Sentencia Penal 285/2024 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 48/2020 de 19 de julio del 2024

PRIMERO.-En primer lugar y en lo referente a la cuestión previa alegada por la defensa en el trámite del art 786.3 de la LECrim, referida a la disconformidad con el criterio de la Sala respecto a la no suspensión del acto del juicio, pese al contenido del Acta de manifestaciones aportada por el testigo Gerardo en escrito remitido a la Sala el día anterior al señalado para la celebración del juicio y que estima, debería conllevar de conformidad con el art. 746.6º de la LECrim a la suspensión del juicio por revelaciones inesperadas, ha de señalarse que dicha cuestión ha de ser desestimada, y ello por cuanto como afirma la STS 391/2014, de 8 de mayo, los requisitos legalmente exigidos para acordar la sumaria instrucción suplementaria, de acuerdo con el tenor literal de art 746.6ºLECrim, no son otros que la aparición de " revelaciones o retractaciones inesperadas ..." que, a su vez "...produzcan alteraciones sustanciales en los juicios" haciendo necesaria, en definitiva, la práctica de la instrucción suplementaria.

La sumaria instrucción suplementaria supone una clara excepción al principio de preclusión, en cuanto puede exigir un retroceso a la fase de instrucción (TS 4-4-97; 14-3-01), con nueva tramitación del procedimiento en sus fases posteriores hasta llegar de nuevo al juicio, siempre que la prueba complementaria no pueda practicarse en el propio trámite del juicio oral. Se precisa, en primer lugar, que existan revelaciones o retractaciones inesperadas, lo que equivale a conocimiento de algo hasta entonces ignorado o a rectificación de lo antes declarado, producidos uno u otra de forma sorpresiva o imprevista, de modo que no hubiera sido posible tenerlas en cuenta cuando se realizaron las calificaciones provisionales y se propusieron las pruebas. No deben, pues, confundirse con las manifestaciones procedentes del acusado que, aunque parezcan revelación o retractación, respondan a una simple estrategia procesal por referirse a hechos ya conocidos por la defensa (TS 22-1-02). Deben producir alteraciones en los juicios, es decir, introducción de nuevos hechos al lado de los que constituyen el objeto del proceso con capacidad para influir en la pena o en la existencia misma de la responsabilidad civil.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo nº 863/2005, de 17 de junio, la decisión se debe acomodar a las circunstancias de la causa, valorando, si realmente el acontecimiento procesal, que desencadena la petición, produce un vuelco imprevisible en el debate, introduciendo elementos de hecho que dan al traste con la configuración previa del derecho o del diseño de las tácticas de la acusación y de la defensa. De modo que su adecuación y pertinencia debe ponderarse en función de estos principios y, sobre todo, debe evitarse que se produzca una situación de indefensión que merme el derecho a un juicio justo y con todas las garantías.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, ciertamente, en el arranque de las sesiones del juicio oral, la defensa del acusado interesó la suspensión, petición que fue rechazada habida cuenta de que no corresponde a la Sala el cambio del título de imputación de testigo a investigado, y el referido testigo, hermano del acusado y propuesto por su defensa, todavía no había declarado, no pudiendo olvidarse que el acta notarial de manifestaciones aportado, lo único que demuestra son los términos del relato que su autor vertió ante el notario, pero no su veracidad. No tiene más valor que el de una declaración documentada emitida al margen del proceso y de los principios que le son propios, no prestando finalmente el testigo declaración sobre los referidos hechos en el acto del juicio, al renunciar la defensa a dicha prueba, cuando iba a proceder a su interrogatorio, tras ser advertido por la Sala del contenido del art. 416 LECRIM que le eximía de prestar declaración, estimando se trata de una estrategia defensiva entendible, en tanto que destinada a una nueva suspensión del juicio, pero que no está justificada en términos mínimos de realidad y verosimilitud.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal, infracción que se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente del título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se ha dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos a su propio patrimonio, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta la confianza sobre la que se generó la negociación propiciatoria de aquel arranque posesorio, que puso lícitamente los objetos en manos del infractor, aplicándose la agravante específica del nº 5 del artículo 250 del C.Penal, habida cuenta de la cuantía del importe apropiado.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, entre otros, ATS 16/2021 de 14 de enero, y de 6 de abril de 2017, con cita de la STS 370/2014, de 9 de mayo, el delito de apropiación indebida que aparece descrito en el artículo 253 del Código Penal, tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007, de 19 de junio, 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio, entre otras muchas), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 253 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación, requisitos que aparecen cumplidos en el presente caso, y en cuya virtud a impulso del propósito lucrativo, el acusado Yan obtuvo un cuantioso beneficio patrimonial.

Dicho delito se estima cometido en forma continuada, posibilidad que ha sido reconocida repetidamente por el Tribunal Supremo en aquellos casos en los cuales concurran los presupuestos exigidos por el artículo 74 del Código Penal, cual evidentemente sucede en el presente, pues en ejecución de un plan previamente concebido, el acusado aprovechando que había sido autorizado por su tío en la cuenta de su titularidad procedió a retirar dinero y se apoderó de reiteradas sumas de dinero.

Procede estimar concurrente en este caso la agravación específica del artículo 250.1.5º en atención al valor de la apropiación, por cuanto el importe de las disposiciones efectuadas por el acusado durante el periodo de mayo de 2016 a mayo de 2017 en las cuentas titularidad del perjudicado como consecuencia de su ilícita conducta, ascendió a la suma total de 69.270 euros, a saber, 31.070 euros correspondientes a reintegros; 3.200 euros a disposiciones en cajero y 35.000 euros al importe de las transferencias, cantidad que excluidos 3.000 euros que se estima destinados a necesidades de Aldo, determina que el perjuicio total sufrido de 66.270 euros exceda de la suma de 50.000 euros contemplada en el precepto.

Existen una pluralidad de acciones a lo largo del periodo que va desde el mes de abril de 2016 en que se efectúan los primeros reintegros hasta mayo de 2017, periodo durante el cual el acusado fue disponiendo del dinero de la cuenta de su tío, amparado en que por motivos de enfermedad Aldo se encontraba ingresado aprovechándose además de la merma de su facultad cognitiva para realizar operaciones de carácter económico-financiero.

TERCERO.-Del referido delito de apropiación indebida, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran (arts. 27 y 28 del Cenal) según resulta de la prueba practicada, en especial de las declaraciones claras precisas y sin contradicciones prestadas por el hermano del fallecido Efraín así como de la documental remitida por LIBERBANK, y de los informes emitidos por el médico forense D. Felipe así como por el doctor Julián, que fueron ratificados en el plenario, amparados además con abundante documental médica, al haberse incorporado a la causa las historias clínicas completas de los Hospitales Monte Naranco, San Agustín y HUCA en los que Aldo estuvo ingresado y que contienen múltiples referencias a su estado físico y mental.

El testimonio ofrecido por su hermano ninguna duda de veracidad ha ofrecido a esta Sala, el que viene reforzado por la prueba documental, apuntes de los movimientos bancarios y copia de las disposiciones incorporadas a las actuaciones, (folios 92, 192 y ss. y folios 57 y ss. del rollo de Sala) que permiten comprobar las disposiciones de dinero efectuadas en las cuentas titularidad del perjudicado a lo largo del periodo de abril de 2016 a mayo de 2017, objeto de imputación.

Efraín relató de forma coherente, como su hermano fue sometido a una operación en el Hospital Monte Naranco en abril de 2016 y después por una sepsis generalizada ingresó en HUCA en donde permaneció hasta octubre de 2016; que al darle el alta gestionó su ingreso con su hermana en la residencia geriátrica de Salas; que su hermano estaba fatal, que hablaba solo, no le conocía, que estaba sometido a tratamiento farmacológico con haloperidol y morfina. Que tenía alucinaciones, no hablaba, no le reconocía; que siempre habían tenido buena relación, que trabajó con él en Francia durante 40 años; que la relación de su hermano con Yan la desconocía, era el único sobrino que vivía en Salas; que su hermano solo iba de la cama al sillón; que nada sabía de qué su hermano tuviera intención de dar dinero a nadie dado que tenía miedo de no tener nada; que su hermano cuando fue a operarse, ya era usuario de silla de ruedas, que vivía solo, que tenía intención de ir a vivir a la panera junto al domicilio de su hermana en Soto de los Infantes (Salas) pero no lo quisieron, su cuñado Farid no estaba conforme, por lo que se tuvo que ir vivir a Salas; allí buscó una vivienda en régimen de alquiler; que Aldo en el hospital no era usuario de teléfono ni nada, pues solo contaba con escasos enseres de higiene personal; que su hermano "ni loco" entregaba una tarjeta a nadie; que jamás dio explicaciones a nadie de sus cuentas; que Yan sabe lo que ha hecho; que hasta que no entró en el HUCA no faltó un duro, que empezó a faltar dinero cuando entró en San Agustín y retiraron 1.500 euros, que lo comprobó en los extractos bancarios; que estuvo en Asturias desde mayo de 2016 hasta octubre de 2016 y vino a verlo en abril de 2017, que le empezó a faltar la cabeza; que denuncia no por el dinero sino por las trampas que hicieron; y que sabe que hicieron obras en la casa de su hermana pero que no le dejaron vivir allí.

El acusado, por su lado, reconoce que su tío le había incorporado como autorizado en la cuenta del banco siendo cierto que efectuó las trasferencias de 30000 euros y 5000 euros que se reseñan en los hechos probados, más afirmando que lo hizo al estar autorizado por su tío, pues las referidas sumas fueron empleadas en la reforma de la vivienda familiar a la que Aldo quería ir a residir, contando con su permiso y autorización para efectuar dichas disposiciones extremo que también ratificaron su padre Farid, su madre Ximena y su hermano Giordano. Niega haber efectuado todos los reintegros y disposiciones en cajero que se reseñan en los hechos probados, y no reconoce la autoría de las firmas que obran en los documentos remitidos por Liberbank estimando que la pericial practicada a su instancia acredita que las firmas estampadas no fueron extendidas de su puño y letra, sino por un tercero ajeno a los hechos.

Pues bien esta Sala, tras el examen de la prueba practicada llega a la conclusión de que la totalidad de las disposiciones dinerarias realizadas con cargo a la cuenta de Aldo, y que tuvieron lugar en el periodo de tiempo transcurrido desde el mes de abril de 2016 hasta el 6 de mayo de 2017, fueron llevadas a cabo por Yan, prevaliéndose de dicha condición de autorizado, con claro ánimo de lucro y en su propio beneficio, quebrantando la confianza concedida, disponiendo de forma indebida del dinero de las cuentas que tenía a su alcance.

En primer lugar el examen de la documental bancaria obrante al Rollo de Sala, (folios 58 a 68), acredita que numerosas operaciones de reintegro fueron realizadas por el propio acusado, en las oficinas de Salas y de Cornellana figurando su nombre como "ordenante" de las mismas. Así efectuó los reintegros por los importes y en las fechas siguientes: 11.05.2016, por importe de 1.500 euros (posteriormente anulado en fecha de 20 de mayo de 2016); 01.07.2016, por importe de 700 euros; 04.08.2016, por importe de 1.200 euros; 11.10.2016, por importe de 1.370 euros; 07.11.2016, por importe de 30.000 euros (transferencia a cuenta propia reconocida por el acusado); 09.11.2016, por importe de 1.500 euros; 11.01.2017, por importe de 1.200 euros; 03.02.2017, por importe de 1.000 euros; 02.03.2017, por importe de 1.200 euros; 09.03.2017, por importe de 1.400 euros; 18.04.2017, por importe de 1.500 euros y transferencia de 5000 euros el 9 de marzo de 2017 (reconocida por el acusado).

La condición de autorizado de Yan en dicha cuenta, según resulta del oficio remitido por la entidad Liberbank de 29 de agosto de 2018 (folio 192), unida a la justificación documental bancaria de que fue éste el ordenante de todos los reintegros antes citados, se entiende que constituye prueba directa bastante y suficiente para atribuirle la autoría de tales disposiciones, a pesar de que niegue tanto la firma que obra al pie de los mismos como la autoría de los reintegros, pues era la única persona que estaba autorizada en las cuentas bancarias de Aldo, no constando que existiera ninguna otra persona distinta al acusado, que gozara de la confianza de Aldo y al que le hubiera encomendado la gestión de sus asuntos bancarios, señalando todos los testigos propuestos por la defensa a Yan como la persona de confianza de Aldo, quien le hizo las gestiones para ingreso en la residencia La Mallacina, según refirió Joseph, quien efectuó la compra del reloj para Aldo cuando estaba ingresado y abonó las deudas derivadas del alquiler de la vivienda, según indicó Dafne; quien procedió al pago de las obras efectuadas en el cementerio de colocación de lápida en nicho, según Eder, manifestando su hermano Giordano que cuando visitaba a Aldo y este quería hacer un regalo a sus hijos, mandaba a Yan que retirara el dinero y se lo entregara, estimando que carece de toda lógica que Aldo hubiera facilitado su tarjeta a terceros, no solo por cuanto se compagina mal con la personalidad del fallecido cuidadoso con lo suyo, independiente y previsor, resultando que el primer reintegro en cajero se efectuó el 30 de septiembre de 2016 en la localidad de Salas donde residía Yan y los restantes, de 4 de octubre de 2026, 28 de noviembre de 2026 y 22 de diciembre de 2026 en el cajero del Hospital, al que acudía con frecuencia varios días a la semana

Pero es más también estima esta Sala que los reintegros realizados en el periodo cuestionado en los que aparece Aldo como ordenante de fechas, 13.10.2016, por importe de 1000 euros; 05.12.2016, por importe de 500 euros; 16.12.2016, por importe de 500 euros; 30.12.2016, por importe de 500 euros; 09.03.2017, por importe de 5000 euros; 31.03.2017, por importe de 500 euros; 07.04.2017, por importe de 600 euros; 28.04.2017, por importe de 500 euros, se trata de disposiciones realizadas por el acusado, por cuanto él era el único autorizado y siendo evidente que el estado físico de Aldo, ingresado 280 días en centro hospitalario en su último año de vida, según preciso el médico forense, le impedía acudir a las oficinas de Cornellana y de Salas en las que se produjeron las disposiciones en caja (folios 69 a 77 del rollo de Sala).

Aldo, el último año de su vida pasó al menos nueve meses hospitalizado, siendo una persona dependiente para las actividades básicas de la vida diaria, conteniendo las historias clínicas remitidas múltiples referencias a los episodios de desorientación espacio-temporal y baja conciencia y a las sospechas médicas de deterioro cognitivo, entre otros informes médicos de 8 de noviembre de 2016, 3 de febrero de 2017, 22 de abril de 2017, informes de enfermería de 23, 24, 25, 26, 27, 28 de abril de 2017 refiriendo como el día 30 de abril se arranca los sueros procediéndose a contención a petición de familiar, que unidas a las conclusiones expuestas en el plenario, por los peritos médico forense y por el especialista en Neurología y Psiquiatría Sr. Julián quienes han concluido que Aldo, durante este último año de vida, "no disponía ni del autogobierno adecuado, ni de capacidad cognitiva y volitiva para tomar decisiones relativas al uso de su cuenta bancaria por parte de su sobrino", determinan que fue él quien también efectuó dichos reintegros, por más que se recoja incorrectamente como ordenante Aldo en clara referencia al titular de la cuenta, y sin que el hecho de que el perito Antu en su informe grafológico concluya que las firmas dubitadas salvo la 4 (referente a la transferencia de 30.000 euros), no resultan atribuibles a Yan, pueda conllevar a su absolución, dada la falta de rigor en su práctica, al tener presente según precisó en el plenario como firmas indubitadas, las recogidas en el D.N.I., en el permiso de conducir, (que contienen firmas escaneadas) y el cuerpo de escritura extendido a su presencia, con claro incumplimiento de lo preceptuado en el art 350.3 de la LECivil.

Es cierto que en el plenario, su defensa ha tratado de introducir la duda respecto a la posibilidad de que las disposiciones dinerarias hubieran sido efectuadas por un tercero, afirmando que no siempre aparece su nombre en los reintegros, sino el de su tío, a pesar de que estaba ingresado, lo que evidencia un error por parte del Banco, error que también puede hacerse extensivo a los reintegros en los que aparece como ordenante el acusado, mas es lo cierto que esta Sala no alberga duda alguna de que fue Yan quien abusando de la confianza de su tío y aprovechándose del agravamiento de su estado de salud procedió a efectuar la totalidad de los reintegros en todas las ocasiones en las oficinas de Salas y Cornellana, pequeñas localidades donde era conocido, lo que sin duda motivó la falta de rigor de los empleados a la hora de consignar la persona física que efectuaba los reintegros, descartando la pretensión de que Aldo, ingresado en el hospital en situación de postramiento, con deterioro cognitivo, adormilado, dependiente para todas las actividades básicas de la vida, fuera quien contactara telefónicamente con la Oficina y ordenara las disposiciones que luego un tercero pasaba a retirar extendiendo la oportuna firma en los documentos. Como se dijo son múltiples las referencias a los episodios de desorientación y bajo nivel de conciencia, consignándose en los informes del Hospital Monte Naranco el probable deterioro cognitivo en informes, entre otros, de 8 de noviembre de 2016, 3 de febrero de 2017, y 22 de abril de 2017, describiendo su situación, postrado, no se levanta cama sillón, adormilado, tendente al sueño etc.

Pretender que en esa situación y estado, Aldo controlaba las disposiciones que se hacían en su cuenta y que las consentía, carece de toda lógica; pero es más aun admitiendo que presentaba periodos de conciencia y orientación, pues en el informe del monte Naranco de 6 de julio de 2016 se consigna que estaba consciente y orientado, su estado físico, a saber, paciente totalmente institucionalizado con vida totalmente dependiente, cama sillón sin ninguna movilidad, (informe del HUCA de 2 de febrero de 2017) unido al número y al importe de las disposiciones efectuado el último año de vida, entre otras, 30.000, 12.000, 14.500 y 5000 euros, evidencia la conducta delictiva del acusado; Aldo estaba hospitalizado y justo coincidiendo con su ingreso hospitalario sus cuentas quedan prácticamente sin efectivo.

La jurisprudencia ha venido exigiendo para que pueda afirmarse la existencia del delito de apropiación indebida la concurrencia concatenada de cuatro elementos: a) la recepción, física o jurídica, por el sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima; b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídicos que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona; c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona, con el correlativo lucro en quien se apropia, ( STS. 16 de marzo de 2001, entre otras muchas). En este iter delictivo hay dos momentos, el inicial, consistente en la recepción válida de la cosa, y el subsiguiente, que se produce con la indebida apropiación de la misma en perjuicio de tercero, trasmutando una posesión lícita en propiedad ilícita.

Pues bien, esos elementos que configuran la apropiación como delito, concurren en los hechos enjuiciados y que han sido declarados probados, si entendemos que el acusado al recibir la autorización para operar en las cuentas bancarias recibió la facultad propia de quien es comisionado en la gestión de negocio, si bien bajo el consentimiento de quien otorgó la facultad, la cual fue utilizada posteriormente para, quebrantando la confianza concedida, disponer de forma indebida del dinero de las cuentas que tenía a su alcance, haciéndolo suyo en perjuicio del patrimonio ajeno.

En definitiva, la conducta del acusado cumplió los elementos del delito del art. 253 CPLegislación citadaCP art. 253 en su plano objetivo: la lícita posesión sobre el dinero ajeno como consecuencia de un título jurídico hábil para ello y la transformación de esa posesión en propiedad ilícita como consecuencia del uso abusivo de las facultades que le habían sido concedidas, haciéndolo suyo, con lo que alcanzó el resultado típico y dio lugar al correlativo perjuicio económico para el perjudicado.

Pero no sólo concurren los elementos objetivos del delito, sino también el subjetivo, pues del propio contenido del acto apropiatorio cabe deducir tanto el dolo genérico que presidió la conducta del acusado, como el específico de hacer suyo el dinero, lucrándose con su valor, obteniendo así una clara ventaja o utilidad derivada del incremento patrimonial que su acción supuso y que por todo lo expuesto cabe estimar constitutiva del delito de apropiación indebida, antes citado, apoderándose del dinero que en ocasiones retiraba en las oficinas bancarias, en otras reintegraba del cajero, o que ponía a su disposición efectuando transferencias en su cuenta.

Existen indicios suficientes que permiten afirmar que Aldo no prestó ningún consentimiento, ya fuere expreso o tácito, para que el acusado llevara a cabo la extracción del dinero y su subsiguiente apropiación personal, añadiendo que si bien es cierto, como afirma la defensa puede admitirse que durante el año previo a su fallecimiento Aldo tuvo periodos y momentos de lucidez, ninguna de las vagas explicaciones opuestas por Yan en su defensa han quedado acreditadas, ni conducen a declarar concurrente siquiera una duda razonable.

El acusado se presentó como el "favorito" de su tío, que siempre habría mirado para él, lo que es confirmado por el resto de familiares, siendo precisamente dicha confianza lo que sin duda le llevó a designarlo como autorizado, no solo en la cuenta corriente nº NUM002, sino también en la cuenta nº NUM003, cuenta a plazo fijo que quedó sin saldo el 7 de noviembre de 2016, cuyo importe, 30.000 euros, fue en su integridad traspasado a la anterior, mediante cancelaciones parciales (folios 85, 86 y 87 del Rollo de Sala) en tres sucesivas ocasiones a saber, 12.000 euros el 29 de agosto de 2016; 3.500 euros el 31 de octubre de 2016 y 14.500 euros el 7 de noviembre de 2016, lo que contrasta con el hecho de que Aldo no lo hubiera designado su sucesor mortis causa, como sería lo esperable en tal caso, dado que era un hombre soltero y sin hijos. Pero es más dicha confianza que también le llevó a otorgar un poder a su favor, según resulta de la documental aportada por la defensa en el plenario, no puede llevar a la conclusión de que también le autorizó para disponer de sus ahorros a su libre antojo, efectuando los reintegros cuando y en la cantidad que estimara por conveniente, defraudando la confianza que había depositado en él, siendo altamente significativo que en el apoderamiento preventivo otorgado a su favor el 10 de abril de 2015, con el fin de prestar consentimiento en su nombre, para recibir todo tipo de tratamientos médicos y tratamientos paliativos aunque supusieran acortamiento de la vida, se consignara en lo referente a los actos de disposición con su patrimonio que: "El producto de la venta será destinado a sufragar los gastos que se ocasionen por el cuidado y tratamiento personal del poderdante", no haciendo referencia al destino a las obras de reparación de la vivienda sita en Soto de los Infantes, que según Yan y sus familiares era la firme y prioritaria intención de Aldo, manifestada ante ellos en múltiples y reiteradas ocasiones anteriores a su ingreso hospitalario, así como que en lugar de acogerlo en su casa tuviera que alquilar una vivienda en Salas en la que residía solo, utilizando silla de ruedas para desplazarse, siendo lógico que si era su última intención se hubieran acometido las obras de reforma tras regresar de Francia, máxime cuando ello supuso una gran alegría para Aldo según relató su hermana Ximena.

Alegó también la defensa que Aldo razonaba perfectamente, que mantenía conversación fluida y tenía capacidad para realizar operaciones y gestiones financieras y bancarias desde el dispositivo móvil que tenía en el hospital, lo que se ve desmentido por la abundante prueba de cargo antes analizada, no justificando en modo alguno el destino de las elevadas cantidades de dinero de que dispuso, 12.000, 3.500 30.000, 5000 euros, etc. ni precisando nada en este punto, más allá de genéricas menciones a unos supuestos gastos derivados del arrendamiento de la vivienda de su tío, de los gastos funerarios y de adquisición de un reloj, y que es impensable a la vista de tan abultada cuantía, pudieran responder a satisfacer las necesidades de una persona que padecía un importante deterioro físico que estaba ingresado en un centro hospitalario y que ninguna liberalidad se permitía.

En definitiva, concurren en los hechos que han sido declarados probados los elementos objetivos y subjetivos del tipo de la apropiación indebida, por cuanto el acusado, autorizado para operar en la cuenta bancaria en su condición de cotitular, se aprovechó de ello para disponer de forma indebida de un dinero ajeno que de esta forma tenía a su alcance, haciéndolo suyo en perjuicio del patrimonio de su propietario, que ningún consentimiento podía prestar, estimando que no llegó ni tan siquiera a conocer la realidad y entidad de las disposiciones efectuadas, confirmando las periciales antes referidas, la falta de autogobierno y de capacidad para efectuar operaciones bancarias.

Obviamente, el acusado niega esta afirmación, más el número, importancia y reiteración de las disposiciones que realizó en las cuentas corrientes de la entidad Liberbank en el periodo que trascurre entre abril de 2016 y mayo de 2017 excluyen sin duda alguna dicha exculpación.

Concurren, por tanto, todos los requisitos del referidos tipo penal, pues el acusado siendo conocedor de que Aldo, postrado en la cama de un centro sanitario, no controlaba las disposiciones dinerarias, optó por efectuar de forma indiscriminada reintegros de dinero apropiándose de importantes sumas, produciéndose de este modo el aprovechamiento patrimonial típico del delito de apropiación, consumándose así el delito, por lo que y estimando que existe prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, procede dictar sentencia condenatoria.

CUARTO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo rechazarse la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del C.Penal, interesada por la defensa.

Sobre dicha atenuante la STS del 29 de junio de 2023 ( ROJ: STS 3049/2023) señala: "(...) el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

La defensa del acusado señala en la primera de sus conclusiones que las actuaciones se incoaron mediante auto de 28 de diciembre de 2017, que mediante diligencia de ordenación de 29 de julio de 2020 se acordó remitir la causa a la Audiencia para su enjuiciamiento y que mediante diligencia de ordenación de 7 de agosto de 2020, se acordó tener por recibidas las actuaciones, señalándose para el juicio oral los días 9 y 10 de julio de 2024, lo que evidentemente es cierto, pero se omiten actuaciones relevantes en el desarrollo del procedimiento.

Mediante Auto de 17 de septiembre de 2020 se admitieron las pruebas y el juicio fue señalado para los días 16 y 17 de junio de 2021; juicio que fue suspendido por enfermedad de un testigo, señalándose de nuevo para el 21 de julio de 2021; se dictó sentencia el 30 de julio de 2021, interponiendo el acusado recurso de apelación que fue estimado por el TSJA en sentencia de 27 de abril de 2022, acordando se procediera un nuevo señalamiento; tras designarse a nuevos magistrados se señalaron las sesiones para el 16 de noviembre de 2022, interesando la defensa la suspensión al estar ingresado el testigo Gerardo; se accedió a la suspensión y mediante diligenciada 16 de marzo de 2023 se señala nuevamente para el 15 de noviembre de 2023, juicio que de nuevo fue suspendido, a instancias de la defensa, por enfermedad de dicho testigo al considerar esencial su testimonio, procediéndose por diligencia de ordenación de 6 de febrero de 2024, a realizar un nuevo señalamiento para los días 9 y 10 de julio de 2024.

Es cierto que se han tardado tres años en repetir el juicio oral, pero no pude olvidarse que en dicho plazo está incluido el periodo en el que se tramitó el recurso de apelación contra la primera sentencia y se dictó la del TSJA declarando su nulidad, así como los tres sucesivos señalamientos, periodo que, además, no fue de inactividad, puesto que los dos señalamientos previos fueron infructuosos por la imposibilidad de comparecencia de testigos, siendo altamente significativo que se alegue dicha atenuante cuando la parte en el plenario, en el trámite de cuestiones previas, volvió de nuevo a interesar la suspensión del juicio, petición rechazada por la Sala.

Para ilustrar la improcedencia de la aplicación de la atenuante pretendida, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 394/2020, de 15 de julio, en la que se dice lo siguiente:" 1. Sustenta fundamentalmente la petición de la atenuante de dilaciones indebidas en que se produjo una paralización de la causa de más de 11 meses, consecuencia de una nulidad de actuaciones, consecuencia de haberse omitido el examen de los lesionados por el médico forense en aras de poder emitir su informe. 2. El Tribunal, desestimó la atenuante, al considerar que en el plazo de 4 años que ha transcurrido desde la comisión de los hechos, hasta el presente enjuiciamiento, no se han producido paralizaciones en la tramitación de la causa que puedan haber perjudicado a los acusados. 3. El motivo debe ser desestimado; pues no concurren los requisitos exigidos para que, concorde reiterada jurisprudencia, concurra tal atenuante: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Igualmente, por ello, tampoco debe computarse como paralización, el tiempo transcurrido tras una declaración de nulidad de actuaciones, alcanzar de nuevo el estadio en que el procedimiento se encontraba cuando la retroacción fue acordada. Cuando el retraso ha sido el ejercicio del derecho y la preservación de las garantías procesales del enjuiciamiento para evitar indefensión, ello no supone sino el ejercicio de un derecho y un enjuiciamiento acomodado a las exigencias legales y constitucionales del proceso debido.

El tiempo de tramitación derivado de la declaración de nulidad de actuaciones y consiguiente retrotracción, en modo alguno puede ser tildado de indebido. No genera una dilación indebida, posibilitar en observancia del debido proceso".

Se dice en la STS 429/2014, de 21 de mayo que aceptar que medió retraso "indebido", como consecuencia de la declaración de nulidad y consiguiente retrotracción de actuaciones procesales, a efectos de posibilitar la aplicación de la atenuante sexta, conllevaría también a ponderar a estos fines, el tiempo de duración de los recursos, lo que contradice ontológicamente su naturaleza de circunstancia modificativa. Además, "indebida", es definida en la RAE como la que no es obligatoria ni exigible, o bien, la que es ilícita, injusta y falta de equidad; y ello lleva a ponderar otro derecho en liza, autónomo decíamos, pero interrelacionado, cual es el derecho a una tutela judicial efectiva ( STC 46/1982), por lo que procede desestimar la atenuante solicitada, al no apreciarse retraso injustificado en la tramitación.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la determinación de las penas a imponer, se ha de señalar que no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal, en relación con el 250.1 que fija la pena de la estafa agravada por concurrir la circunstancia 5ª, de uno a seis años de prisión, y multa de seis a doce meses, nos lleva a imponer al acusado las penas de DOS AÑOS de prisión y multa de OCHO meses, fijándose la cuota diaria en seis euros, dada su situación económica, por cuanto no se trata de persona indigente y carente de todo tipo de recursos trabajando para el Ayuntamiento de Salas como conductor, pena que se encuentra dentro de la mitad inferior, más sin que se imponga el mínimo legalmente previsto, en atención a la elevada cuantía de la defraudación, el periodo de tiempo durante el que se desarrolló y el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad en que se encontraba la víctima, y que se ha determinado teniendo presente que al tratarse de un delito continuado contra el patrimonio, conforme previene el art. 74.2 del C.Penal, la pena se impone teniendo en cuenta el perjuicio total causado, sin que se imponga en la mitad superior dada la prohibición de doble valoración, que impide aplicar las previsiones del artículo 74.1 C.Penal en atención a que ninguna de las defraudaciones, por sí sola, justifica la aplicación del tipo agravado al no superar las exigencias previstas en el artículo 250.1.5º, que en la fecha de autos era de 50.000 euros ( S.S.T.S. de 23 de diciembre de 2015).

SEXTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículos 116 y ss. del Código Penal) y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( artículos. 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr.) costas entre las que han de incluirse las derivadas de la actuación de la acusación particular. De acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto de las costas procesales de la Acusación Particular devengadas en el proceso penal: "a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado" ( STS 240/2008, de 6 de mayo y Auto TS de 3 de diciembre de 2015), entre otros, no concurriendo en el presente caso circunstancia alguna que permita la exclusión de imposición de las costas derivadas de la actuación de la acusación particular, cuya actuación no ha sido anómala ni inútil, antes al contrario su personación en hechos que le afectaban personalmente, ha de estimarse acertada y conveniente.

El art. 109 del C.penal establece, como consecuencia indisociable de la condena por delito, la obligación "ex lege" de reparar el perjuicio causado, obviamente, en los términos de mayor proximidad a la magnitud del realmente producido. En líneas generales se puede afirmar que la cuantía de la responsabilidad civil ha de ser aquella que permita que la víctima quede resarcida, en la medida de lo posible de todos los daños derivados del hecho ilícito, correspondiendo a dicha parte la prueba de su existencia, su extensión e importancia.

En el presente caso de la prueba documental obrante en autos se acredita que todas las disposiciones efectuadas por el acusado, en el periodo que se reseña en los hechos probados ascendieron a un total de 69.270 euros, a saber, 31.070 euros de reintegros en ventanilla, 3.200 euros de reintegros en cajeros y 35.000 euros de transferencias, sin que proceda imputar al acusado las disposiciones efectuadas desde la cuenta nº NUM002 a la cuenta nº NUM004 que era titularidad de su tío y por importes de 6000 euros el 24 de junio de 2016, 842,17 euros el 11 de julio de 2016, 1000 euros el 4 de agosto de 2016 y 70 euros el 10 de agosto de 2016, por cuanto y según se desprende de la certificación remitida por Liberbank el 29 de agosto de 2018, folio 192 de la causa, el acusado no estaba autorizado en la misma.

En definitiva, procede fijar el importe de la responsabilidad civil correspondiente al dinero apropiado por el acusado en la suma de 69.270 euros, cantidad de la que deberán descontarse la suma de 3.000 euros por cuanto y si bien no se cuenta con justificación documental alguna que lo ampare, los testigos Dafne y Eder, han afirmado en el plenario que Yan les abonó gastos de arrendamiento y consumo de agua, luz etc. de la vivienda de Aldo así como el precio de adquisición de un reloj cuando estaba en el Hospital, y por último gastos de ejecución de trabajos en el cementerio, gastos todos que se estiman prudencialmente en la suma de 3.000 euros, debiendo por ello el acusado abonar a la comunidad hereditaria de Aldo de la que será excluida Ximena al haber renunciado a formular cualquier reclamación, la suma de 66.270 euros, cantidad que devengará los intereses del art. 1.108 del C.civil desde la incoación de la causa hasta el dictado de la sentencia y con los intereses del art. 576 de la L.E.C. hasta su completo pago.

VISTOSlos preceptos citados y demás de pertinente aplicación.