud de todos los detalles del concierto previo le resulta imputable el resultado final, pues al menos los aspectos esenciales conocía que iban a cobrar una deuda y la utilización de medios coactivos para ello, así como el hecho de que accedieron al domicilio de la víctima.

La definición de coautoría del artículo 28 CP incluye en el concepto de coautoría, a través de la doctrina del acuerdo previo, a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo ( SSTS 416/2007, de 23-5 y 9-11-2006 ), cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede ser expresa o tácita, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo.

No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. A través del desarrollo del " pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución, según el plan seguido en el hecho concreto, como es el caso. Así, se considera cooperación necesaria "los actos de vigilancia y apoyo para facilitar la huida, con previo concierto, son actos de cooperación necesaria, en los delitos de robo" ( STS 5-2 y 18-2-2002 ), más específicamente la utilización de un automóvil mientras se está cometiendo el robo, para asegurar el éxito de la empresa delictiva y facilitar la fuga de los culpables, es un acto de cooperación necesaria o de coautoría directa..." ( STS 25-9-2001 y 18-2-2002 ).

Discrepamos, sin embargo, en la aplicación al caso de la teoría de la comunicabilidad de las circunstancias agravantes de los hechos, en este caso el empleo de armas de fuego para intimidar a la víctima.

En principio, el artículo 65.1 del Código Penal refiere que "las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran.". Por su parte, el apartado 2 indica: "Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito."

Cabe traer a colación al respecto la STS de 24 de octubre de 2019 según la cual: "Para resolver la cuestión de las desviaciones en el curso de una acción conjunta hemos declarado que el acuerdo de voluntades, el condominio funcional del hecho, entre los varios intervinientes en el actuar delictivo, no precisa que sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás."

La S.T.S. 434/2008, que se cita en la sentencia recurrida, en relación a la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o medios peligrosos, afirma que aunque el plan inicial se limitase al apoderamiento del dinero de la víctima mediante la acción intimidatoria, debe tenerse en cuenta la aplicación de la teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por la Sala Segunda al analizar la cuestión de la comunicabilidad referida, de forma que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia e intimidación que no excluye «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo en cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque solo algunos de ellos sea ejecutores de semejantes resultados personales ". Cada sujeto debe responder con dolo directo de las acciones realizadas por el mismo según el plan trazado pero también con dolo directo o eventual de los hechos acaecidos que sean consecuencia de las desviaciones previsibles del proyecto delictivo que cada agente acepta y consiente, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, de forma que el uso de armas u otros medios peligrosos integran un elemento de carácter objetivo comunicable a los demás partícipes que tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma, de la misma forma que es indiferente quien haya suministrado la misma si todos ellos las tienen a su disposición y la posesión concreta de cada una está en función del papel asignado a cada partícipe.

Según lo indicado anteriormente surgen dudas, que explicita el propio denunciante, sobre el hecho de que el acusado Jesus Miguel conociese que los restantes acusados portasen armas y fuesen a hacer uso de las mismas para amedrentar a la víctima o cometer el robo, desde luego no se emplearon en su presencia, donde solo se desplegó violencia física, a lo que se unen las inexactitudes de la víctima sobre el número de armas empleadas y momento en que se exhibieron, en todo caso fuera de la presencia del acusado Jesus Miguel. A lo que se une que más allá de la intención de cobrar la presunta deuda derivada del tráfico de drogas con que los acusados viajaron a la localidad de Chantada no está claro que pretendiesen de antemano la comisión del robo y en particular el empleo de armas.

Por ello debemos estimar el recurso de apelación en este único punto, manteniendo la condena del acusado Jesus Miguel como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada, previsto en los artículos 237, 238 y 242.1 y 2, pero excluyendo la aplicación del subtipo agravado previsto en el apartado 3º de dicho precepto.

La consecuencia penológica que se deriva en orden a la individualización de la pena para dicho delito supone que se debe fijar la pena dentro de la mitad inferior del arco punitivo del artículo 242.2 CP, prisión de 3 años y 6 meses a 5 años, optando por la imposición de la pena en su grado mínimo, 3 años y 6 meses de prisión, en atención al grado de participación de acusado en los hechos, revocando la sentencia de instancia en este único punto, y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.

CUARTO.Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.Se alza el recurrente Onesimo frente a la sentencia condenatoria de instancia, solicitando que se revoque tal pronunciamiento y se decrete en su lugar la libre absolución, alegando como primer motivo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE, constitutiva de indefensión, aludiendo a las variaciones sustanciales en la declaración del denunciante Serafin que da origen a la incoación de la causa, lo cual enlaza con la pretendida nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION001 de Ourense, por no existir indicios de que se tratase del domicilio o residencia habitual del acusado.

Por su parte, el acusado Jesus Miguel, fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

- Error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE, en relación a la participación del acusado en los hechos delictivos y, en particular, al empleo de armas para la comisión del delito.

- Infracción de ley, por indebida aplicación del subtipo agravado de robo con violencia con uso de armas o instrumento peligroso previsto en los artículos 242.1.2 y 3 CP.

- Inexistencia de concierto o acuerdo delictivo entre los acusados. Presunción contra reo.

- Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 147.2 del Código Penal.

SEGUNDO.La defensa del acusado Sr. Onesimo planteó como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio la nulidad del auto de entrada y registro de fecha 1 de febrero de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Chantada que autoriza la entrada y registro simultáneas en los domicilios de los investigados Onesimo, situada en la DIRECCION001 de la localidad de Barbadás, Ourense, de Jesus Miguel, situada en la DIRECCION002 de Ourense, y la de Serafin en la DIRECCION003 de dicha ciudad, incluyendo los anexos tales como trasteros y garajes y vehículos empleados por los investigados.

La autorización trae causa del oficio de la unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil de Lugo, con base a la denuncia formulada por Felix el día 21 de enero de 2019, denunciando el robo con violencia y amenazas sufridas el día 19 en la localidad de Chantada, que vendría motivado por una supuesta deuda derivada de la venta de sustancias estupefacientes, también en las investigaciones policiales posteriores a la denuncia para contrastar la veracidad las afirmaciones del denunciantes, caso de la testifical de su hermana Elena, reconocimientos fotográficos, documental relativa a la compra del teléfono denunciado como sustraído, y consulta de bases policiales, seguida de un dispositivo de seguimiento de los investigados(anexos III y IV del atestado, que en relación al investigado Onesimo permiten constatar que no residía realmente, o al menos no de forma exclusiva, en los domicilios que le figuran en las DIRECCION004 y DIRECCION003 de Ourense, sino que residiría realmente en un inmueble en la DIRECCION001 de Barbadás, Ourense, delante del cual estaciona el vehículo VW GOLF NUM003(utilizado para cometer el robo, y cuya marca menciona el denunciante).

Tales elementos indiciarios variados y de entidad y peso suficiente son conjugados de forma motivada y proporcional por la instructora antes de acceder a la diligencia solicitada, toda vez que la pena prevista para los delitos denunciados justificaba la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria consagrado en el artículo 18.2 CE, y idéntico sentido se valora igualmente por la magistrada de instancia a la hora de resolver la cuestión previa. Alude, igualmente, la juzgadora a quo a la alegación de la defensa de que el citado piso de la DIRECCION001 no se trataba de la vivienda habitual del investigado Sr. Onesimo, con una amplia cita jurisprudencial, indicando el carácter amplio con que la jurisprudencia ha definido el concepto de domicilio, siendo lo esencial la posible vinculación del inmueble con la actividad delictiva y el juicio de proporcionalidad la utilidad e idoneidad en orden a poder hallar efectos o instrumentos del delito, aunque el uso sea esporádico o en el mismo puedan residir terceras personas(cuyos derechos y presencia también debe garantizarse, como ocurría en este caso, en que se trataba de la vivienda habitual de la madre de su hija, que el investigado también utilizada con cierta asiduidad, tal y como explica de forma pormenorizada la sentencia recurrida. En este punto cumple señalar que el detenido tenía llaves del inmueble y del garaje al cual se extendió la diligencia, facilitando ex profeso tales llaves para realizar el registro en el garaje cerrado con tales llaves.

El derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio constitucionalmente recogido en el artículo 18 CE proscribe cualquier entrada o registro sin consentimiento del titular en su ausencia medida resolución judicial, y en tal sentido el artículo se pronuncia el artículo 550 LECRM, que dispone que "Podrá asimismo el Juez instructor ordenar en los casos indicados en el artículo 546 la entrada y registro , de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el artículo 6 de la Constitución o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado".Para legitimar la entrada y registro se requiero una resolución judicial que debe adoptar la forma de auto, debiendo estar siempre motivado ( artículo 558 LECRM) . Además, su fundamentación deberá contener características cuya fundamentación deberá reunir las características de proporcionalidad, necesariedad, idoneidad y utilidad.

La STS 290/2018 de 14 de junio, con cita de sentencias anteriores, fija los requisitos esenciales que debe tener la resolución que autorice la diligencia y puede resumirse en lo siguiente: "Para que sea suficiente la resolución autorizante de la diligencia de entrada y registro, esta debe expresar detalladamente el juicio de proporcionalidad resultante entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo, argumentando así la idoneidad, necesidad y equilibrio de la medida. Para ello, al órgano judicial le corresponderá señalar con gran detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y también las personales de ser posible (titular u ocupantes del domicilio en cuestión). A esto, deberá acompañarse la decisión judicial con indicación de las razones por las que se acuerda la medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos investigados. Resultando exigible la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, habiendo además un riesgo veraz de que los bienes jurídicos constitucionales sean dañados de no procederse a dicha entrada y registro".

El auto que acuerda la diligencia de entrada y registro está suficientemente motivado, se basa en indicios variados y suficientes, y se practicó en forma legal, en presencia de la moradora del inmueble Adriana, pareja del investigado, y de este mismo una vez que se procedió a su detención durante la práctica de la diligencia, bajo fe del Letrado de la Administración de Justicia, cumpliendo sobradamente con los estándares exigidos por la doctrina emanada del T.C. En concreto el requisito de proporcionalidad, resultó igualmente ponderado, procediendo el sacrificio del derecho fundamental en base a la gravedad de los delitos investigados, constituyendo el medio idóneo y útil para la obtención de pruebas que podían redundar en el total esclarecimiento de los hechos.

No estando detenido al inicio de la diligencia de entrada y registro, no era estrictamente necesaria la asistencia letrada del mismo durante la práctica de la diligencia, conforme ha venido reiterando el Tribunal Supremo, por lo que no se vulneraría el derecho de defensa, aunque en cualquier caso no se alega concreta infracción por tal motivo.

Cabe citar ejemplificativamente la STS 187/2014 de 10 de marzo, que se refiere a los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en supuestos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar, afirma, concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido.

Por lo demás, tal y como indica la sentencia recurrida, la legalidad de dicha diligencia de entrada y registro fue abordada en otro procedimiento penal, si bien en relación a otros delitos en sentencia de 6 de marzo de 2023 de la Audiencia Provincial de Ourense.

Cumpliéndose las exigencias legales procede, por tanto, desestimar la solicitud de nulidad de la diligencia de entrada y registro, desestimando el motivo de recurso interpuesto por el condenado Onesimo.

TERCERO.El derecho a la presunción de inocenciaconsagrado en el artículo 24 del Constitución comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" ( S.T.C. de 9 de octubre de 2.006), con la consecuencia de que la presunción de inocencia sólo queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley declara la culpabilidad del acusado tras un proceso celebrado con las debidas garantías ( S.T.C. de 12 de diciembre de 1.994 y de 11 de marzo de 1.996, entre muchas otras).

En consecuencia, la referida presunción comporta, en el ámbito penal, al menos dos requisitos: Primero, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras. Y segundo, que tal prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad. Si aún así, cumpliéndose todas las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación, el principio "in dubio pro reo",cuyo fundamento constitucional ha reconocido también nuestra jurisprudencia, impone la libre absolución del acusado.

Expuesto lo anterior, no cabe olvidar que la función de valoración de prueba constituye la esencia propia de la función del juzgar, de manera que la apreciación del órgano de apelación debe extenderse a determinar si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia; es decir, se trata de determinar la licitud y suficiencia de la prueba así como su correcta apreciación.

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

En lo relativo a la valoración de las pruebas personales la STS nº62/2013, de 29 de enero, con cita textual de la STS nº 13/2012, de 17 de octubre, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que "en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos".

Respecto a la suficiencia de la prueba incriminatoria, estimamos que la condena se basa en medios de prueba de distinta naturaleza, idóneos y suficientes para acreditar la realidad de los hechos probados. La prueba fundamental, aunque no única, reside en la declaración de la víctima, que es cierto que ha introducido ampliaciones y detalles a lo largo de tramitación de la causa y en el propio juicio, pero que resulta persistente y verosímil, sin apartarse en lo esencial de los hechos básicos, aunque introduzca matices importantes en relación al grado de participación de los acusados(especialmente en el caso de Jesus Miguel), aportando detalles específicos de la forma en que se produjeron los hechos, sin omitir aspectos autoincriminatorios en su propia conducta.

La declaración de la víctima resulta suficiente para desvirtuar en principio de presunción de inocencia, especialmente si va acompañada de otras pruebas directas o elementos periféricos corroboradores como ocurre en el presente caso: la declaración testifical de la madre de la víctima respecto de las amenazas, la prueba documental, en particular los informes médicos e informe forense de sanidad, y el resultado de la diligencia de entrada y registro domiciliario del investigado Sr. Onesimo en el piso y anexos de la DIRECCION001, que permitieron incautar efectos del delito de robo con violencia denunciado, significativamente el teléfono móvil aludido en su declaración o la propia documentación personal del denunciante en poder del investigado Sr. Onesimo. Pruebas que son valoradas de forma plenamente lógica y racional por la magistrada a quo.

Los recurrentes, en particular la defensa de Jesus Miguel, ponen en duda la credibilidad subjetiva de la testifical de la víctima, así como en la falta de persistencia o variación en su testimonio a lo largo de la tramitación de la causa. Sin embargo, no compartimos tal argumentación, pues no se aprecia la existencia de un ánimo espurio ni un cambio de versión sustancial de la víctima a lo largo de la causa que permita invalidad la virtualidad incriminatoria de su relato. Es cierto que el denunciante introduce modificaciones en el relato de los hechos a lo largo del procedimiento, en las dos declaraciones que presta en sede policial, la primera el 21 de enero y una segunda ampliatoria del 22 de enero de 2019, la declaración en sede judicial el 8 de abril de 2019 y finalmente su testimonio en el acto del plenario, pero se trata más bien de una concreción o ampliación de las circunstancias en que se produjeron el robo con violencia y amenazas, pero sin desviarse en lo sustancial, si bien en lo relativo a la utilización de armas, el número de armas empleadas y momento en que le exhibieron las mismas si estimamos que concurre cierta imprecisión, señalando en la declaración judicial que Carlos María y el del polo verde "le exhiben el arma en el momento en que están en el portal"(de su vivienda), mientras que en la declaración policial solo alude a un arma empleada por Carlos María, en concreto un revólver con un tambor. En el acto del juicio al ser interpelado al respecto por la letrada del acusado Serafin(a partir del min. 15), afirma que no se acuerda con exactitud debido al tiempo transcurrido, y solo parecer aludir a la utilización de un arma por parte de Serafin que le encañona con un revólver, que se lo habría dado Carlos María, En los hechos probados la jueza a quo solo alude al empleo de un arma.

Entrando en el análisis específico de los motivos aducidos por el recurrente Jesus Miguel, compartimos el relato de hechos probado de la sentencia, según la cual la secuencia de los hechos sería, en síntesis, la siguiente:

Sobre las 02:00 horas del día 19 de enero de 2019 Felix regresaba a su domicilio caminando por la plaza Buen Jesús de la localidad de Chantada cuando fue abordado por los acusados Onesimo, Jesus Miguel, Serafin y otro sujeto varón no identificado, que se aproximaron a bordo del vehículo de la marca VOLKSWAGEN modelo GOLF con placas de matrícula número NUM003, procediendo los acusados Sr. Onesimo y Sr. Serafin, junto con el varón no identificado, a bajarse del vehículo y, movidos por el ánimo de menoscabar su integridad física, comenzaron a golpearlo y le obligaron a introducirse en el vehículo citado, que conducía el acusado Jesus Miguel.

En el interior, continuaron golpeando a la víctima y se apoderaron de 500 euros en metálico que portaba consigo y lo obligaron a a efectuar una llamada telefónica a su madre para exigirle dinero.

A continuación, los acusados Sr. Onesimo y Sr. Serafin, junto con el otro varón no identificado, condujeron a Felix hasta su domicilio sito en la DIRECCION000 de Chantada(permaneciendo el acusado Jesus Miguel en el vehículo), logrando acceder al interior del domicilio del Sr. Elena, obligándolo a que abriese la puerta exhibiéndole para ello el acusado Sr. Onesimo un revólver de marca y modelo no determinados que portaba consigo, con ánimo de atemorizarlo. En el interior de la vivienda los acusados Sr. Onesimo y Sr. Serafin exigieron a la víctima más dinero y se apropiaron de su documentación, un teléfono móvil de la marca "IPhone" modelo "SE"con número de IMEI NUM004 y tres cadenas doradas.

A continuación, los acusados indicados inspirados por un ánimo de lucro y con la intención de atemorizar a la víctima le pidieron que les pagase 4.000 euros, profiriéndole la siguiente expresión: "no te matamos porque vas a pagar el dinero antes del día 30" y "nos vas a buscar el dinero en 3 días".

Seguidamente los acusados bajaron al Sr. Elena al portal del domicilio, le propinaron una patada con ánimo de atentar contra su integridad física y procedieron a abandonar inmediatamente el lugar en el vehículo Golf.

Sentado lo precedente, la jueza a quo analiza de forma individualizada la participación de los acusados en los hechos, a los que considera coautores, haciendo especial hincapié, por lo que al objeto del recurso se refiere, en la participación del acusado Jesus Miguel en el fundamento tercero, llegando a la conclusión de la existencia de un acuerdo previo o plan preconcebido, con expresa mención de la jurisprudencia relativa al pactum scaeleris, la teoría de la comunicabilidad de los medios comisivos y de las desviaciones previsibles, fundamentación que asumimos en gran medida, salvo en lo relativo al conocimiento por el acusado de uso o empleo de armas, determinante del uso de armas de fuego, que da lugar a la aplicación del subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal, con la consiguiente exacerbación de la pena.

No cabe duda de que el acusado Jesus Miguel desarrolla una cooperación esencial y directa para la comisión de los hechos, conduciendo el vehículo en el que viajaban los demás acusados, donde se producen parte de las amenazas y agresión física, esperando en el vehículo mientras se perpetró el robo con violencia en la vivienda. La víctima degrada en buena medida la participación del acusado Jesus Miguel, señalando que el conductor no subió a la vivienda, no le amenazó ni le pegó directamente, incluso instaba a los demás a que no le pegaran, y que le parece que no era totalmente consciente de la finalidad con la que habían ido a buscarle, pero ello aunque pueda tener efecto en la graduación de la pena no lo excluye su participación de título de autor.

Pues bien, no se plantean dudas en lo que concierne a la participación del acusado en el delito de robo con violencia en casa habitada y lesiones leves. En tal sentido la jurisprudencia, véanse las SSTS 952/2013, de 5 de diciembre y 1216/2002, de 28 de junio, tiene declarado que "la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión (" pactum scaeleris"),la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"),el denominado "animus adiuvandi"o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (Cfr. Sentencia de 24 de abril de 2000).

Por el contrario, serán coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho".

La función del acusado no es de una mera complicidad, sino que realiza un aporte funcional básico en la comisión del delito, y el hecho de que el acusado no entrase en la vivienda no impide tal consideración, participando materialmente en su desarrollo, siendo en principio su papel esencial al facilitar el desplazamiento y huida posterior, y aunque no fuese conocedor en toda su amplitud de todos los detalles del concierto previo le resulta imputable el resultado final, pues al menos los aspectos esenciales conocía que iban a cobrar una deuda y la utilización de medios coactivos para ello, así como el hecho de que accedieron al domicilio de la víctima.

La definición de coautoría del artículo 28 CP incluye en el concepto de coautoría, a través de la doctrina del acuerdo previo, a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo ( SSTS 416/2007, de 23-5 y 9-11-2006 ), cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede ser expresa o tácita, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo.

No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. A través del desarrollo del " pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución, según el plan seguido en el hecho concreto, como es el caso. Así, se considera cooperación necesaria "los actos de vigilancia y apoyo para facilitar la huida, con previo concierto, son actos de cooperación necesaria, en los delitos de robo" ( STS 5-2 y 18-2-2002 ), más específicamente la utilización de un automóvil mientras se está cometiendo el robo, para asegurar el éxito de la empresa delictiva y facilitar la fuga de los culpables, es un acto de cooperación necesaria o de coautoría directa..." ( STS 25-9-2001 y 18-2-2002 ).

Discrepamos, sin embargo, en la aplicación al caso de la teoría de la comunicabilidad de las circunstancias agravantes de los hechos, en este caso el empleo de armas de fuego para intimidar a la víctima.

En principio, el artículo 65.1 del Código Penal refiere que "las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran.". Por su parte, el apartado 2 indica: "Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito."

Cabe traer a colación al respecto la STS de 24 de octubre de 2019 según la cual: "Para resolver la cuestión de las desviaciones en el curso de una acción conjunta hemos declarado que el acuerdo de voluntades, el condominio funcional del hecho, entre los varios intervinientes en el actuar delictivo, no precisa que sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás."

La S.T.S. 434/2008, que se cita en la sentencia recurrida, en relación a la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o medios peligrosos, afirma que aunque el plan inicial se limitase al apoderamiento del dinero de la víctima mediante la acción intimidatoria, debe tenerse en cuenta la aplicación de la teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por la Sala Segunda al analizar la cuestión de la comunicabilidad referida, de forma que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia e intimidación que no excluye «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo en cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque solo algunos de ellos sea ejecutores de semejantes resultados personales ". Cada sujeto debe responder con dolo directo de las acciones realizadas por el mismo según el plan trazado pero también con dolo directo o eventual de los hechos acaecidos que sean consecuencia de las desviaciones previsibles del proyecto delictivo que cada agente acepta y consiente, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, de forma que el uso de armas u otros medios peligrosos integran un elemento de carácter objetivo comunicable a los demás partícipes que tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma, de la misma forma que es indiferente quien haya suministrado la misma si todos ellos las tienen a su disposición y la posesión concreta de cada una está en función del papel asignado a cada partícipe.

Según lo indicado anteriormente surgen dudas, que explicita el propio denunciante, sobre el hecho de que el acusado Jesus Miguel conociese que los restantes acusados portasen armas y fuesen a hacer uso de las mismas para amedrentar a la víctima o cometer el robo, desde luego no se emplearon en su presencia, donde solo se desplegó violencia física, a lo que se unen las inexactitudes de la víctima sobre el número de armas empleadas y momento en que se exhibieron, en todo caso fuera de la presencia del acusado Jesus Miguel. A lo que se une que más allá de la intención de cobrar la presunta deuda derivada del tráfico de drogas con que los acusados viajaron a la localidad de Chantada no está claro que pretendiesen de antemano la comisión del robo y en particular el empleo de armas.

Por ello debemos estimar el recurso de apelación en este único punto, manteniendo la condena del acusado Jesus Miguel como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada, previsto en los artículos 237, 238 y 242.1 y 2, pero excluyendo la aplicación del subtipo agravado previsto en el apartado 3º de dicho precepto.

La consecuencia penológica que se deriva en orden a la individualización de la pena para dicho delito supone que se debe fijar la pena dentro de la mitad inferior del arco punitivo del artículo 242.2 CP, prisión de 3 años y 6 meses a 5 años, optando por la imposición de la pena en su grado mínimo, 3 años y 6 meses de prisión, en atención al grado de participación de acusado en los hechos, revocando la sentencia de instancia en este único punto, y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.

CUARTO.Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.Se alza el recurrente Onesimo frente a la sentencia condenatoria de instancia, solicitando que se revoque tal pronunciamiento y se decrete en su lugar la libre absolución, alegando como primer motivo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE, constitutiva de indefensión, aludiendo a las variaciones sustanciales en la declaración del denunciante Serafin que da origen a la incoación de la causa, lo cual enlaza con la pretendida nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION001 de Ourense, por no existir indicios de que se tratase del domicilio o residencia habitual del acusado.

Por su parte, el acusado Jesus Miguel, fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

- Error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE, en relación a la participación del acusado en los hechos delictivos y, en particular, al empleo de armas para la comisión del delito.

- Infracción de ley, por indebida aplicación del subtipo agravado de robo con violencia con uso de armas o instrumento peligroso previsto en los artículos 242.1.2 y 3 CP.

- Inexistencia de concierto o acuerdo delictivo entre los acusados. Presunción contra reo.

- Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 147.2 del Código Penal.

SEGUNDO.La defensa del acusado Sr. Onesimo planteó como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio la nulidad del auto de entrada y registro de fecha 1 de febrero de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Chantada que autoriza la entrada y registro simultáneas en los domicilios de los investigados Onesimo, situada en la DIRECCION001 de la localidad de Barbadás, Ourense, de Jesus Miguel, situada en la DIRECCION002 de Ourense, y la de Serafin en la DIRECCION003 de dicha ciudad, incluyendo los anexos tales como trasteros y garajes y vehículos empleados por los investigados.

La autorización trae causa del oficio de la unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil de Lugo, con base a la denuncia formulada por Felix el día 21 de enero de 2019, denunciando el robo con violencia y amenazas sufridas el día 19 en la localidad de Chantada, que vendría motivado por una supuesta deuda derivada de la venta de sustancias estupefacientes, también en las investigaciones policiales posteriores a la denuncia para contrastar la veracidad las afirmaciones del denunciantes, caso de la testifical de su hermana Elena, reconocimientos fotográficos, documental relativa a la compra del teléfono denunciado como sustraído, y consulta de bases policiales, seguida de un dispositivo de seguimiento de los investigados(anexos III y IV del atestado, que en relación al investigado Onesimo permiten constatar que no residía realmente, o al menos no de forma exclusiva, en los domicilios que le figuran en las DIRECCION004 y DIRECCION003 de Ourense, sino que residiría realmente en un inmueble en la DIRECCION001 de Barbadás, Ourense, delante del cual estaciona el vehículo VW GOLF NUM003(utilizado para cometer el robo, y cuya marca menciona el denunciante).

Tales elementos indiciarios variados y de entidad y peso suficiente son conjugados de forma motivada y proporcional por la instructora antes de acceder a la diligencia solicitada, toda vez que la pena prevista para los delitos denunciados justificaba la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria consagrado en el artículo 18.2 CE, y idéntico sentido se valora igualmente por la magistrada de instancia a la hora de resolver la cuestión previa. Alude, igualmente, la juzgadora a quo a la alegación de la defensa de que el citado piso de la DIRECCION001 no se trataba de la vivienda habitual del investigado Sr. Onesimo, con una amplia cita jurisprudencial, indicando el carácter amplio con que la jurisprudencia ha definido el concepto de domicilio, siendo lo esencial la posible vinculación del inmueble con la actividad delictiva y el juicio de proporcionalidad la utilidad e idoneidad en orden a poder hallar efectos o instrumentos del delito, aunque el uso sea esporádico o en el mismo puedan residir terceras personas(cuyos derechos y presencia también debe garantizarse, como ocurría en este caso, en que se trataba de la vivienda habitual de la madre de su hija, que el investigado también utilizada con cierta asiduidad, tal y como explica de forma pormenorizada la sentencia recurrida. En este punto cumple señalar que el detenido tenía llaves del inmueble y del garaje al cual se extendió la diligencia, facilitando ex profeso tales llaves para realizar el registro en el garaje cerrado con tales llaves.

El derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio constitucionalmente recogido en el artículo 18 CE proscribe cualquier entrada o registro sin consentimiento del titular en su ausencia medida resolución judicial, y en tal sentido el artículo se pronuncia el artículo 550 LECRM, que dispone que "Podrá asimismo el Juez instructor ordenar en los casos indicados en el artículo 546 la entrada y registro , de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el artículo 6 de la Constitución o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado".Para legitimar la entrada y registro se requiero una resolución judicial que debe adoptar la forma de auto, debiendo estar siempre motivado ( artículo 558 LECRM) . Además, su fundamentación deberá contener características cuya fundamentación deberá reunir las características de proporcionalidad, necesariedad, idoneidad y utilidad.

La STS 290/2018 de 14 de junio, con cita de sentencias anteriores, fija los requisitos esenciales que debe tener la resolución que autorice la diligencia y puede resumirse en lo siguiente: "Para que sea suficiente la resolución autorizante de la diligencia de entrada y registro, esta debe expresar detalladamente el juicio de proporcionalidad resultante entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo, argumentando así la idoneidad, necesidad y equilibrio de la medida. Para ello, al órgano judicial le corresponderá señalar con gran detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y también las personales de ser posible (titular u ocupantes del domicilio en cuestión). A esto, deberá acompañarse la decisión judicial con indicación de las razones por las que se acuerda la medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos investigados. Resultando exigible la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, habiendo además un riesgo veraz de que los bienes jurídicos constitucionales sean dañados de no procederse a dicha entrada y registro".

El auto que acuerda la diligencia de entrada y registro está suficientemente motivado, se basa en indicios variados y suficientes, y se practicó en forma legal, en presencia de la moradora del inmueble Adriana, pareja del investigado, y de este mismo una vez que se procedió a su detención durante la práctica de la diligencia, bajo fe del Letrado de la Administración de Justicia, cumpliendo sobradamente con los estándares exigidos por la doctrina emanada del T.C. En concreto el requisito de proporcionalidad, resultó igualmente ponderado, procediendo el sacrificio del derecho fundamental en base a la gravedad de los delitos investigados, constituyendo el medio idóneo y útil para la obtención de pruebas que podían redundar en el total esclarecimiento de los hechos.

No estando detenido al inicio de la diligencia de entrada y registro, no era estrictamente necesaria la asistencia letrada del mismo durante la práctica de la diligencia, conforme ha venido reiterando el Tribunal Supremo, por lo que no se vulneraría el derecho de defensa, aunque en cualquier caso no se alega concreta infracción por tal motivo.

Cabe citar ejemplificativamente la STS 187/2014 de 10 de marzo, que se refiere a los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en supuestos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar, afirma, concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido.

Por lo demás, tal y como indica la sentencia recurrida, la legalidad de dicha diligencia de entrada y registro fue abordada en otro procedimiento penal, si bien en relación a otros delitos en sentencia de 6 de marzo de 2023 de la Audiencia Provincial de Ourense.

Cumpliéndose las exigencias legales procede, por tanto, desestimar la solicitud de nulidad de la diligencia de entrada y registro, desestimando el motivo de recurso interpuesto por el condenado Onesimo.

TERCERO.El derecho a la presunción de inocenciaconsagrado en el artículo 24 del Constitución comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" ( S.T.C. de 9 de octubre de 2.006), con la consecuencia de que la presunción de inocencia sólo queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley declara la culpabilidad del acusado tras un proceso celebrado con las debidas garantías ( S.T.C. de 12 de diciembre de 1.994 y de 11 de marzo de 1.996, entre muchas otras).

En consecuencia, la referida presunción comporta, en el ámbito penal, al menos dos requisitos: Primero, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras. Y segundo, que tal prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad. Si aún así, cumpliéndose todas las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación, el principio "in dubio pro reo",cuyo fundamento constitucional ha reconocido también nuestra jurisprudencia, impone la libre absolución del acusado.

Expuesto lo anterior, no cabe olvidar que la función de valoración de prueba constituye la esencia propia de la función del juzgar, de manera que la apreciación del órgano de apelación debe extenderse a determinar si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia; es decir, se trata de determinar la licitud y suficiencia de la prueba así como su correcta apreciación.

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

En lo relativo a la valoración de las pruebas personales la STS nº62/2013, de 29 de enero, con cita textual de la STS nº 13/2012, de 17 de octubre, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que "en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos".

Respecto a la suficiencia de la prueba incriminatoria, estimamos que la condena se basa en medios de prueba de distinta naturaleza, idóneos y suficientes para acreditar la realidad de los hechos probados. La prueba fundamental, aunque no única, reside en la declaración de la víctima, que es cierto que ha introducido ampliaciones y detalles a lo largo de tramitación de la causa y en el propio juicio, pero que resulta persistente y verosímil, sin apartarse en lo esencial de los hechos básicos, aunque introduzca matices importantes en relación al grado de participación de los acusados(especialmente en el caso de Jesus Miguel), aportando detalles específicos de la forma en que se produjeron los hechos, sin omitir aspectos autoincriminatorios en su propia conducta.

La declaración de la víctima resulta suficiente para desvirtuar en principio de presunción de inocencia, especialmente si va acompañada de otras pruebas directas o elementos periféricos corroboradores como ocurre en el presente caso: la declaración testifical de la madre de la víctima respecto de las amenazas, la prueba documental, en particular los informes médicos e informe forense de sanidad, y el resultado de la diligencia de entrada y registro domiciliario del investigado Sr. Onesimo en el piso y anexos de la DIRECCION001, que permitieron incautar efectos del delito de robo con violencia denunciado, significativamente el teléfono móvil aludido en su declaración o la propia documentación personal del denunciante en poder del investigado Sr. Onesimo. Pruebas que son valoradas de forma plenamente lógica y racional por la magistrada a quo.

Los recurrentes, en particular la defensa de Jesus Miguel, ponen en duda la credibilidad subjetiva de la testifical de la víctima, así como en la falta de persistencia o variación en su testimonio a lo largo de la tramitación de la causa. Sin embargo, no compartimos tal argumentación, pues no se aprecia la existencia de un ánimo espurio ni un cambio de versión sustancial de la víctima a lo largo de la causa que permita invalidad la virtualidad incriminatoria de su relato. Es cierto que el denunciante introduce modificaciones en el relato de los hechos a lo largo del procedimiento, en las dos declaraciones que presta en sede policial, la primera el 21 de enero y una segunda ampliatoria del 22 de enero de 2019, la declaración en sede judicial el 8 de abril de 2019 y finalmente su testimonio en el acto del plenario, pero se trata más bien de una concreción o ampliación de las circunstancias en que se produjeron el robo con violencia y amenazas, pero sin desviarse en lo sustancial, si bien en lo relativo a la utilización de armas, el número de armas empleadas y momento en que le exhibieron las mismas si estimamos que concurre cierta imprecisión, señalando en la declaración judicial que Carlos María y el del polo verde "le exhiben el arma en el momento en que están en el portal"(de su vivienda), mientras que en la declaración policial solo alude a un arma empleada por Carlos María, en concreto un revólver con un tambor. En el acto del juicio al ser interpelado al respecto por la letrada del acusado Serafin(a partir del min. 15), afirma que no se acuerda con exactitud debido al tiempo transcurrido, y solo parecer aludir a la utilización de un arma por parte de Serafin que le encañona con un revólver, que se lo habría dado Carlos María, En los hechos probados la jueza a quo solo alude al empleo de un arma.

Entrando en el análisis específico de los motivos aducidos por el recurrente Jesus Miguel, compartimos el relato de hechos probado de la sentencia, según la cual la secuencia de los hechos sería, en síntesis, la siguiente:

Sobre las 02:00 horas del día 19 de enero de 2019 Felix regresaba a su domicilio caminando por la plaza Buen Jesús de la localidad de Chantada cuando fue abordado por los acusados Onesimo, Jesus Miguel, Serafin y otro sujeto varón no identificado, que se aproximaron a bordo del vehículo de la marca VOLKSWAGEN modelo GOLF con placas de matrícula número NUM003, procediendo los acusados Sr. Onesimo y Sr. Serafin, junto con el varón no identificado, a bajarse del vehículo y, movidos por el ánimo de menoscabar su integridad física, comenzaron a golpearlo y le obligaron a introducirse en el vehículo citado, que conducía el acusado Jesus Miguel.

En el interior, continuaron golpeando a la víctima y se apoderaron de 500 euros en metálico que portaba consigo y lo obligaron a a efectuar una llamada telefónica a su madre para exigirle dinero.

A continuación, los acusados Sr. Onesimo y Sr. Serafin, junto con el otro varón no identificado, condujeron a Felix hasta su domicilio sito en la DIRECCION000 de Chantada(permaneciendo el acusado Jesus Miguel en el vehículo), logrando acceder al interior del domicilio del Sr. Elena, obligándolo a que abriese la puerta exhibiéndole para ello el acusado Sr. Onesimo un revólver de marca y modelo no determinados que portaba consigo, con ánimo de atemorizarlo. En el interior de la vivienda los acusados Sr. Onesimo y Sr. Serafin exigieron a la víctima más dinero y se apropiaron de su documentación, un teléfono móvil de la marca "IPhone" modelo "SE"con número de IMEI NUM004 y tres cadenas doradas.

A continuación, los acusados indicados inspirados por un ánimo de lucro y con la intención de atemorizar a la víctima le pidieron que les pagase 4.000 euros, profiriéndole la siguiente expresión: "no te matamos porque vas a pagar el dinero antes del día 30" y "nos vas a buscar el dinero en 3 días".

Seguidamente los acusados bajaron al Sr. Elena al portal del domicilio, le propinaron una patada con ánimo de atentar contra su integridad física y procedieron a abandonar inmediatamente el lugar en el vehículo Golf.

Sentado lo precedente, la jueza a quo analiza de forma individualizada la participación de los acusados en los hechos, a los que considera coautores, haciendo especial hincapié, por lo que al objeto del recurso se refiere, en la participación del acusado Jesus Miguel en el fundamento tercero, llegando a la conclusión de la existencia de un acuerdo previo o plan preconcebido, con expresa mención de la jurisprudencia relativa al pactum scaeleris, la teoría de la comunicabilidad de los medios comisivos y de las desviaciones previsibles, fundamentación que asumimos en gran medida, salvo en lo relativo al conocimiento por el acusado de uso o empleo de armas, determinante del uso de armas de fuego, que da lugar a la aplicación del subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal, con la consiguiente exacerbación de la pena.

No cabe duda de que el acusado Jesus Miguel desarrolla una cooperación esencial y directa para la comisión de los hechos, conduciendo el vehículo en el que viajaban los demás acusados, donde se producen parte de las amenazas y agresión física, esperando en el vehículo mientras se perpetró el robo con violencia en la vivienda. La víctima degrada en buena medida la participación del acusado Jesus Miguel, señalando que el conductor no subió a la vivienda, no le amenazó ni le pegó directamente, incluso instaba a los demás a que no le pegaran, y que le parece que no era totalmente consciente de la finalidad con la que habían ido a buscarle, pero ello aunque pueda tener efecto en la graduación de la pena no lo excluye su participación de título de autor.

Pues bien, no se plantean dudas en lo que concierne a la participación del acusado en el delito de robo con violencia en casa habitada y lesiones leves. En tal sentido la jurisprudencia, véanse las SSTS 952/2013, de 5 de diciembre y 1216/2002, de 28 de junio, tiene declarado que "la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión (" pactum scaeleris"),la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"),el denominado "animus adiuvandi"o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (Cfr. Sentencia de 24 de abril de 2000).

Por el contrario, serán coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho".

La función del acusado no es de una mera complicidad, sino que realiza un aporte funcional básico en la comisión del delito, y el hecho de que el acusado no entrase en la vivienda no impide tal consideración, participando materialmente en su desarrollo, siendo en principio su papel esencial al facilitar el desplazamiento y huida posterior, y aunque no fuese conocedor en toda su amplitud de todos los detalles del concierto previo le resulta imputable el resultado final, pues al menos los aspectos esenciales conocía que iban a cobrar una deuda y la utilización de medios coactivos para ello, así como el hecho de que accedieron al domicilio de la víctima.

La definición de coautoría del artículo 28 CP incluye en el concepto de coautoría, a través de la doctrina del acuerdo previo, a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo ( SSTS 416/2007, de 23-5 y 9-11-2006 ), cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede ser expresa o tácita, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo.

No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. A través del desarrollo del " pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución, según el plan seguido en el hecho concreto, como es el caso. Así, se considera cooperación necesaria "los actos de vigilancia y apoyo para facilitar la huida, con previo concierto, son actos de cooperación necesaria, en los delitos de robo" ( STS 5-2 y 18-2-2002 ), más específicamente la utilización de un automóvil mientras se está cometiendo el robo, para asegurar el éxito de la empresa delictiva y facilitar la fuga de los culpables, es un acto de cooperación necesaria o de coautoría directa..." ( STS 25-9-2001 y 18-2-2002 ).

Discrepamos, sin embargo, en la aplicación al caso de la teoría de la comunicabilidad de las circunstancias agravantes de los hechos, en este caso el empleo de armas de fuego para intimidar a la víctima.

En principio, el artículo 65.1 del Código Penal refiere que "las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran.". Por su parte, el apartado 2 indica: "Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito."

Cabe traer a colación al respecto la STS de 24 de octubre de 2019 según la cual: "Para resolver la cuestión de las desviaciones en el curso de una acción conjunta hemos declarado que el acuerdo de voluntades, el condominio funcional del hecho, entre los varios intervinientes en el actuar delictivo, no precisa que sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás."

La S.T.S. 434/2008, que se cita en la sentencia recurrida, en relación a la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o medios peligrosos, afirma que aunque el plan inicial se limitase al apoderamiento del dinero de la víctima mediante la acción intimidatoria, debe tenerse en cuenta la aplicación de la teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por la Sala Segunda al analizar la cuestión de la comunicabilidad referida, de forma que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia e intimidación que no excluye «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo en cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque solo algunos de ellos sea ejecutores de semejantes resultados personales ". Cada sujeto debe responder con dolo directo de las acciones realizadas por el mismo según el plan trazado pero también con dolo directo o eventual de los hechos acaecidos que sean consecuencia de las desviaciones previsibles del proyecto delictivo que cada agente acepta y consiente, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, de forma que el uso de armas u otros medios peligrosos integran un elemento de carácter objetivo comunicable a los demás partícipes que tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma, de la misma forma que es indiferente quien haya suministrado la misma si todos ellos las tienen a su disposición y la posesión concreta de cada una está en función del papel asignado a cada partícipe.

Según lo indicado anteriormente surgen dudas, que explicita el propio denunciante, sobre el hecho de que el acusado Jesus Miguel conociese que los restantes acusados portasen armas y fuesen a hacer uso de las mismas para amedrentar a la víctima o cometer el robo, desde luego no se emplearon en su presencia, donde solo se desplegó violencia física, a lo que se unen las inexactitudes de la víctima sobre el número de armas empleadas y momento en que se exhibieron, en todo caso fuera de la presencia del acusado Jesus Miguel. A lo que se une que más allá de la intención de cobrar la presunta deuda derivada del tráfico de drogas con que los acusados viajaron a la localidad de Chantada no está claro que pretendiesen de antemano la comisión del robo y en particular el empleo de armas.

Por ello debemos estimar el recurso de apelación en este único punto, manteniendo la condena del acusado Jesus Miguel como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada, previsto en los artículos 237, 238 y 242.1 y 2, pero excluyendo la aplicación del subtipo agravado previsto en el apartado 3º de dicho precepto.

La consecuencia penológica que se deriva en orden a la individualización de la pena para dicho delito supone que se debe fijar la pena dentro de la mitad inferior del arco punitivo del artículo 242.2 CP, prisión de 3 años y 6 meses a 5 años, optando por la imposición de la pena en su grado mínimo, 3 años y 6 meses de prisión, en atención al grado de participación de acusado en los hechos, revocando la sentencia de instancia en este único punto, y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.

CUARTO.Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.