Sentencia Penal 418/2024 ...e del 2024

Última revisión
06/03/2025

Sentencia Penal 418/2024 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 2, Rec. 1432/2022 de 19 de diciembre del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 19 de Diciembre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 2

Ponente: JOSE CARLOS ROMERO ROA

Nº de sentencia: 418/2024

Núm. Cendoj: 14021370022024100192

Núm. Ecli: ES:APCO:2024:1571

Núm. Roj: SAP CO 1571:2024


Encabezamiento

Audiencia Provincial - Sección 2ª - Penal de Córdoba

C\ Isla Mallorca, s/n, 14011, Córdoba, Tlfno.: 957745073 957745075, Fax: 957002414, Correo electrónico: Audiencia.Secc2.Cordoba.jus@juntadeandalucia.es

N.I.G: 1402143220210014287. Órgano origen: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Córdoba Asunto origen: SUM 3/2022

Tipo y número de procedimiento: Procedimiento sumario ordinario 1432/2022. Negociado: INSobre: Materia sin especificar

Atestado nº:

De: Zulima

Abogado/a: MANUEL REYES REYES

Procurador/a: MARIA DOLORES ENRIQUEZ SANCHEZ

Contra: Jacobo y Andrea (MENOR DE EDAD)

Abogado/a: LUIS BERNALDO DE QUIROS FERNANDEZ

Procurador/a: JESUS MELGAR RAYA y MARIA DOLORES ENRIQUEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 418/2024

ILTMOS SRES.

PRESIDENTE

D. Juán Luís Rascón Ortega

MAGISTRADOS

D. José Carlos Romero Roa

Dª. María Dolores Márquez López

JUZGADO: Instrucción nº 5 de Córdoba

SUMARIO: 3/2022

ROLLO SUMARIO: 1432/2022

En la Ciudad de Córdoba a, diecinueve de diciembre de dos mil veinticuatro.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia, la presente causa de Sumario número 1.432/2.023, dimanante del Sumario número 3/2022 que, a su vez, proviene de las Diligencias Previas número 1.612/2021 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Córdoba, por delitos de agresión sexual a menor y amenazas leves, contra don Jacobo, con N.I.E número NUM000, nacido en Colombia, el día NUM001 de 1.999, hijo de Sergio y de Sofía, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta y en libertad provisional provisional por esta causa, representado por el Procurador don Jesús Melgar Raya y asistido por el Letrado don Luis. Bernaldo de Quirós Fernández; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Dª. Zulima, en representación de su hija menor Andrea., que ha actuado representada por la Procuradora doña María Dolores Enríquez Sánchez y asistida del Letrado Sr. Salmoral López, en sustitución de su compañera doña Marianela de Jesús Núñez Ariza.

Es ponente de esta causa el Iltmo. Sr. D. José Carlos Romero Roa.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 5 de Córdoba instruyó Sumario número 3/2022 en el que el Ministerio Fiscal emitió escrito de calificación contra el referido acusado, estimándolo como responsable, en concepto de autor, de un delito de abuso sexual a menor y otro de abuso sexual, de los arts. 183.1, 3º y 4º d) del Código Penal, en su redacción anterior a la LO 10/2022, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran, respectivamente, las penas de once años de prisión con aplicación de lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal acordando la ejecución de la pena en nuestro país por un plazo no superior a los dos tercios de la condena, sustituyendo el tiempo restante por expulsión del territorio nacional y, en todo caso, cuando el mismo acceda a la tercer grado penitenciario durante el plazo de cinco años a contar desde que se ejecute efectivamente la expulsión, libertad vigilada por tiempo de cinco años, con inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante diez años con posterioridad a la ejecución de las penas privativas de libertad que se imponga en sentencia, de conformidad con el art. 57 del Código Penal prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la menor, de su domicilio, lugar de trabajo y lugar donde curse estudios y de comunicar con la misma por tiempo de 12 años, costas e indemnización a la menor en la cantidad de 3.000 €.

SEGUNDO.- La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.3 y 192.1 en relación con el artículo 74.1 del Código Penal anterior a la vigencia de la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre y, subsidiariamente, un delito continuado de abuso sexuales a menores de 16 años previsto y penado en el art. 181.4 y 192.1, en relación con el artículo 74.1 del vigente Código y como un delito leve de amenazas previsto y penado en el artículo 171.7 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusieran al acusado las penas de siete años y medio de prisión, así como accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, la de prohibición de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a menos de 500 metros al domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier otro frecuentado por la menor Andrea durante 10 años. Además, al amparo de lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, que se ejecutará tras la pena privativa de libertad y por el delito leve la pena de seis meses multa con una cuota de 10 € diarios con la de prohibición de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a menos de 500 metros al domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier otro frecuentado por la menor Andrea. durante un período de seis meses, costas incluyendo las de tal acusación e indemnización a la menor en la cantidad de 5.000 € por daños morales.

TERCERO.- La Defensa del imputado en igual trámite, emitió escrito de calificación provisional solicitando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este órgano jurisdiccional se formó el correspondiente Juicio Oral, y, examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se ha celebrado el día 11 de diciembre de 2.024, con asistencia de las partes y del acusado y con el resultado y práctica de las pruebas que constan en autos.

Las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Tras los preceptivos informes y la concesión al procesado del derecho a la última palabra, quedaron los autos conclusos para el dictado de al presente resolución.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Este Tribunal da como probados los siguientes hechos:

En una noche de invierno del año 2.020, sobre las 3 horas, en el piso de la DIRECCION000 de Córdoba, en el que habitaba el procesado, D. Jacobo con su hermana y su madre, éste se encontraba sentado en un sofá entre su novia Edurne y la hermana de ésta Andrea., nacida el día NUM002 del año 2.008, estando todos ellos tapados por una manta, mientras veían la televisión.

Aprovechando que su novia y su hermana, que estaba en un sofá en la parte de enfrente del salón, estaban dormidas, el procesado metió su mano por dentro del pantalón y la ropa interior de la menor masajeándola en su zona genital por la parte externa.

En un momento indeterminado Edurne se despertó para ir al baño y la menor pensó ir detrás de su hermana para contarle lo ocurrido y se levantó del sofá, pero, dado que tenía la sensación de que no la iba a creer, volvió al sofá y se sentó en el extremo más cercano al procesado, momento en el que éste, le cogió su mano y la puso en su miembro comenzando a moverla para masturbarse durante un tiempo no determinado, sin que conste que llegara a eyacular.

Tras ello, el procesado le dijo a la menor que si quería mantener relaciones sexuales con él o hacer un trío con su hermana, a lo que la víctima le contestó que no, levantándose, por fin, saliendo del salón hasta la habitación que ocupaba el procesado junto con su hermana.

Días después de lo ocurrido, Andrea se cruzó con el acusado en el DIRECCION001 ( DIRECCION002 ( DIRECCION003)) de Córdoba, y éste le dijo "si le cuentas a alguien lo que ocurrió el otro día te vas a enterar".

Sobre el mes de abril de 2021, se produjo un incidente entre Jacobo y Andrea, hallándose ambos con Edurne en un parque, tras sentarse ella en las piernas de Jacobo, la joven le propinó una bofetada sin que conste que, en ese momento, el procesado intentara ningún acto de naturaleza sexual con la joven.

A partir de los hechos acaecidos en el invierno del año 2.020 la menor comenzó a presentar DIRECCION004 lo que determinó a su madre a buscar asistencia médica, siendo derivada a la Unidad de Salud Mental Infanto-Juvenil del Hospital DIRECCION005, contando a la psiquiatra la existencia de los referidos abusos por parte del novio de su hermana, lo que determinó la posterior denuncia por parte de la madre.

Andrea presenta una personalidad conflictiva y sigue en tratamiento psicológico.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados como probados se estiman legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de trece años y otro delito leve de amenazas, respectivamente, de los arts. 183.1 y 4 d) y 171.7 del Código Penal vigente al tipo de los hechos, siendo más favorable la calificación de abuso sexual a menores que la actual del 181 del Código Penal al llevar aparejadas penas accesorias de menor entidad.

Analizando la prueba, ya otras ocasiones nos hemos referido a lo que decíamos en la sentencia de 13 de junio de 2.017, confirmada por la de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 153/2018, de 3 de abril, que: "la discusión que ha centrado el debate se refiere a la existencia de prueba con que desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado en virtud del artículo 24 de la Constitución.

En criterio de esta Sala, las exigencias de este precepto constitucional, combinadas con las que derivan del deber impuesto en el artículo 120 del mismo texto, en relación con la debida motivación de las resoluciones judiciales, pueden expresarse de la siguiente manera:

1. Existencia de prueba válida, entendiendo por tal la que se ajusta a las normas, principios y garantías procesales, de manera que la información obtenida puede ser valorada en tanto que se han respetado los concretos cauces legalmente previstos que garantizan la inmediación, concentración y contradicción.

2. Suficiencia racional de la que tuvo lugar en el juicio, lo que significa la idoneidad de los elementos probatorios, global y críticamente considerados, para mover la convicción del tribunal en torno a los hechos en concreto sometidos a él.

3. La valoración lógica, racional y no arbitraria de dicha prueba en tanto que las conclusiones incorporadas a la resolución deben guardar una estricta relación con la información suministrada por las fuentes que trasladan la información.

4. Expresión del proceso psicológico seguido para alcanzar esas conclusiones que sostienen el fallo, lo que incluye el juicio de idoneidad de las personas o de las cosas que son las fuentes de prueba, el de credibilidad de las de carácter personal (testigos y peritos) y la expresión de los criterios de discriminación de las pruebas de signo contradictorio.

Como puede verse, es un conjunto de requisitos materiales y racionales que modulan la vieja norma el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a propósito de la valoración en conciencia de la prueba practicada, alejada de convicciones íntimas y exteriorizada en un ejercicio de razonabilidad sustentado en datos objetivos.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.1 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas (falta de motivos espurios, verosimilitud de los hechos narrados o persistencia en los mismos, STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado, y para hacer posible la revisión acerca de su racionalidad en vía de recurso.

Tales parámetros de valoración no constituyen requisitos de aceptación de manera que la falta de alguno de ellos conduzca necesariamente al rechazo de la declaración como prueba de cargo; pero la no superación de todos ellos ha de valorarse ordinariamente y a falta de otras pruebas, como un elemento que pone seriamente en duda la credibilidad de la declaración.

En cuanto al principio in dubio pro reo, la jurisprudencia ha señalado que solamente es de aplicación cuando al establecer los hechos probados el Tribunal expresa dudas entre distintas posibilidades fácticas y, sin resolverlas mediante la valoración de las pruebas disponibles, elige como hecho probado la posibilidad más perjudicial para el reo".

Más en detalle el análisis de la sentencia explica que: "no es posible que las distintas declaraciones de los testigos no presenten algunas inexactitudes o contradicciones, especialmente cuando se refieren a aspectos no nucleares de los hechos o a aquellos otros que, cuando suceden presentan tan escasa relevancia que es entendible que no hayan llamado la atención hasta el punto de recordar sus detalles cuando el testigo es interrogado sobre ellos mucho tiempo más tarde y que, por lo tanto, esa clase de incoherencias no es relevante, por sí misma y con carácter general, a los efectos de rectificar la credibilidad reconocida por el Tribunal que presenció la declaración bajo los principios de inmediación y contradicción especialmente.

En segundo lugar, esa consideración intensifica su valor cuando los hechos no tienen carácter puntual, sino que se han repetido en ocasiones diversas.

Además, en tercer lugar, con el mismo significado, ha de tenerse en cuenta que el transcurso del tiempo, especialmente en esa clase de aspectos fácticos, puede variar la intensidad o las peculiaridades del recuerdo, que inconscientemente es reelaborado por el testigo.

Y, en cuarto lugar, con repercusión en todos los aspectos anteriores, cuando los testigos son menores, su edad puede influir de forma apreciable en la manera en que los hechos les han impresionado cuando ocurren y, consecuentemente, en la forma en la que luego los recuerdan y los relatan, sin que sean despreciables las circunstancias en las que tal relato se produce".

Y se precisaba que no puede existir vulneración de derecho alguno cuando la sentencia valora expresamente la prueba de cargo y la de descargo y se reconoce la contradicción de la única prueba de cargo con las de descargo.

SEGUNDO.- Aplicando la doctrina expuesta en el fundamento jurídico precedente a este caso, la primera afirmación que viene a hacer la Sala es la absoluta credibilidad que se otorga al testimonio de la víctima en el acto del juicio oral y que se considera detallado y consistente.

Ciertamente que existen algunas contradicciones en la declaración de la víctima, por ejemplo, en el acto del juicio Andrea no ha narrado las masturbación previa que se venía manteniendo en los escritos de acusación y que, en sus primeras declaraciones, manifestó que se produjo al mismo tiempo que el procesado le realizaba tocamientos y antes de que se levantara su hermana al cuarto de baño, pero tal dato aparece como poco relevante puesto que ya en sus manifestaciones ante las psicólogas de DIRECCION006 matizó también tal incidente señalando que los tocamientos lo fueron por encima del pantalón y que cesaron al levantarse su hermana.

En todo caso, aunque exista esa relativa contradicción, como otras menores, a la Sala no le resulta relevante especialmente porque, en pocas ocasiones, nos encontramos con detalles matices y sensaciones de tan claro matiz incriminatorio.

La declaración ofrece detalles precisos en cuanto a la configuración del lugar, en cuanto a cómo se encontraban todos ubicados en el salón, en cuanto a cómo se producen los tocamientos pero es, especialmente rica y por ello se considera veraz, lo que después las psicólogas ponen de manifiesto, en los matices que explican porqué no se denunció de forma inmediata.

La explicación es que su hermana estaba tan enamorada que no la iba a creer, como no la iba a creer la hermana del procesado, a quien también lo contó; tan es así que ello viene acreditado por el incidente del presunto beso en el parque en el que su hermana no la creyó, echándole la culpa de lo ocurrido, como la propia hermana reconoce.

No solo por ello sino por hechos tan evidentes y manifiestos como el grave conflicto familiar existente que ya había determinado un aborto de la hermana y el posterior embarazo no deseado por la madre en el que insiste la Defensa como la circunstancia que justificaría la denuncia.

Toda esa problemática, además, nos lleva situar claramente los hechos en el invierno de 2.020, antes del nacimiento del hijo de la hermana con el que la Defensa relaciona la denuncia.

Nos encontramos en relación a la menor con un entorno hostil en cuanto a su credibilidad, tanto con su hermana como con la hermana del procesado hasta el punto que a quien se devela lo acaecido es a la psiquiatra a la que es derivada.

Incide la Defensa en que lo relatado a la psiquiatra no coincide con el relato de la menor en juicio, obviando que el informe que realiza la doctora lo es a instancias de la madre para adjuntarlo a la denuncia, no es sino un documento que se redacta dos o tres días más tarde de la consulta, que lo fue el día 3 de julio, y a solo a tales efectos.

Pero no solo ello, es que la sintomatología que presentaba la menor se comienza a manifestar de forma inmediata y posterior al abuso, siendo derivada a la psiquiatra el día 28 de junio y con consulta ese día y el 3 de julio, es decir, tres días antes de la denuncia.

Mucho se insiste por la Defensa en la existencia de un móvil o interés espurio, ya que la denuncia se interpone justo al nacer el hijo de la hermana y el procesado por la problemática con la hermana, pero se obvia que tal problemática va referida a la madre no a la menor de la que, muy al contrario, lo que se viene a mantener es que sus conocimientos sexuales eran muy importantes, habían existido abusos del padre o padrastro y venía a estar algo enamorada del procesado; alegación, esta última, manifiestamente contradictoria con el presunto interés en contra del procesado que se alega.

En este sentido, no se ha acreditado ni consta en la causa la menor interferencia de la madre respecto de la menor, ni el dictamen pericial detecta ninguna animadversión en este sentido y es más, la personalidad de la menor, ahora bajo custodia de la administración, la hace más bien poco moldeable a indicaciones de la progenitora que ha tenido que ceder su educación por no poder controlarla.

Por demás, más allá del interesado comentario, las declaraciones de Bernarda realizan afirmaciones carentes de la menor prueba en relación a la personalidad de una menor de once años.

En suma, la Sala en modo alguno pone en entredicho la problemática existente entre la Sra. Zulima y el novio de su hija, incluso, ella misma reconoce que fue a poner una denuncia antes a la Policía y le dijeron que no podían hacer nada pues su hija tenía diecisiete años pero lo que en modo alguno se ha probado es que la hija tuviera ningún problema previo con el procesado y menos aun que fuese de alguna manera convencida y arrastrada por la madre para interponer un denuncia falsa.

Mucho se insiste por la Defensa en que el incidente se produjo con la presencia de otras dos personas en el salón y en la actitud de la víctima de no gritar ni rebelarse ante el presunto ataque; ya hemos aludido antes a la motivación del miedo, miedo que no es temor respecto de su integridad sino temor a que nadie le creyera, como efectivamente ocurrió hasta que lo contó a la psiquiatra, explicándose por las peritos que esa actitud de parálisis es habitual en muchas situaciones, máxime en una víctima de esa edad, doce años recién cumplidos ccuando ocurre los hechos.

Del mismo modo si estaban dormidas es normal que nada escucharan sobre lo acaecido las otras personas que se encontraban en el salón.

Ninguna duda cabe del acaecimiento de ambos incidentes, tocamientos y masturbación posterior, con eyaculación o no, descritos con los matices y leves contradicciones propios de algo acaecido hace tiempo.

No solo es que el relato haya resultado veraz a la Sala es que ha resultado, creíble, el mayor grado de veracidad, para las peritos de DIRECCION006 que lo complementan con criterios técnicos precisos, adecuada capacidad de la menor, reacciones emocionales coherentes con lo relatado, falta de motivación espuria y aparición indicadores propios de la violencia sexual que han precisado tratamiento.

Por demás, alegaciones como que no se recuerda el día exacto de los hechos en el contexto indicado, que es ilógico que se sentara otra vez a su lado (cuando no había otro sitio), que el procesado se encontraba entre las hermanas pero él no estaba tapado por la manta (algo bastante complicado) o las descalificaciones a la menor, en cuanto a sus conocimientos sexuales, experiencias previas y prevenciones contra la misma (narración de un incidente tan anormal como el del preservativo), excusan de comentarios pues han de ser contextualizadas en el legítimo derecho de defensa, no resultando en modo alguno creíbles.

Todo ello habiendo quedado también acreditada la afectación emocional en la derivación psicológica y psiquiátrica que se recoge en el informe de la psiquiatra y en el de las técnicos de ADIMA.

TERCERO.- Los actos anteriormente referidos integran el delito de abuso sexual a menor de trece años con prevalimiento al que ya hicimos referencia en el fundamento jurídico primero, dada la inequívoca naturaleza sexual de las conductas descritas.

Lo que no puede darse por acreditada es la existencia de penetración.

La jurisprudencia se ha planteado la pregunta de ¿hasta dónde debe producirse la introducción para ser considerada penetración?, contestando que: "ante el contacto de acceso a la zona interna vaginal por leve que este sea, ya que no se puede exigir un "acceso total", bastando el acceso a la zona interna sexual femenina. No se exige, por ello, en el tipo penal una penetración absoluta ni la jurisprudencia exige una penetración total, sino que en el caso de que sea parcial existe agresión sexual del art. 179 CP por violación, y no la vía del art. 178 CP. Así, todo lo que sea un exceso, por leve o breve que sea, de superación de la "horizontalidad" en la zona sexual femenina supone la existencia de agresión sexual por violación del art. 179 CP y no del art. 178 CP por considerar que hubo penetración, sin poder exigirse que sea un acceso total y absoluto, ya que la violación concurre aunque el acceso sea leve o breve. Y, así, debe entenderse por "horizontalidad" la zona superficial referida al mero tocamiento externo, suponiendo la superación de la barrera de la horizontalidad, por leve que sea ese acceso o contacto, una penetración. No se puede exigir, por ello, ni más ni menos, sino el "acceso suficiente" para entender que ya se irrumpe en la zona sexual de la mujer por leve que sea el contacto o acceso. En estos casos ya habría introducción, porque en ningún supuesto se ha exigido un acceso total para que exista violación".

En aquel caso se apreciaban excoriaciones en el introito vaginal, señalando los informes forenses que la propia vagina como parte genital interna de la mujer, y no externa.

La sentencia señalaba que:"es cierto que en la doctrina de esta Sala sobre el concepto de "introducción de los dedos en la vagina" se exige la existencia de esa introducción física, no apreciándose que ello concurra cuando se trate de la parte externa en la fricción o tocamiento, lo que excluye el concepto de "introducción" y que nos lleva a la figura de la penetración asimilada cuando se introducen los dedos en la vagina. Pero si este tocamiento no lo es de "introducción" en la vagina, sino que queda en la superficialidad del contacto, sin traspasar la "horizontalidad", se debe excluir. Pero no es este el caso, sino que hubo acto de acceso en exceso de la "horizontalidad" que se predica, y ese acceso se produce por la introducción de los dedos en la zona perteneciente a la parte interna del aparato sexual femenino por muy leve que sea esa introducción".De tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS de 10 de julio 2.013).

En este supuesto la víctima no ha descrito introducción alguna sino tocamientos en la zona externa, sin referirse al clítoris; es más, el clítoris se considera parte de la vulva, nombre que se le da a las partes externas de los genitales femeninos, parte más visible de arriba de la vulva en la unión de los labios menores formando una pequeña capucha.

Tampoco puede apreciar la Sala es la continuidad delictiva que se solicita por la Acusación Particular, el presunto beso o intento de beso que se dice que se produjo en un parque a presencia de la hermana no ha quedado suficientemente acreditado ni puede ser interpretado como un abuso sexual y, menos aun, en el contexto en el que se narran los hechos, cuando la menor estaba con ambos y se sentó en las rodillas del procesado, existiendo una cierta relación de familiaridad, pues en aquel tiempo la menor debía acompañar a su hermana de forma habitual.

En todo caso, sí que ha de aplicarse la agravación por prevalimiento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como la de 21 de mayo del 2015 ha venido definiendo también el prevalimiento con las siguientes notas: "situación de superioridad, que tal situación influya, coartándola en la libertad de la víctima y que el sujeto agente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de dicha situación para conseguir el consentimiento así viciado, a la relación sexual.

El prevalimiento consiste precisamente en el aprovechamiento de una situación de superioridad manifiesta que acoarte la libertad de la víctima

Como se explica reiteradamente en la jurisprudencia, el prevalimiento se configura como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de las partes, en la que una de ellas se encuentra en manifiesta posición de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta derivada de su relación laboral, docente, familiar, cuasifamiliar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su capacidad de decidir sobre la relación sexual requerida.

Para el diccionario, prevalerse es valerse o servirse de una calidad que confiere una posición de privilegio o depara alguna ventaja.

En consecuencia, en el caso objeto de estudio, la doble circunstancia de la diferencia de edad y la relación cuasifamiliar, es la que determina el prevalimiento, se trata de una ataque de un mayor de edad a una niña de doce años recién cumplidos, que además, es la hermana de la novia que se halla locamente enamorada de éste y que ha de acompañarla en todo momento existiendo una relación aun más familiar.

Tan es así, que esta situación es la que explica la falta de denuncia y reacción inmediata a los hechos.

CUARTO.- Es manifiesto que la frase "si le cuentas a alguien lo que ocurrió el otro día te vas a enterar", constituye una amenaza leve, art. 171.7 del Código Penal, que podría ser integrada en el delito de abuso sexual si hubiera sido inmediata al hecho pero que, proferida, días más tarde supone la intimación de una mal injusto que además proviene de una persona con determinada ascendencia sobre la menor, lo que la hace aun más creíble.

Nos encontramos así ante una conducta del sujeto activo integrada por hechos o expresiones, capaz de causar intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata de un mal ilícito referido a él mismo, a su familia o personas con las que está íntimamente vinculado, con propósito razonable, en condiciones subjetivas que lo dotan de credibilidad y virtualidad y ello independientemente de que eefctivamente se cumpla o no, tratándose de un mal futuro, injusto, determinado y posible, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir la natural intimidación en el amenazado, habiéndose calificado como delito leve.

QUINTO.- De los referidos delitos aparece como responsable, en concepto de autor, art. 27 en relación con el 28.1 del Código penal, el procesado por su participación directa y personal en los hechos descritos conforme al conjunto probatorio que hemos analizado precedentemente.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El tiempo transcurrido desde los hechos, aunque no puedan apreciarse dilaciones indebidas, y el contexto de los mismos, habiéndose estimado prevalimiento debe llevarnos a imponer las penas de cuatro años y un día de prisión, mínima legal, al no concretarse circunstancias que justifiquen una pena más elevada.

Con posterioridad a la pena privativa de libertad se ha de imponer la medida de cinco años de libertad vigilada, art. 192.1 y también la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de siete años, art. 192.3, y, conforme a los arts. 48 y 57 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a la víctima o a su domicilio y comunicarse con ella, en los mismos término ya acordados como medida cautelar, por tiempo de ocho años, pena que se cumplirá junto con la pena privativa de libertad.

Tales penas por el delito de abuso sexual y la de un mes multa con una cuota diaria de 2 €, dada la situación de privación de libertad, aun por otras causas del procesado, situación que determina la carencia de medios que justifiquen una cuota más alta; ello con responsabilidad personal subsidiaria, art. 53 del Código Penal, de un día de prisión por cada dos cuotas multa no satisfechas.

SÉPTIMO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente lo que determina la obligación de reparar las consecuencias del hecho dañoso, art. 109 y siguientes del Código Penal.

Como expresábamos en la sentencia de 3 de abril de 2.019, Rollo Sumario 378/2017, la jurisprudencia, por ejemplo STS de 14 de enero de 2.016, explica que el daño moral derivado de delitos de abuso y agresión sexual no precisa de una prueba específica pues deriva de la propia naturaleza de los hechos. Así, por la propia naturaleza de acreditación de los daños morales ( STS de 17 de mayo de 2.002), para su fijación debe atenderse a la gravedad del hecho o a sus connotaciones psíquicas que deben inferirse de los hechos, explicándose que su cuantificación corresponde al tribunal sentenciador que debe fijar las bases para tal cuantificación que en ningún caso pueden resultar arbitrarias o inmotivadas ( STS de 26 de junio de 2.013).

Incluso, como se señala en la última de las resoluciones citadas, no es admisible que no pueda establecerse indemnización por el hecho de que no existan secuelas psíquicas, pues es la propia acción que realiza el acusado violentando la libertad de la víctima la que justifica la existencia de responsabilidad civil, de existir secuelas psíquicas, además, habría que añadirse a la indemnización estas secuelas.

La indemnización del daño moral ofrece la notoria dificultad de su concreción ya que el legislador carece de cualquier referencia práctica al respecto y la ley no indica método alguno para fijar la indemnización pertinente. No obstante, en esta materia, la jurisprudencia ha señalado algunos principios fundamentales, como el de que la fijación del quantum indemnizatorio es potestad del Tribunal, siendo únicamente impugnables en casación las bases en que se asienta; el de que la sentencia no puede conceder más de lo pedido, por exigencias de los principios acusatorio y de congruencia; y el de que la indemnización nunca puede ser motivo de un enriquecimiento injusto para el perjudicado. Finalmente, a falta de otros criterios orientativos más precisos, suele remitirse la jurisprudencia, en esta materia, al prudente arbitrio de los Tribunales, y a las cuantías que éstos vengan reconociendo en casos similares.

Resumiendo la práctica de esta Sala, en la sentencia de 11 de noviembre de 2.020, Rollo 751/20, explicábamos que, por ejemplo en la aludida sentencia de 3 de abril de 2.019 en un supuesto de agresión sexual a menor se concedió una indemnización de 30.000 € existiendo daños psicológicos acreditados, o en la sentencia de 8 de febrero de 2.017 en un supuesto de agresión sexual a menor de 16 años se concedió una indemnización de 10.000 €, en la sentencia de 11 de febrero de 2.014 se elevó la indemnización a 12.000 € en un supuesto de fuerte impacto emocional y en casos en los que no se constataron daños psicológicos las indemnizaciones han fluctuado entre los 3.500 €, sentencia de 9 de julio de 2.020 tocamientos a menor de 13 años, 4.000 € en la sentencia de 11 de abril de 2.019 también de abuso sexual, o 4.500 € en la sentencia de 9 de octubre de 2.018 también por abusos sexuales.

En la sentencia de 3 de abril de 2.019, acreditado un cierto impacto emocional que había remitido con tratamiento, se estableció una indemnización de en 10.000 €.

Y en la sentencia de 12 de diciembre de 2.022 en la que el dictamen pericial apreció, en su momento, un daño psíquico grave pero sin tratamiento por negativa de la madre, pero en el que en el juicio se constató una situación de estrés en la menor se fijó una indemnización de 15.000 €.

Por ejemplo, en la STS 168/2022, de 24 de febrero en la que se reitera la jurisprudencia referida se fijó una indemnización de 22.000 € recogiéndose en el hecho probado que las acciones descritas en los apartados anteriores llevaron a X a un estado de abatimiento, tristeza, depresión, rabia y quiebra de la personalidad, hasta el punto de tener deseos autolíticos, hechos le han producido afectación a su autoestima, alteración en el libre desarrollo de su personalidad y han afectado a su libertad e indemnidad sexual. Todavía hoy sufre secuelas y está en intervención psicológica en la Unidad de atención a adolescentes víctimas de violencia de género.

La cantidad reclamada por la Acusación Particular de 5.000 € se estima , incluso escasa, puesto que no solo se constata daño moral sino afectación psicológica que ha requerido tratamiento pero no cabe conceder más por virtud del principio de rogación que rige en esta materia.

OCTAVO.- Las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los responsables del delito, de acuerdo a lo dispuesto en los Art. 123 y concordantes del mismo cuerpo legal, incluyéndose las de la Acusación Particular en el ejercicio legítimo del derecho de la víctima a reclamar penal y civilmente en el procedimiento en que se ha visto implicada.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a don Jacobo como responsable, en concepto de autor de un delito de abuso sexual a menor y otro leve de coacciones, respectivamente, de los Arts. 183.1 y 4 d) en aplicación del Código Penal vigente al tiempo de los hechos y 171.7 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con prohibición de aproximación a la menor víctima en los mismos términos acordados en la orden de protección vigente por tiempo de ocho años, con la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años y de inhabilitación especial para cualquier cargo profesión u oficio que tenga contacto con menores por tiempo de siete años, por el delito de abuso sexual y de un mes multa con una cuota diaria de 2 € por el delito leve de amenazas, al abono de las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular, declarando de oficio el tercio restante y a que indemnice a la menor víctima en la persona de su madre Zulima en la cantidad de 5.000 €, cantidad que devengará los intereses del art. 576 de la LEC. .

Notifíquese esta resolución a las partes, y a la acusado de forma personal, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el plazo de diez días desde su notificación, recurso de apelación, con las formalidades previstas en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados relacionados en el encabezamiento de la presente resolución.

MAGISTRADOS LETRADA ADMON. DE JUSTICIA.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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