Sentencia Penal 239/2024 Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 2, Rec. 27/2024 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO. - Por el Ministerio Fiscal se formula acusación contra Juan (que es el nombre que él eligió al inicio de su interrogatorio en el juicio oral para al ser preguntado por constar respecto del mismo un nombre que había sido facilitado por él y otro que es la identidad que remitió Instituciones Penitenciarias) por un delito de asesinato en grado de tentativa, un delito menos grave de amenazas y un delito leve de lesiones, desarrollándose los hechos por los que se formula acusación en los días 9 y 10 de marzo de 2024, en un edificio abandonado de los dos existentes en la confluencia de las calles DIRECCION000 y DIRECCION001 en Valladolid, en el que vivían en las fechas indicadas Juan, Leovigildo, Paulino y Pedro, extremo que no es controvertido.

El Ministerio Fiscal formula su calificación ordenando las infracciones no según un criterio cronológico sino atendiendo a la gravedad de los hechos, por lo que se va a seguir este mismo orden, comenzando con los hechos que sucedieron el día 10 de marzo de 2024.

En el acto de la vista el acusado manifestó que era cierto que antes de esas fechas había compartido un habitáculo en uno de esos dos edificios con Paulino y que también en otro momento anterior a estos hechos había compartido habitación con Pedro. Manifestó que no era cierto que él hubiera dicho que había desertado del ejército marroquí y que antes de volver a Marruecos mataba a alguien, que no es cierto que hubiera desertado sino que antes de hacer el servicio militar obligatorio decidió marcharse de Marruecos. Al ser preguntado si el día 9 de marzo de 2024 accedió al habitáculo en el que estaba durmiendo Paulino manifestó que no lo recordaba, que su falta de memoria sobre los hechos obedece al consumo de drogas, no recordando tampoco que agarrase a Paulino del cuello. Al ser preguntado si amenazó con quemar el edificio con todo lo que había allí indicó que sería incapaz de hacer eso, al igual que de quemar un cartón e intentar prender fuego. En relación con los hechos del día 10 manifestó igualmente que no recordaba eso, que él tenia un habitáculo donde dormía y la policía sabía dónde estaba, que no recordaba haber abordado a Leovigildo por detrás cuando éste estaba comiendo con Paulino y Pedro pero que le resultaba "muy extraño". Al serle exhibido el martillo que fue intervenido por los policías en el suelo de la habitación donde se produjeron los hechos del día 10, indicó que no lo recordaba.

En la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción el día 12 de marzo de 2024 indicó también que no recordaba haber entrado en la habitación de Leovigildo ni que estuvieran allí Paulino y Pedro, añadiendo que no recordaba nada de un martillo ni vio sangre en la habitación, que él salía del edificio y se encontró con los agentes, les paró y volvió a entrar con ellos. Negó que hubiera tenido incidentes en los días previos ni con Pedro ni con Paulino así como que él hubiera causado un incendio. Respecto a su situación administrativa en España manifestó que había llegado en 2019, al ser preguntado sobre si había una resolución acordando su expulsión manifestó que le dieron 15 días para regularizar su situación y acudió a una asociación, pero que él estaba regular en España y tenía documentación. Cuando se le preguntó si el día 9 agarró a Paulino del cuello manifestó que no era cierto y que "pedía un careo" con estas personas, negando igualmente que hubiera quemado un cartón y en la habitación, así como que hubiera amenazado con quemarles. En la declaración indagatoria que prestó el 23 de mayo de 2024 negó la mayoría de los hechos recogidos en el auto de procesamiento y manifestó también que no recordaba, precisando que él no tenía nada que ver con el incendio.

Pese a las manifestaciones del acusado en cuanto a la negación de los hechos y la falta de recuerdo de los mismos que también refiere, se ha practicado en la causa prueba suficiente acreditativa de los que se recogen en la narración fáctica anterior.

Compareció al juicio Leovigildo, que únicamente es testigo presencial y directamente afectado en relación con los hechos del día 10 y que lo es de referencia en cuanto a lo que a él le contaron Paulino y Pedro respecto de los hechos del día 9. Manifestó en la vista que el día 10 alrededor de las 16'30 horas, encontraron al acusado durmiendo en el habitáculo que él compartía con Paulino y Pedro y que le dijo él que saliera de ahí (ya que ellos no querían que Juan durmiera allí porque no se fiaban de él), y que por este motivo hubo un conflicto verbal en el que Juan se metió con su madre, y finalizado este incidente Leovigildo iba a comer con Paulino y Pedro y que cuando él se iba a meter el primer bocado notó que Juan se movía detrás de él y cayó algo sobre su cabeza, que hasta que no le golpeó no vio que llevara nada en la mano, señalando que la zona en la que recibió el impacto fue en la región occipital y que le dio más de cuatro golpes, que Paulino quitó el martillo a Juan y evitó que siguiera golpeándole, no sabiendo Leovigildo de dónde había salido el martillo. En la declaración que prestó Leovigildo en el Juzgado de Instrucción el 15 de marzo de 2024, narró los hechos de forma muy similar a como lo hizo en el plenario, no apreciándose que haya divergencias entre una y otra narración.

No fueron hallados ni Pedro ni Paulino que habían sido propuestos como testigos por las partes para la vista oral. Para su citación a la vista se ofició a la Policía, constando en el Acontecimiento 133 el oficio remitido por la Brigada de Policía Judicial en el que, en relación con estos dos testigos se manifestó que Leovigildo, que sí fue hallado. No se encontraban Paulino y Pedro en los domicilios que constaban en autos y la Policía consultó también con Cruz Roja, sin que pudiera practicarse su citación, reseñando en el oficio indicado las averiguaciones de domicilio y resoluciones de expulsión que tenían pendientes. En consecuencia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 730 de la LECrim, considerando el Tribunal que se habían agotado las posibilidades de practicar estas testificales de forma presencial, al no constar ningún otro domicilio en el que practicar sus citaciones, se procedió en la vista oral como solicitó el Ministerio Fiscal a la reproducción de las grabaciones de las declaraciones que prestaron ante el Juzgado de Instrucción el día 20 de marzo de 2024, en las que estaba presente e intervino de forma activa el Letrado de la Defensa, que es además el mismo profesional que asistió a Juan en la vista.

Paulino manifestó que conocía a Juan desde hacía año y medio, que al principio la relación era buena pero luego cambió porque Juan consumía cocaína y esto provocaba alteraciones de su comportamiento. En relación con los hechos del día 10 señaló que estaban Leovigildo, Pedro y él en la habitación y que llegó Juan y él le dijo que se sentara a comer con ellos, contestando Juan que él no quería comer con ellos, que se guardó el martillo dentro de la ropa y se puso detrás de Leovigildo y le dio cuatro martillazos, que Pedro se levantó y le quitó el martillo, ya mientras le golpeaba, Juan decía "te mato, te mato", que le quitaron el martillo y él llamó a la policía, que cuando llegaron los agentes estaba Juan fuera y el martillo en la habitación.

En relación con los hechos del día 10 Pedro narró que Juan llevó su cama a la habitación que ellos tres compartían y que Leovigildo le dijo que no iba a compartir habitación con ellos y que cuando los tres iban a comer, se colocó detrás de Leovigildo y le dio varios golpes con el martillo en la cabeza, sin que él conozca de quién sea el martillo.

Contrariamente a lo que se indicó por la Defensa en el trámite de informe, no se aprecia que entre las declaraciones realizadas por los testigos que han sido anteriormente reseñadas haya contradicciones en los puntos esenciales de los testimonios, existiendo diferencias en cuanto a extremos que son matices no nucleares respecto de los hechos por los que se ha formulado acusación pero, en lo sustancial, las declaraciones de los testigos son uniformes y, además, se ven ratificadas por datos objetivos como son el parte de asistencia médica de Leovigildo en el servicio de urgencias y los informes de sanidad que obran en autos que han sido ratificados por los Médicos Forenses que los firman en el juicio oral, así como por las testificales de los agentes de la Policía Nacional que acudieron al lugar de los hechos y comparecieron como testigos a la vista.

Tanto el agente NUM002 como el NUM003 manifestaron que el día 10 se encontraban en las proximidades del edificio donde se llevaron a cabo los hechos por los que se formula acusación, que a su llegada Juan salía del edificio huyendo y que el agente NUM003 le retuvo mientras que el NUM002 accedió al interior del edificio, por lo que ambos testigos, que ninguna relación tienen con el acusado, pusieron de manifiesto que no fue Juan quien se acercó a ellos como manifestó en la vista sino que éste intentaba huir y fueron ellos los que lo interceptaron a la salida. El NUM002 se entrevistó con Leovigildo, Paulino y Pedro y manifestó que los tres le dijeron que el autor de la agresión a Leovigildo había sido Juan, que tanto Paulino como Pedro le dijeron que Leovigildo había sido agredido por las espalda y sin mediar palabra, identificando el martillo (que se encontraba en la Sala) como el que se encontraba en la habitación donde sucedieron los hechos y que ellos recogieron ya que los testigos lo señalaron como instrumento del delito.

En consecuencia, tanto Leovigildo, Paulino como Pedro refirieron que fue Juan quien agredió con el martillo a Leovigildo desde atrás, el martillo se encontraba en el suelo de la habitación donde se produjeron los hechos, tenía restos biológicos a consecuencia de haber sido empleado para la agresión y las lesiones coinciden con la descripción que de su producción hicieron los testigos según señalaron los Médicos Forenses en la vista, por lo que estos extremos han resultado probados de forma inequívoca.

Constan en el atestado fotografías del martillo que fue recogido por los agentes en el lugar de los hechos y que estaba en la Sala de Vistas en la celebración del juicio, y en una de las fotografías se aprecia claramente que en la parte que no es la uña hay restos de sangre que se observan a simple vista, lo que ratifica las indicaciones de los testigos al agente que NUM002 en cuanto que éste había sido el instrumento empleado por Juan para agredir a Leovigildo. En consecuencia, si bien es cierto que no ha resultado determinado si el martillo lo llevaba Juan oculto entre la ropa o lo cogió en la habitación en la que ocurrieron los hechos ( Leovigildo en el plenario manifestó que recogían chatarra, por lo que tenían herramientas en esa dependencia), lo que sí se ha acreditado de forma indubitada es que ese martillo es el que fue empleado por Juan para agredir a Leovigildo.

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal dirige su acusación contra Juan por un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1.1ª, 16 y 62 del Código Penal y, como se recoge en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, la Defensa en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos no eran constitutivos de delito; subsidiariamente que serían constitutivos de un delito de lesiones producidas a Leovigildo del artículo 147.1 del Código Penal y de una delito de lesiones leves del artículo 147.2 del Código Penal sobre Paulino; subsidiariamente a lo anterior consideró que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 138.1 del Código Penal en grado de tentativa.

El Tribunal Supremo ha señalado que cuando se pretende distinguir el delito de homicidio imperfecto en su ejecución y el delito de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro en el dolo, que en el primero constituye un "animus necandi" y en el segundo en el "animus laedendi". Pero, salvo los supuestos -excepcionales por otra parte- en que el propio procesado reconoce haber actuado con deseo de matar, la constatación del "animus necandi" sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al hecho que constan en el relato fáctico, hechos externos reveladores del ánimo homicida ( STS de 13 de julio de 2017).

Acreditado conforme a lo señalado en el Fundamento anterior que respecto de los hechos del día 10 Juan agredió a Leovigildo desde atrás con un martillo de uña de unos 30 cm de largo, y que los golpes fueron reiterados (al menos 4) y recayeron en la zona occipital de la cabeza de Leovigildo, ha de valorarse si concurrió en la conducta de Juan el animus necandi o intención de matar, y debe tenerse en cuenta que, como señala la STS de 26 de junio de 2017 "la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados" refiriendo que la Jurisprudencia ha entendido que para afirmar la existencia del ánimo de matar deben tenerse en cuenta "los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende la existencia de agresiones previas, las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS nº 57/2004, de 22 de enero). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad, y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida".

En el supuesto que es ahora analizado, atendiendo a lo que la Jurisprudencia considera como "datos de especial interés" no cabe duda que Juan tenía la intención de acabar con la vida de Leovigildo y así lo revela, en primer lugar, el instrumento empleado para la agresión, un martillo de uña de 30 cm de longitud que fue identificado por los testigos en la Sala, y que además de ser un objeto de especial contundencia es también un útil de fácil manejo al tener un mango de madera que permite el agarre con la mano, de tal forma que, quien lo esgrime, puede dirigir con precisión los golpes hacia el lugar que desea.

En segundo lugar, respecto de la forma e intensidad de la agresión, los testigos han referido que los golpes fueron varios, que todos ellos se dirigieron a la cabeza, en la base del cráneo y, además, fueron golpes repetidos y propinados de forma continuada, siendo al menos cuatro golpes en la misma zona según la descripción que realizó la víctima y los testigos que estaban allí, lo que es conforme con la descripción de las lesiones que se hace en el informe de sanidad de Leovigildo en el que se precisa que presentaba cuatro heridas inciso-contusas en cuero cabelludo, no deteniéndose además el autor de forma voluntaria sino que la agresión terminó porque Pedro le agarró y le apartó de Leovigildo, habiendo sido unánimes todos los testigos en este extremo, que Juan no paró la agresión por sí mismo, por su voluntad, sino que lo hizo porque Pedro le agarró, finalizando en ese momento la agresión.

Asimismo, en relación con el tercer elemento de los que destaca la Jurisprudencia, el lugar del cuerpo al que fue dirigida la agresión, atendiendo a los informes del Hospital donde Leovigildo recibió asistencia y a los informes de los Médicos Forenses y su ratificación en el juicio oral, todos los golpes (fueron cuatro) se dirigieron a la cabeza e impactaron causando las cuatro heridas inciso-contusas y además la subluxación rotatoria atlo-axoidea que se produjo entre las dos primeras vértebras cervicales según señaló la Médico Forense. Aunque no fue cuestionado este extremo, es de público conocimiento que en la cabeza hay órganos vitales, ya que dentro del cráneo hay un órgano vital que es el cerebro (aunque en este supuesto no llegó a ser afectado).

Concretado el elemento objetivo, en relación con el elemento subjetivo la Jurisprudencia considera que si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia del resultado alcanzado, se dirige directamente a la causación de la muerte, se apreciará dolo directo. Si es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable, acudiendo a máximas de experiencia, atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico, salvo casos de deficiencias cognitivas. En este supuesto no hay duda alguna de que Juan actuó de forma dolosa ya que su intención se revela de forma inequívoca por los elementos reseñados, el empleo de un instrumento idóneo para causar un daño de especial entidad, la reiteración de los golpes, el que éstos se dirigieran a la cabeza y que, además, se hiciera desde una posición física de superioridad puesto que al estar Leovigildo sentado para comer y colocarse Juan detrás, el acusado tenía pleno dominio de la acción, empleando esa intensa violencia ya desde el primer golpe en la zona occipital.

En consecuencia, no se considera que Juan actuara con ánimo de lesionar a Leovigildo sino que resulta acreditado de forma indubitada que Juan llevó a cabo esta acción con la intención clara y manifiesta de acabar con la vida de Leovigildo, lo que excluye la calificación propuesta con carácter principal por la Defensa tanto en relación con el delito de lesiones con instrumento peligroso del artículo 138.1 del Texto Sustantivo como respecto de las lesiones del artículo 147.1 del mismo texto legal, que se recogen también en las peticiones subsidiarias de su escrito de conclusiones provisionales que elevó a definitivas en el acto de la vista.

TERCERO. - Se aprecia igualmente en la acción desarrollada por Juan la concurrencia de la alevosía, habiendo establecido la Jurisprudencia que "para apreciar su concurrencia, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado, tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y, en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades" ( SSTS de 7 de noviembre de 2002, 6 de abril de 2017 y 24 de mayo de 2018).

La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero, ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho, ( STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre).

Añade la STS de 17 de enero de 2019, con cita de la de 20 de julio de 2015 en relación con la naturaleza de la alevosía que "si bien esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha resaltado su aspecto predominante objetivo, pero exigiendo un plus de culpabilidad, al precisar una previa excogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido, y queriendo el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado".

Atendiendo a las circunstancias en las que se desarrolló la agresión, puestas de manifiesto por la descripción de la víctima y de los dos testigos que estaban presentes así como por el propio dato objetivo del lugar en el que se situaron las lesiones, no cabe duda de que en este supuesto debe apreciarse lo que se conoce como "alevosía sorpresiva o traicionera" en la que hay una anulación de las posibilidades de defensa por parte de Leovigildo por su sorpresa y por la clara y evidente posición de imposibilidad de defensa por Leovigildo.

Según han descrito los testigos, Leovigildo se encontraba sentado con Pedro y Paulino disponiéndose a comer y, aprovechando esta circunstancia, Juan se sitúa detrás de él y, sin cruzar palabra con Leovigildo, comienza a golpearle en la cabeza con el martillo. Es cierto que previamente habían tenido una discusión verbal, que según manifestó Leovigildo se debió a que Juan pretendía dormir en la habitación con ellos y ellos no querían porque no se fiaban de él, pero cuando Leovigildo se disponía ya a comer con los dos compañeros de habitación la discusión estaba completamente finalizada, de hecho Leovigildo manifestó en el plenario que él invitó a Juan a que se uniera a ellos para comer, pero él se negó, y Paulino en la declaración que se reprodujo en la vista señaló que él dijo a Juan que se sentara a comer con ellos y no aceptó la invitación. En consecuencia, cuando se produjo la agresión ni Leovigildo ni sus compañeros de mesa podían prever que Juan pudiera tener una acción violenta como la que seguidamente llevó a cabo.

El hecho de que Leovigildo estuviera sentado, tranquilo e iniciando la comida y que Juan se colocara detrás de él, de pie, y sacara de pronto el martillo (bien porque lo llevara entre sus ropas, bien porque lo cogiera en la habitación) e iniciara la sucesión de golpes impidió que Leovigildo pudiera tomar cualquier medida para evitar o mitigar el ataque, por lo que debe apreciarse con ello la concurrencia de la alevosía que lleva a calificar el hecho como constitutivo de un delito de asesinato del artículo 139.1. 1ª del Texto Sustantivo.

CUARTO. - En relación con el grado de desarrollo del delito de asesinato, se trata de un supuesto de tentativa en el que la acusación pública estima que se trata de una tentativa acabada que lleva a la disminución de la pena en un grado en aplicación del artículo 62 del texto sustantivo mientras que la Defensa estima que se trata de un supuesto de tentativa inacabada y solicita la disminución en dos grados de la pena establecida en el tipo (aunque lo hizo en su conclusión segunda respecto del delito de lesiones agravadas del artículo 138.1 del Código penal) .

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por tanto, debe quedar claro que "en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado" ( STS 480/2018 de 18 de octubre).

En este supuesto se considera que estamos en un supuesto de tentativa inacabada y por tanto procede rebajar la pena en dos grados dentro de los márgenes que permite el artículo 62 del Texto Sustantivo ya que, cuando finaliza la agresión por la intervención de Pedro, se han propinado cuatro golpes en la cabeza con el martillo de forma súbita, reiterada y violenta, y debe también considerarse que el peligro ocasionado si bien fue relevante, en cuanto a su resultado el Médico Forense al ser preguntado si, con esas lesiones, en el supuesto de que Leovigildo se hubiera encontrado en un lugar solitario y sin asistencia, se hubiera producido la muerte, manifestó que no, por lo que se considera que si bien la intención de matar fue evidente en cuanto al lugar al que se dirige la agresión, el instrumento empleado y la reiteración de los golpes, en cuanto a su resultado no puede considerarse a partir de las precisiones de los peritos en el juicio que se llegara a poner a la víctima en una situación de riesgo vital inminente, por lo que se considera más ajustado en este supuesto la consideración de la tentativa como inacabada y proporcionada la disminución de la pena en dos grados.

QUINTO. - Por lo que se refiere a los hechos sucedidos el día 9 de marzo de 2024 por los que se formula acusación por un delito menos grave de amenazas y un delito leve de lesiones, también manifestó Juan en la vista que no recordaba lo sucedido, no recordando si accedió a la habitación donde dormían Paulino y Pedro, ni si agarró a Paulino del cuello, y cuando se le interrogó sobre si había amenazado con quemar el edificio con todo lo que allí había y si luego volvió a la habitación y quemó un cartón indicó que "sería incapaz de hacer eso". Como se señaló anteriormente, en la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción respecto de los hechos del día 9 negó que fueran ciertos, tanto respecto a haber agarrado a Paulino del cuello como en lo que se refiere a que dijera que iba a quemar la habitación con todo lo que había dentro.

Paulino en la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción el día 20 de marzo de 2024 que fue reproducida en la vista oral, manifestó que el día 9 Juan entró en la habitación que él compartía con Pedro cuando estaban durmiendo, que Juan le agarró del cuello muy fuerte, que "casi me mata", que él no podía respirar ya que le apretaba le apretaba con el índice y el pulgar de una mano, que Pedro se levantó y le retiró y Juan decía al tiempo "te mato, te mato" y que también añadió que "voy a quemar todo aquí, la gente y las habitaciones". Indicó que por lo del cuello no fue al médico porque no tuvo marcas. Añadió que luego vio que Juan había prendido fuego en la DIRECCION002 del edificio de enfrente (en el que no vivía nadie), que él vio el fuego y luego salir a Juan.

En relación con los hechos del día 9 Pedro declaró que hubo un incidente entre Paulino y Juan porque el primero había esnifado cocaína y no le había dejado una porción a Juan, que discutieron. Añadió que estaban luego él y Paulino dormidos y que Juan fue a por Paulino, que con una mano Juan agarró el cuello de Paulino y con la otra marcó la postura que se realiza cuando se va a lanzar un puñetazo sobre el rostro del otro, por lo que él retiró a Juan que dijo "juro que voy a prender fuego a esta habitación". Indicó que posteriormente Juan hizo el amago de prender la habitación donde se produjo el incidente anterior con un mechero, pero no llegó a hacerlo y luego, cuando ellos salieron de la habitación vieron que había fuego en una planta del otro edificio, pero no vieron ni cómo ni quien lo prendió.

Leovigildo no presenció estos hechos, y en la vista manifestó que a él se lo contaron los otros dos testigos, que le dijo Paulino que habían discutido por una raya y que luego Juan agarró del cuello a Paulino, que además le contaron que Juan después tiró al suelo un papel con fuego en la habitación, aunque estas manifestaciones las hizo en el plenario como testigo de referencia ya que, como se ha indicado, no estaba presente en el inmueble cuando ocurrieron los hechos.

No se aprecian las contradicciones en los testimonios de Paulino y Pedro que se apuntaron por la Defensa en la vista oral. Es cierto que en la madrugada del día 9 había habido un incidente previo entre Paulino y el acusado, al parecer y según indicó Pedro porque Paulino había consumido unas rayas de cocaína y no había compartido o no había guardado nada para Juan, pero esta discusión fue previa a los hechos, que se produjeron cuando tanto Pedro como Paulino estaban ya dormidos en la habitación y sobre el desarrollo de este hecho, sobre las expresiones que utilizó Juan al referir que iba a quemarlo con todo dentro y sobre la conducta posterior del acusado, que acudió de nuevo a la habitación y quemó un cartón, no hay divergencia alguna en las narraciones de los dos testigos.

El Ministerio Fiscal considera que se trata de un delito de amenazas graves del artículo 169.2 del código Penal, habiendo señalado la Jurisprudencia que se trata de un delito de los que mayor relatividad presenta, por lo que debe atenderse a las circunstancias concurrentes, diferenciándose las amenazas constitutivas de delito menos grave de las leves valorando en función de la ocasión en la que se profieren, las personas que intervienen, los actos anteriores, simultáneos y posteriores, siendo la diferencia circunstancial, radicando en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido ( STS 4 de febrero de 2019 que cita otras en el mismo sentido).

En este supuesto se ha referido por todos los testigos que Juan es un hombre violento y que este era el motivo por el que tanto Paulino como Pedro, que con anterioridad habían compartido habitáculo con él en el mismo edificio, habían dejado de hacerlo, siendo también esta la razón por la que no querían que durmiera con los tres en la habitación donde sucedieron los hechos y este es el motivo por el que el día 10 tuvo con Leovigildo previamente un incidente verbal. Paulino refirió que Juan al principio tenía una buena relación con él pero que al fumar cocaína cambió, que "no sabía lo que le pasaba por la cabeza". En la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción, Leovigildo indicó que antes Pedro compartía habitación con Juan pero que no se fiaba de él y por eso decidió cambiarse a la habitación que compartían Paulino y Leovigildo y que él había tenido un incidente con Juan en Cáritas pero que cuando ocurrieron estos hechos "ya se habían perdonado". Este carácter violento de Juan se refleja también en los antecedentes que se recogen en el atestado, donde se hace referencia a un incidente que, al parecer, tuvo en el año 2023 con un compañero también del edificio ocupado al que, según se indica, también golpeó reiteradamente en la cara con un palo, hasta que lo rompió.

En consecuencia, resultó acreditado a través de las pruebas testificales que Juan dijo que iba a quemar el edificio con todos dentro, expresión evidentemente intimidatoria que además se produjo tras un acto de acometimiento físico directo sobre Paulino al que agarró con fuerza del cuello y que se vio corroborado por su comportamiento posterior, al volver a la habitación y quemar un cartón con un papel, lo que si bien no dio lugar a una situación de peligro concreto (no se formula acusación por delito de incendio) sí pone de manifiesto que los destinatarios de sus expresiones intimidatorias, por el comportamiento de Juan y por los actos posteriores y sucesivos de éste tenían motivos para creer que Juan podía llevar a cabo estas amenazas, lo que lleva a considerar que se trata de un delito menos grave de amenazas del artículo 169.2 del Texto sustantivo.

En relación con el delito leve de lesiones por el que también se formula acusación, no puede compartirse la calificación que se hace por el Ministerio Fiscal ya que no hay elemento alguno que corrobore que a consecuencia del agarrón del cuello Paulino sufriera alguna lesión. Este manifestó en el Juzgado de Instrucción que no fue al médico y no tuvo marcas. Leovigildo en la vista manifestó que Paulino dijo que tenía dolor en los días posteriores, pero nada más. El Médico Forense en el plenario indicó que efectivamente Paulino no acudió al médico y que cuando él le vio Paulino le manifestó que había tenido un eritema en el cuello, pero cuando él le vio no tenía lesiones. En consecuencia, se estima que no se trata de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 sino de un delito leve de maltrato sin lesión del artículo 147.3 del Código Penal.

SEXTO. - Se solicitó por la Defensa en su escrito de conclusiones definitivas que se apreciara la eximente incompleta del artículo 20.2 del Código Penal y subsidiariamente que se apreciaran las atenuantes del artículo 21.1 y 21.2 del Código Penal. No obstante la cita que se hace en el escrito de conclusiones elevado a definitivo, parece desprenderse de su lectura y del informe del Letrado en la vista oral que lo que se interesa, con carácter principal, es la estimación de la concurrencia de una eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal cuya estimación llevaría a un pronunciamiento absolutorio y, de forma subsidiaria, la estimación de la eximente del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal y, subsidiariamente a lo anterior, la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, no siendo estas dos últimas (el artículo 21.1 y el artículo 21.2 del Código penal) dos atenuantes diversas con el mismo sustrato fáctico, sino que se trata de una petición "en cascada" que comienza lógicamente por la eximente completa, subsidiariamente la incompleta y subsidiariamente a la anterior la atenuante simple del artículo 21.2 del Código Penal.

En relación con el consumo de drogas por parte de Juan, éste ha referido en la vista oral que el motivo por el que no recuerda los hechos a los que se refiere la acusación es por su consumo de sustancias, señalando en el plenario que él mezclaba Rivotril y Valium y consumía base (cocaína). Que el acusado era consumidor de cocaína se ve además avalado por las propias manifestaciones de los testigos, ya que Paulino atribuyó al consumo de esta sustancia el que Juan tuviera esos cambios bruscos de carácter, indicando que "no sabía lo que le pasaba por la cabeza", siendo precisamente estas alteraciones de su temperamento lo que llevó a los testigos a desconfiar de él y a no querer compartir habitación en el edificio ocupado en el que residían. De igual forma, Pedro atribuyó el origen remoto de los hechos del día 9 a una discusión de Juan con Paulino porque este había consumido cocaína y no le había dejado una porción, indicando Leovigildo en la vista oral que Paulino le había comentado que el motivo por el que se produjeron los hechos del día 9 era porque discutió Juan con él por una raya de cocaína, señalando también en la vista que él sabía que Juan era consumidor de cocaína y que no sabía si el día 10 Juan parecía drogado.

Además, consta en autos la comparecencia del Médico Forense Dr. Luis Angel ante el Juzgado de Instrucción el día 14 de mayo de 2024 (Ac. 207) en la que refiere que, tras haberse recibido el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en relación con el cabello de Juan del que se tomó una muestra el día 22 de abril anterior, los resultados indican un consumo repetido de cocaína en los 2-3 meses previos al corte del mechón enviado.

Consta igualmente en el atestado el parte del servicio de urgencias por la atención prestada a Juan el mismo día de los hechos, 10 de marzo, a las 19'24 horas (página 41 del atestado), acudiendo al Hospital bajo custodia policial en el que el motivo de la consulta fue el dolor en el codo derecho, rodilla y tobillo homolateral, prescribiéndole un analgésico común. Además, en el atestado está incorporado otro informe del servicio de urgencias por la atención prestada a Juan parece ser (según el sello de caucho que aparece en el vértice inferior derecho del informe) el día 11 de marzo (página 40 del atestado), en el que se indica que el motivo de la consulta es "agitación. Solicitan tratamiento desde la comisaría de policía nacional de la calle Gerona" y como impresión diagnóstica reseñan "agitación" y Juan les manifiesta que tiene prescrito Rivotril, Tramadol y paracetamol. Se negó a recibir tratamiento ansiolítico intramuscular y se le administró un comprimido de Rivotril y posteriormente Valium, acordando su traslado al Hospital del Río Hortega por "riesgo de autolesiones". Precisamente y en relación con este último extremo consta en la página 23 del atestado una comparecencia de dos agentes que estaban en servicio de custodia de detenidos que manifiestan que en la tarde del día 10 observaron por las cámaras que Juan estaba atando una manta a la puerta del calabozo con intenciones autolíticas, siendo trasladado al centro médico, y que en la tarde del día 11, Juan pedía de forma constante fumar en el calabozo, y al acudir los agentes a una de sus llamadas comprobaron que tenía varios cortes superficiales en el brazo, realizados al parecer con un envase de yogur, solicitando los agentes asistencia.

Se pidió por la Defensa como prueba anticipada que se solicitara informe a Cruz Roja en relación con el posible tratamiento seguido con esa institución por Juan, constando en el Ac. 132 el oficio de 21 de agosto de 2024 en el que Cruz Roja informa que Juan ni está ni ha estado en tratamiento en el Centro de Atención al Drogodependiente de Cruz Roja, careciendo por tanto esa entidad de datos relativos al consumo de sustancias.

No se ha practicado en la causa una evaluación forense en relación con la imputabilidad del acusado, constando únicamente los datos que se han reseñado anteriormente, ciñéndose las conclusiones de la Defensa a la solicitud de la apreciación de eximente o atenuantes relacionadas con el consumo de drogas y no con la existencia de una enfermedad mental.

Considera la Jurisprudencia (entre otras, STS de 9 de octubre de 2009 y 27 de Julio de 2011) que el abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª, sea completa o incompleta ( art. 21.1ª), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal, distinguiendo los supuestos siguientes:

A) Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue en el número 2º del artículo 20, una doble exigencia: a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

B) Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados "estados intermedios" la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones: a) A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prologada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta ( art. 21.1ª) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad; b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( STS de 19 de octubre de 1998; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999).

Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penales es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones ( STS 7 de marzo de 2005 y 24 de Noviembre de 2008).

El Tribunal Supremo, en la STS de 27 de Julio de 2011, en un delito contra la salud pública en el que el autor era adicto a la heroína desde hacía diez años, siendo además consumidor esporádico de cocaína desde hacía nueve años, estima que aunque en la sentencia que analiza no se considere probado que al cometer los hechos el sujeto padeciera una alteración psicopatológica ni un trastorno que alterara sus capacidades volitivas o cognitivas, ni que estuviera bajo los efectos de las drogas, atendiendo a "la antigüedad de su abusiva drogadicción" y a la naturaleza de las sustancias de las que es adicto, estos dos elementos son suficientes para inferir un grado de dependencia muy significativo en la orientación de su comportamiento hacia la obtención de lo necesario para satisfacer su adicción y evitar las consecuencias dolorosas de su carencia, con independencia de que no actuara con deterioro mental o afectación de facultades por intoxicación de estupefacientes, y aprecia la concurrencia de la atenuante segunda del artículo 21 del Texto Sustantivo.

No hay datos relativos a la antigüedad en el consumo de cocaína por parte de Juan ya que no ha seguido ningún tratamiento de deshabituación y el informe sobre la muestra de cabello se refiere únicamente al consumo en los 2-3 meses anteriores a la fecha de la toma de la muestra. Es cierto que se ha acreditado que era consumidor de cocaína por las pruebas a las que antes se ha hecho referencia, pero lo que no se ha probado es que en el momento de cometer los hechos los días 9 y 10 de marzo de 2024 se encontrara con las bases psicofísicas de la imputabilidad alteradas por el consumo o la abstinencia de estupefacientes.

El agente de la Policía nacional NUM002 integrante de la dotación que acudió en primer lugar el día 10 de marzo al edificio en el que ocurrieron los hechos manifestó que a su llegada el acusado salía del edificio huyendo, señalando que fue su compañero el que se quedó con él en el exterior del edificio mientras que él entraba a comprobar el alcance de la agresión que había motivado su traslado a ese lugar, indicando que Juan les dijo que había tenido un problema en el interior del edificio pero que estando él presente no dijo más, que estaba calmado, contestando expresamente que no parecía que se encontrara bajo los efectos de las drogas o el alcohol. El agente NUM003 que acudió con el anterior es quien se quedó con Juan en el exterior mientras que su compañero entraba, señaló que a su llegada el acusado estaba ya fuera, intentando marcharse y le pararon, que el acusado parecía nervioso, que como se quedó solo con él intentó tranquilizarle para evitar que pudiera intentar huir o incluso agredirle, ya que aún no habían llegado otras patrullas. Señaló que precisamente para calmarle él le hablo de cosas triviales, preguntándole por el tiempo que llevaba en España y cómo había llegado, que únicamente le notó nervioso, no apreciando ninguna otra alteración.

Atendiendo a las pruebas reseñadas anteriormente se concluye que si bien está acreditado que Juan era consumidor en el mes de marzo de 2024 de cocaína, no presentaba en el momento de la comisión de los hechos una alteración sustancial de las bases psicofísicas de la imputabilidad derivado del consumo o abstinencia de estupefacientes, lo que se desprende de las testificales de Pedro, Paulino y Leovigildo es que se trata de un hombre con un carácter violento y que tiene reacciones incontroladas, eso es lo que motivó que ellos no se fiaran de él y no quisieran que durmiera en su habitáculo, pero no hay dato alguno, ni de estas testificales, ni de los testimonios de los policías que acudieron en primer lugar al edificio ocupado ni de los informes del servicio de urgencias que permitan concluir que Juan, al ejecutar estos hechos, se encontrara bajo los efectos de alguna sustancia estupefaciente. No se trata además de un delito contra el patrimonio ni de un delito contra la salud pública que con frecuencia tienen como finalidad la obtención de dinero o sustancias con los que proveer a su propio consumo, se trata de un delito contra la vida y un delito contra la libertad que no tienen esa relación directa con el consumo de estupefacientes, por lo que no procede la apreciación ni de una eximente, ni de una eximente incompleta ni una circunstancia atenuante.

No obstante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para la determinación de la pena ha de tenerse en cuenta la propia situación en la que se encontraba el acusado, que sí es consumidor de cocaína y tenía una situación de desarraigo personal muy acentuado, no solo por encontrarse en situación administrativa irregular en España sino también porque incluso dentro del ámbito de las personas de su misma nacionalidad que carecían de arraigo en España y residían en un inmueble vacío, carecía también de relaciones personales con sus compatriotas puesto que los testigos fueron describiendo que la propia actitud agresiva de Juan es lo que provocó que no quisieran compartir habitación con él.

En consecuencia, al haberse apreciado que el delito de asesinato en cuanto a su grado de desarrollo era una tentativa inacabada, procede la disminución de la pena en dos grados, estimándose proporcionado a la entidad del hecho y su resultado la de cinco años de prisión, que se encuentran dentro de la mitad inferior.

En relación con el delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal, procede concretar la pena en un año de prisión, atendiendo a que las amenazas verbales fueron acompañadas después de actos externos acreditativos de la posibilidad cierta de que llevara a cabo el objeto de la intimidación, puesto que acudió de nuevo a la habitación y quemó allí un cartón, aunque no llegó a causar un incendio.

Por lo que se refiere al delito leve de malos tratos, la pena se concreta en dos meses de multa, y en relación con la cuota diaria, atendiendo al artículo 53 del Texto Sustantivo, no constando que el acusado tuviera ingresos de ningún tipo y encontrándose viviendo en un edificio abandonado, procede fijar una cuota muy próxima al mínimo, en tres euros diarios.

De igual forma, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal en relación con el artículo 48 del mismo texto legal, procede imponer en relación con el delito de asesinato en tentativa la prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento con Leovigildo y la de aproximación a su persona, su domicilio y lugar de trabajo a distancia inferior a 300 metros durante seis años, ya que se estima que esta distancia, inferior a la interesada por el Ministerio Fiscal, atendiendo a las circunstancias concurrentes es suficiente para asegurar que la víctima pueda recuperar su sentimiento de tranquilidad. En el delito de amenazas se acuerda también la prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento con Paulino y la de aproximación a su persona, su domicilio y lugar de trabajo a distancia inferior a 300 metros durante dos años.

SÉPTIMO. - En el ámbito de la responsabilidad civil, Juan deberá indemnizar a Leovigildo en la cantidad de 1.105 euros por sus lesiones, atendiendo a la duración de éstas según el informe de sanidad y a las cantidades establecidas para los días de lesiones con perjuicio básico o moderado por el Acuerdo de las Secciones penales de esta Audiencia de 19 de enero de 2018.

Por lo que se refiere a las secuelas, en el informe de sanidad éstas se describen como tres cicatrices alopécicas de 1x0.5 cm en cuero cabelludo y se indica que causan un perjuicio estético ligero por lo que, atendiendo a las dimensiones de estas cicatrices y el lugar en el que se encuentran ha de considerarse que dentro del margen del perjuicio estético ligero (de 1 a 6 puntos) ha de concretarse en 3 puntos. Para cuantificar la indemnización correspondiente, ha de tenerse en cuenta el valor que a estos puntos les atribuye el Baremo de la Dirección General de Seguros para el año 2024, atendiendo también a que la víctima tenía 21 años, resultando 3.199'76 euros, que es un criterio orientativo para la fijación de la indemnización, que se considera proporcionada en la cantidad de 3.500 euros.

Asimismo, procede condenar a Juan a que abone los gastos que se hayan generado por la asistencia médica prestada a Leovigildo, de los que no hay constancia documental en autos, por lo que procede a la firmeza de la presente resolución interesar al Sacyl que remita a la causa la factura correspondiente.

No procede fijar indemnización alguna a favor de Paulino al no haberse acreditado que por los hechos del día 9 de marzo sufriera lesión alguna.

OCTAVO. - A tenor de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben imponerse a Jose Francisco (también conocido como Juan) el pago de las costas procesales.

Vistas las disposiciones legales del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal citadas, así como demás de general y pertinente aplicación.