Sentencia Penal 393/2024 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 59/2023 de 20 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual a una menor de dieciséis años previsto y penado en el artículo 181.1 y 3 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, calificación que se efectúa al amparo del artículo 2.2 del Código Penal, dado su carácter de ley más favorable en función de la previsión penológica establecida.

El artículo 181 contempla un tipo básico en su apartado primero, que viene integrado por una conducta externa de contacto físico de carácter sexual de la que es sujeto pasivo un menor de dieciséis años, y uno agravado cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, que es el que resulta de aplicación al caso. Esta calificación es más favorable al acusado que la que formulan las acusaciones, que invocan la legislación vigente en la fecha de autos, la que se corresponde con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, con arreglo a la cual los hechos serían subsumibles en el análogo tipo del artículo 183.1 y 3. Este precepto contemplaba una horquilla penológica de ocho a doce de prisión, idéntica a la prevista tras la reforma operada en el mismo artículo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, en tanto que tras la reforma introducida por la referida Ley Orgánica 10/2022, la pena del artículo 181.1 y 3 oscila entre seis y doce años de prisión, cuyo mínimo es por ello inferior en dos años. A su vez, la redacción actualmente vigente de este último precepto, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, vuelve a establecer un marco de ocho a doce años de prisión, elevando de nuevo el mínimo.

Estamos así ante un supuesto de la denominada ley intermedia, que es aquella que entra en vigor después de que se comete el hecho pero que, con anterioridad al juicio o al total cumplimiento de la condena, es sustituida por otra ley posterior. La regla general permite aplicar con retroactividad dicha ley intermedia siempre y cuando la misma sea más favorable para el reo. Esta teoría de la aplicación retroactiva de la ley intermedia más favorable resulta pacífica, siendo doctrina constante del Tribunal Supremo que, si la ley penal intermedia es más favorable que la ley vigente en el momento de comisión del delito y que la vigente en el momento de enjuiciamiento, debe ser aplicada al reo, "no solamente por razones humanitarias derivadas del principio proclamado en el art. 2.2 del Código Penal, sino que se perjudicaría al reo por razones ajenas a él, como la tardanza en juzgarle, resultando de ese modo en peor situación" ( sentencia del Tribunal Supremo 953/2013, de 16 de diciembre, con cita de las sentencias 140/2002, de 8 de febrero, ya 692/2008, de 4 de noviembre).

Expuesto cuanto antecede, la jurisprudencia ha venido entendiendo que el bien jurídico protegido en el delito que nos ocupa es la indemnidad sexual del menor, que se configura como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente expresado, si bien la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, que introdujo el Capítulo II bis relativo a los abusos sexuales sobre menores de trece años (si bien tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 se estableció en dieciséis años la edad a partir de la cual los menores pueden consentir cualquier tipo de relación sexual), añadía que con estas conductas también resultan lesionadas la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 861/2017, de 8 de marzo, "nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido [...], por lo que resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste".

SEGUNDO.-Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Luis Angel, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada en el acto de la vista oral.

El acusado, que reconoce haber mantenido relaciones sexuales con Guillerma, declara que el 15 de mayo de 2021 se encontraba en la senda peatonal del DIRECCION005, en DIRECCION007, cuando se encontró a la menor, que estaba al lado de un coche rojo y no paraba de mirarle; que como es muy sociable empezó a conversar con ella, y hablaron de una tienda de campaña que había en las proximidades y que al acusado le había llamado la atención; que decidieron ir a verla y fueron hasta allí, Guillerma delante e Luis Angel detrás, y cuando llegaron a él le chocó, porque le pareció muy atrevido, que ella entrara directamente y se sentara; que se sentó junto a ella, empezaron a hablar, mantuvieron una conversación fluida y divertida y ella le contó que había tenido un mal día y que había discutido con sus padres; que, entre risas y bromas, propuso a Guillerma darle un masaje, que esta aceptó; que tras hacerle el masaje boca abajo, la menor se dio la vuelta, él comenzó a masajearle los hombros y en un momento dado le introdujo las manos bajo la camiseta y le tocó los pechos; que Guillerma a su vez empezó a mirarlo y tocarlo, se excitaron ambos, se besaron, ella se quitó la camiseta, él le bajó los pantalones y se bajó también los suyos y comenzaron a mantener relaciones sexuales, primero una breve penetración vaginal de unos segundos, después una felación que duró apenas diez segundos, porque Guillerma paró y le dijo "prefiero por abajo", y finalmente una nueva penetración vaginal; que no utilizaron preservativo y Guillerma le dijo que no eyaculara dentro; que cuando estaba a punto de eyacular se retiró rápidamente, Guillerma le preguntó si lo había hecho dentro de ella y él le enseñó el semen que tenía en la mano; que cuando volvían a vestirse Guillerma le preguntó insistentemente que dónde iba y que quería ir con él; que el acusado está casado y era la primera vez que era infiel a su esposa, y para despistar a Guillerma la mandó por un camino por el que se llega a la carretera, diciéndole que allí la recogería, mientras él iba por otro lado, donde tenía su furgoneta; y que no sospechó la edad que tenía Guillerma, a la que vio muy desarrollada, ni la menor se la dijo.

Pues bien, es un hecho no controvertido que Guillerma nació el NUM002 de 2008 y, por tanto, tenía doce años en esa fecha. Y como quiera que, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y la posterior modificación introducida por la Ley Orgánica 1/2015 para elevar la edad de consentimiento, todo acto de carácter sexual con un menor de dieciséis años se considera siempre constitutivo de abuso (salvo la excepción prevista en el artículo 183 bis, antiguo artículo 183 quáter, que no resulta de aplicación al caso), ninguna duda hay de que la conducta del acusado es subsumible en el tipo del artículo 181.1 y 3 y, por tanto, constitutiva del referido delito de agresión sexual a menor de dieciséis años.

TERCERO.-Plantea la defensa la concurrencia del error de tipo del artículo 14.1 del Código Penal y con ello, implícitamente, la ausencia del elemento subjetivo del tipo, que exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tiene menos de dieciséis años. En efecto, recuerda el auto del Tribunal Supremo 1709/2024, de 26 de septiembre, con cita de múltiple jurisprudencia relativa al desconocimiento de la edad inferior a dieciséis años, que el artículo 14 "describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción".

Y añade a este respecto que "es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito de agresión sexual a menor de 16 años, conforme a la redacción dada por la LO 10/2022, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003)". De ahí que la jurisprudencia entiende que la conducta del sujeto activo es dolosa tanto cuando tiene conocimiento pleno como cuando lo que concurre es una "racional presunción" de que el sujeto pasivo es un menor de 16 años.

Pues bien, por lo que hace a la prueba del error, la misma jurisprudencia reitera que "debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado, lo que en modo alguno se ha producido".

Partiendo de esta base, ninguna duda ofrece a la Sala la concurrencia del referido elemento subjetivo del conocimiento, o cuando menos racional presunción, de que Guillerma era menor de dieciséis años. Para la Sala el acusado no merece crédito alguno en este punto, respecto del cual la carga de la prueba recaía, como se ha expuesto, sobre él. Y no solo no se ha acreditado que, por la apariencia de Guillerma o por cualquier otra circunstancia concurrieran elementos que le habrían llevado indefectiblemente a creer que la menor tenía dieciséis o más años, sino que han sido múltiples los testimonios oídos en el plenario que conducen a la conclusión opuesta.

Partiendo de lo manifestado por Soledad, madre de Guillerma, que declaró que su hija aparentaba en esa época la edad que tenía, tenemos que el agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP nº NUM003, que es quien atendió la llamada que hizo la menor al poco de ocurrir los hechos, dice le calculó una edad de once o doce años; el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM004, integrante de la dotación que se trasladó al DIRECCION008, donde se encontraba Guillerma, declara que se veía claramente que era una niña y que, con independencia de que tuviera los caracteres sexuales más evidentes o no, se veía un rostro aniñado, e igualmente que, por la forma de hablar de lo que le pasó y de expresarse, se veía que era una niña; el agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP nº NUM005, quien a su vez se desplazó al DIRECCION008 cuando tuvo conocimiento de que la menor había relatado ser víctima de una agresión sexual, dice no recordar que su lenguaje le llamara la atención y que supone por ello que reflejaba la edad que decía su DNI; y la agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP nº NUM006, quien también estuvo en el hospital y reprodujo lo que le contó Guillerma cuando se entrevistó con ella, fue rotunda al expresar que aparentaba ser una niña de once o doce años. Esto es, todos los funcionarios policiales que, por razón de su oficio, tuvieron contacto, directo o telefónico, con Guillerma el mismo día de los hechos y a los que se ha preguntado por este extremo coinciden en declarar que por su apariencia física, su forma de expresarse y su voz Guillerma parecía la niña que era. De la misma forma, la médico pediatra Crescencia, que examinó a Guillerma en el Servicio de Urgencias del DIRECCION008 el día de los hechos, manifiesta que su cuerpo lo recuerda adecuado a la edad que tenía.

Idéntica conclusión se alcanza si se analizan las testificales del personal docente del instituto DIRECCION009 de Gijón en el que, en el curso 2022-2023, estudió Guillerma. La Jefa de Estudios Ariadna, declara que en aquella época, cuando tenía ya catorce años, no destacaba ni desentonaba sobre el resto de alumnos y, aunque tenía bastante pecho, su cara era la de una niña. Y su tutora, Felicidad, declara que aunque Guillerma, alumna diagnosticada de altas capacidades, utilizaba un lenguaje profundo al escribir, cuando hablaba lo hacía como las demás.

Finalmente, los psicólogos forenses Noelia y Doroteo, autores del informe de 25 de mayo de 2023 unido a la causa, declaran que cuando la vieron, antes de cumplir quince años, no aparentaba estar ni por encima ni por debajo de esta edad, que no era de las niñas de quince más desarrolladas que han visto y que el lenguaje que empleaba era el propio de alguien de quince años y adaptado a su edad cronológica.

Nada de lo anterior se ve desvirtuado ni por el hecho de que el historial médico refleje una sospecha de pubertad precoz, detectada el 4 de diciembre de 2014, cuando Guillerma tenía seis años, ni por la pericial de los Médicos Forenses (de los cuales solo uno de ellos llegó a ver a Guillerma en la fecha de los hechos), que en su informe la describen como de "talla baja algo obesa desarrollo físico-sexual mayor que el propio de una niña de 12-13 años". Así, y por lo que hace a esta última prueba, el Forense Francisco señaló que la apariencia física y mental de la menor, aun superior a su edad, podría ser de catorce o quince años, lo que, además de verse contradicho por lo expresado por el resto de testigos y peritos antes analizados, seguiría siendo insuficiente para estimar acreditado el alegado desconocimiento de que Guillerma tenía una edad superior a la legal para prestar consentimiento. Y, por lo que hace a la prematura pubertad de Guillerma, la pediatra explicó que es algo muy común y que se frena con medicación, en un procedimiento totalmente estandarizado, por lo que en nada se opone a que en mayo de 2021 Guillerma aparentara la edad que tenía.

En fin, basta con considerar que en la fecha en que ocurrieron los hechos Guillerma no tenía una edad fronteriza con los dieciséis, supuesto en el que cabría plantearse la posibilidad de que Luis Angel hubiera incurrido en un error, sino que le quedaban más de tres años para alcanzar ese límite, lo que por sí solo hace inverosímil la versión del acusado. Incluso en la hipótesis más favorable para él, aceptando la hipótesis de que la menor mostraba un desarrollo físico por encima de su edad (algo que, como hemos visto, solo podría sostenerse por lo manifestado por el Médico Forense que la examinó, pero no por el resto de quienes la vieron el día de los hechos), era evidente que no aparentaba dieciséis años. Habría que concluir, por ello, que la edad real de Guillerma le era indiferente y que actuó desde esa indiferencia, lo que, por lo ya expuesto, determinaría la existencia de un dolo eventual por el que se hace merecedor del reproche penal. Bien al contrario, las mismas circunstancias que precedieron a la relación sexual, tal y como resultan del relato del propio Luis Angel (coincidente en este punto con el de Guillerma), conducen a la conclusión de que el acusado forzosamente tuvo que representarse como muy probable la real edad de la menor, tanto si atendemos a lo que ella le refirió de su situación personal (esto es, que había abandonado el domicilio por una previa discusión con su madre y que los motivos de la misma estaban en que había averiguado que pretendía mantener relaciones sexuales con un chico y en que estaba en posesión de un teléfono móvil, lo que por sí solo haría sospechar a cualquiera de que se encontraba ante una menor de corta edad), como por el hecho de que, dado que Guillerma acababa de fugarse de casa, es impensable que se hubiera preocupado de maquillarse o arreglarse en forma tal que hubiera podido inducir a confusión por aparentar más edad de la que realmente tenía.

CUARTO.-Por el contrario, la prueba practicada en el plenario no es bastante para declarar acreditado que los hechos se hubieran desarrollado en forma distinta a como lo reconoce el procesado y, en particular, que hubiera forzado a Guillerma a mantener relaciones sexuales empleado la violencia que se describe en la conclusión primera de los escritos de acusación (esto es, haciendo caso omiso a las reiteradas negativas de la menor, empujándola y quitándole con fuerza la ropa e inmovilizándola y sujetándola de las piernas con fuerza física eficaz y suficiente para que no se moviera y para vencer su voluntad), razón por la que no procede su condena por el delito de agresión sexual cometido sobre menor de dieciséis años tipificado en el artículo 183.1, 2, 3 y 4.a del Código Penal por el que se ha formulado acusación (aun cuando, en rigor, y de nuevo por aplicación de la legislación intermedia más favorable, los hechos deberían calificarse con arreglo al artículo 181.1, 2, 3 y 4.a en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre).

Hemos de partir en este punto de un recordatorio inexcusable, como es la exigencia, derivada del derecho constitucional a la presunción de la inocencia, de que todo pronunciamiento penal condenatorio venga precedido de una actividad probatoria, practicada con las debidas garantías, y que, aunque mínima, sea de carácter incriminatorio o de cargo, hasta el punto de poder deducirse de ella sin duda razonable alguna la culpabilidad del acusado. La presunción de inocencia implica un desplazamiento de la carga de la prueba, de suerte que es a la parte acusadora a quien compete la función de hacer llegar al proceso la actividad probatoria de cargo, pues el acusado tiene la consideración previa de inocente y no se le exige realizar actividad probatoria alguna dirigida a refrendar esa "verdad interina" de inocencia. En un segundo momento, comprobada la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de valorar, entra en juego el principio in dubio pro reo, que impone una sentencia absolutoria cuando de esa valoración surge una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal.

Por lo que hace, específicamente, a los delitos contra la libertad sexual, ha de añadirse una consideración adicional. Es sabido que los hechos constitutivos de delitos de tal naturaleza tienen lugar, por lo general, en un marco de clandestinidad, hallándose a solas la víctima y el agresor, razón por la que en múltiples ocasiones la prueba de cargo se circunscribe al testimonio de aquella. Siendo ello así, no es menos cierto que ese testimonio debe revestir un carácter de veracidad y objetividad suficiente para fundar en él una sentencia condenatoria en la que se impongan penas tan graves como las asociadas a los delitos de agresión sexual. Es consolidada la jurisprudencia que declara que el derecho constitucional de presunción de inocencia sufre un grave riesgo "cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa" ( sentencia del Tribunal Supremo 809/2023, de 26 de octubre). Incidiendo en este aspecto, y en palabras de las sentencias 293/2020, de 10 de junio, y 467/2020, de 21 de septiembre, sin duda hay una obligación de desarrollar un esfuerzo singularizado a la hora de la investigación y enjuiciamiento de este tipo de hechos de especial gravedad, que afectan a la libertad e indemnidad sexuales, pero ni la gravedad del hecho, ni la duración de las penas asociadas a esos comportamientos permiten, desde luego, rebajar el estándar de garantías exigible, siempre y en todo caso, en la jurisdicción penal.

Estos razonamientos son plenamente aplicables al presente supuesto, en el que, ciertamente, Guillerma se ratifica en anteriores declaraciones y afirma que cuando Luis Angel le propuso, ya en la tienda de campaña, hacerle un masaje, ella se negó y él inició un forcejeo, le quitó la ropa y la penetró a pesar de que ella le decía llorando que no quería, que era virgen y que tenía novio, y que al ponerse el acusado encima de ella sujetándola, su peso le impedía resistirse y hacía inútil la oposición que mostraba forcejeando. Pero esta sola declaración no es bastante para acreditar, fuera de una duda razonable, la realidad de los hechos por los que se ha formulado acusación. Han comparecido múltiples testigos, pero ninguno de ellos tiene conocimiento directo de los hechos enjuiciados, por lo que sus declaraciones sólo sirven para acreditar extremos acerca de los que no se plantea controversia o que tienen un limitado potencial incriminatorio, o que incluso convergen en un mayor crédito de la versión de descargo. Otro tanto ocurre con las periciales practicadas.

Así, las periciales médicas y biológicas a cargo de los Médicos Forenses, los médicos del DIRECCION008 Crescencia, Alfonso y Estela, las especialistas del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil con TIP nº NUM007 y NUM008 y las facultativas del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología nº NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012 sólo son útiles para corroborar la realidad de la relación sexual, en la medida en que condujeron al hallazgo de semen y restos genéticos del acusado en las muestras analizadas, pero nada aclaran en cuanto a la cuestión esencial del empleo de violencia. Y, bien al contrario, la ausencia de todo signo externo de lesión, tanto en zona genital como paragenital, objetivada en la exploración de que fue objeto Guillerma en el DIRECCION008 el mismo día de los hechos contribuye a cuestionar el empleo de la fuerza física que la menor dice aplicó el acusado para vencer su resistencia.

Por otro lado, contamos con varios testigos de referencia que declaran haber oído de labios de Guillerma lo que ocurrió ese día y manifiestan que lo que les contó la menor fue una relación sexual no consentida. Es el caso de su madre, Soledad, la menor Enriqueta, amiga de Guillerma en la época de los hechos, y distintos integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que se entrevistaron el mismo día de los hechos con ella, como son los agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM004 y NUM013, esta última mediante la reproducción en juicio de su declaración sumarial, y los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con TIP nº NUM005 y NUM003. Ahora bien, parece significativo que a estos dos últimos, que fueron los primeros en hablar con ella, cuando se personaron en la gasolinera a donde Guillerma se había desplazado por indicación del que atendió su llamada al 112, no se lo hubiera referido inmediatamente así. Tal y como consta en el parte de intervención unido a la causa, y como ratifica el primero de ellos, su actuación venía motivada porque una llamada al 112 alertaba de una menor fugada, y eso mismo habría sido lo que Guillerma les contó en un primer momento, que se había fugado de casa; y no habría sido sino posteriormente, cuando se disponían a trasladarla a su domicilio, cuando añadió que había sido víctima de un ataque a su libertad sexual. Aun cuando es cierto que el inicial silencio de la menor sobre este extremo, que parece opuesto a lo que pudiera esperarse de quien acaba de ser objeto de un delito y requiere el auxilio de los servicios de emergencia, podría explicarse porque se encontrase en estado de shock, la duda que genera ha de ser valorada en beneficio del acusado. Algo similar ocurre con las llamadas que hizo Guillerma al 112, cuyas grabaciones fueron reproducidas en el plenario, por cuanto no se oye en ellas que la menor refiera a la operadora que la atiende que haya sufrido una agresión sexual.

Las testificales y periciales de los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019 e NUM020 son útiles únicamente para describir la ardua y meritoria investigación que, a partir del análisis de las grabaciones de las cámaras de seguridad ubicadas en las inmediaciones de los hechos, permitieron identificar y localizar a Luis Angel, pero nada aportan a los efectos que ahora nos ocupan. Las del agente de la Guardia Civil NUM021 y de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM022 y NUM023 se reducen a la descripción del lugar de los hechos, que todos ellos inspeccionaron. La testifical de Pedro Enrique acredita un extremo que, además de haber sido reconocido por el acusado, como es que dos días después de los hechos llevó su furgoneta a la chapistería del testigo para que le hiciera unas modificaciones, carece de la trascendencia que parecen darle las acusaciones, por cuanto de esa actuación no se sigue que hubiera llevado el vehículo al taller para dificultar su identificación (de donde podría deducirse que era consciente de haber cometido el delito de que se le acusa), desde el momento en que el testigo pone también de manifiesto que tal modificación, que tenía por objeto "camperizar" la furgoneta para adaptarla como vehículo de vacaciones, ya le había sido presupuestada varios meses antes de los hechos, en marzo de 2021.

La pericial del agente de la Guardia Civil NUM004 tiene por objeto la extracción de los datos del terminal que Guillerma portaba en el momento de la comisión de los hechos, datos de los que tampoco se infieren conclusiones incriminatorias para el acusado. En particular, nada aportan los audios de WhatsApp reproducidos en el plenario, grabados por Guillerma en las horas posteriores a su fuga y antes de que tuvieran lugar los hechos. Estos audios reflejan el estado de llanto y desconsuelo que presentaba la menor tras escaparse de casa, pero no otra cosa. Por la acusación particular se pretende hacer valer el contenido del último de ellos, el grabado a las 13.30 horas, en el que Guillerma dice que coge un cristal al advertir la presencia de un hombre en las proximidades, como muestra del temor que ese hombre, que no podría ser otro sino el acusado, habría despertado en ella, lo que desvirtuaría que hubiera accedido a tener con él relaciones sexuales. Pero esta hipótesis se ve debilitada por el resto de la documental y por lo que declara la propia denunciante en el plenario. Así, tenemos que en los mensajes de WhatsApp que, sin solución de continuidad, Guillerma remitió a su amiga Enriqueta entre las 13.32 y las 13.34, y que comienzan con "El hombre que hay aquí me da miedo", a continuación añade "Estoy hablando con el. Es gitano. Es majo"; y en el juicio oral, no solo no refiere haber sentido ningún temor hacia Luis Angel, sino que expresamente manifiesta que lo acompañó a la tienda de campaña porque no pensó mal y que solo fue allí cuando empezó a sentirse incómoda.

Las testificales de Ariadna, Adela, Felicidad, Frida, Carlota, Ramona y Evangelina, personal docente de los institutos de DIRECCION004 de Oviedo y DIRECCION009 de Gijón, en los que estuvo matriculada Guillerma tanto antes como después de los hechos, se orientan a acreditar que con posterioridad a mayo de 2021 mostró un acusado descenso en su rendimiento escolar y conductas disruptivas. Pero es cuestionable que se pueda atribuir inequívocamente la apatía y baja autoestima que todas ellas refieren haber advertido en Guillerma al efecto que habría causado en ella la supuesta agresión sexual. Resulta a estos efectos relevante que quienes trataron con la menor en el IES DIRECCION004 refieran que ya en el curso 2020-2021 había protagonizado lo que una de las testigos, Carlota, definió como "alguna situación" que les llevó a plantear que tendrían que supervisarla en el curso siguiente, y que los problemas en el curso 2021-2022 habrían comenzado, según su tutora Evangelina, en el mes de noviembre de 2021, más de medio año después de los hechos que nos ocupan, lo que aparentemente desvirtúa la relación causal que se quiere hacer ver. Todo ello se ve corroborado por el examen de los informes del IES DIRECCION004, por cuanto en el correspondiente al curso 2020-2021 se refleja que ya en noviembre de 2020 se le abrió protocolo por acoso por comportamientos inoportunos con algunos compañeros y un intento de agresión a otra alumna y, en lo que hace a sus resultados académicos, que en la primera evaluación suspendió dos asignaturas y en la RED de febrero de 2021 son múltiples las anotaciones que hicieron sus profesores relativas a su bajada de rendimiento, mala actitud, falta de interés y nulo esfuerzo. A su vez, en el curso 2021-2022 no se advierten incidencias ni sanciones hasta el 24 de noviembre de 2021, cuando se le impone una primera sanción con suspensión del derecho de asistencia al centro, y es a partir de diciembre cuando se suceden las notificaciones por absentismo y nuevas sanciones. Todo lo anterior es conteste con la problemática relación familiar previa que arrastraba para entonces la menor, de la que es muestra la anotación de 17 de mayo de 2021 (es decir, dos días después de los hechos) en su historia clínica, en la que se dice que Guillerma llevaba "entre uno y dos años con conductas adolescentes inadecuadas", que su madre refería que por razón de su precocidad presentaba determinadas conductas problemáticas y llevaba meses castigada y que ya entonces decía que "el paso al IES no ha sido bueno y ha empezado a tener dificultad con el comportamiento y los resultados han bajado notablemente".

Y, por lo que hace a las pruebas periciales psicológicas, no tienen por sí solas una eficacia probatoria determinante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Estas pruebas suelen constituir una fuente probatoria de indiscutible valor, en delitos de naturaleza sexual, cuando se trata de apreciar el testimonio de los menores de muy corta edad, lo que no es el caso, para valorar si han incurrido en fabulaciones o inexactitudes. Tratándose de denunciantes de más edad es aplicable la jurisprudencia que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 793/2004, de 14 de julio, recuerda que la credibilidad de los testimonios en un proceso no puede estar supeditada a la prueba psicológica, por cuanto ello determinaría que "la ponderación de una prueba testifical no sería una cuestión jurídica, sino psicológica, que los jueces no podrían apreciar sin apoyo de prueba pericial", algo que "contradice el texto mismo del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Más aún: la prueba psicológica puede explicar la personalidad del testigo, pero no permite constatar si sus contenidos de conciencia coinciden o no con la realidad percibida antes de la práctica de dicha prueba. Consecuentemente no es, en general, idónea para acreditar la verdad de lo declarado sobre hechos pasados". En el presente caso, la pericial de la psicóloga de DIRECCION010 Lidia tiene escaso valor, en cuanto que la perito refiere que tuvo una breve intervención de cuatro sesiones con madre e hija, y expresamente aclara que su función no fue la de valorar la credibilidad del testimonio. Esto último sí fue, por el contrario, objeto de la pericial de los psicólogos forenses Noelia y Doroteo, que además de concluir que Guillerma presentaba un daño psíquico que guardaba relación con la situación que describía, dijeron no haber detectado motivaciones espurias y calificaron su relato de consistente. No obstante, los psicólogos forenses parece partieron de una información sesgada, en cuanto que tanto la madre como la hija les habrían referido un empeoramiento en el rendimiento académico y el comportamiento a raíz de estos hechos cuando, como se ha visto, el cambio de actitud de la menor y sus problemas escolares y en el hogar databan de antes. Refirieron también que las altas capacidades que Guillerma tiene diagnosticadas tanto pueden operar como factor de vulnerabilidad como de protección, por lo que tampoco tal circunstancia resulta concluyente. Y, finalmente, en su informe consignaron que se detectó en Guillerma una posible sobreestimación del nivel de sintomatología y una visión magnificada de sus dificultades, lo que les lleva a interpretar con extrema cautela y precaución los resultados obtenidos, y una tendencia de la menor a informar de manera extrema de diversos problemas, aun cuando señalan que estos también habían sido percibidos por terceros.

Finalmente, no tienen carácter de pruebas de cargo, y bien al contrario contribuyen a reforzar la versión del acusado, los testimonios de Tarsila, compañera del acusado en el sector del negocio de jardinería al que este se dedicaba, y Miriam, esposa de Luis Angel, por cuanto ambas declaran que el procesado les refirió lo ocurrido, mucho antes de que tuviera conocimiento de la investigación de que era objeto, en términos análogos a los del relato que ha dado en el juicio oral: esto es, como un encuentro fortuito y una relación sexual consentida. Estas testificales, al igual que la de Rogelio y el agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM024, también han tenido por objeto lo relativo al número de teléfono desde el que Luis Angel dice recibió mensajes de WhatsApp e insistentes llamadas de alguien que se hacía pasar por un cliente, y que sospecha era Guillerma, en los meses posteriores a los hechos. Y esta cuestión, a la que asimismo han aludido las testigos menores de edad Enriqueta y Josefa, lleva a la defensa a estimar que tales llamadas y mensajes son un indicio de que Guillerma se habría sentido despechada, porque tras mantener voluntariamente relaciones sexuales con Luis Angel este habría abandonado el lugar sin querer saber más de ella, lo que es ciertamente compatible con el tono de reproche que se advierte en el contenido de la conversación que Tarsila mantuvo con la persona que estaba al otro lado de la línea, que se habría referido a Luis Angel como "un impresentable".

En definitiva, la realidad de los actos de contenido sexual cometidos por el acusado no ofrece duda, pero no así que tales actos se hubieran llevado a cabo empleando violencia o intimidación o sin contar con el consentimiento de Guillerma, razón por la que no procede su condena por el delito por el que se formuló acusación, y sin perjuicio de que, dado que ese consentimiento no puede reputarse válido por razón de la corta edad de la menor, habrá de serlo, sin que ello implique vulneración del principio acusatorio, por el delito tipificado en el referido artículo 181.1 y 3.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No lo hace, en particular, la agravante de haberse ejecutado el hecho aprovechando las circunstancias de lugar que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal, que invocan las acusaciones.

Es claro en primer lugar, que no concurre el primero de los fundamentos de la agravación, debilitar la defensa de la persona ofendida por el delito, que en el caso que examinamos no mostró oposición. Podría sostenerse, no obstante, que concurre el segundo y que las circunstancias del lugar en que se encontraba la tienda de campaña, que las acusaciones describen como zona aislada, solitaria, de difícil acceso y peligrosa por la existencia de árboles y por tener una caída de varios metros hacia el cauce del DIRECCION005, habría facilitado la impunidad de la conducta del acusado, por cuanto ese entorno, en el que era improbable que pudieran ser sorprendidos por terceros, habría resultado propicio para que Luis Angel mantuviera con Guillerma la ilícita relación sexual por la que resulta condenado.

Pero, como tiene señalado la jurisprudencia, no solo se requiere para apreciar la agravante que efectivamente se debilite la defensa del ofendido o se facilite la impunidad del delincuente, sino también que las circunstancias que lo favorecen sean conscientemente puestas por el sujeto al servicio de su designio criminal, lo que intensifica su naturaleza subjetiva sobre el carácter puramente objetivo del entorno topográfico del lugar. Recuerdan así las sentencias 804/2017, de 11 de diciembre, y 185/2017, de 23 de marzo, que el elemento de mayor trascendencia es el subjetivo, consistente en buscar de propósito una especial incidencia sobre la mayor facilidad en la realización de la conducta criminal. No se desprende de la prueba practicada tal propósito, máxime cuando parece evidente que el encuentro entre el acusado y la menor fue fortuito y que no ha quedado acreditado, más allá de una duda razonable, quién tomó la iniciativa de desplazarse al lugar en el que estaba la tienda de campaña.

SEXTO.-Procede imponer al acusado, de conformidad con lo previsto en los artículos 181 y 192 del Código Penal, penas de prisión de seis a doce años, privación de la patria potestad o inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a diez años e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad.

En ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, como es el caso, es de aplicación la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal, con arreglo a la cual se ha de estar a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho, entendiendo por "circunstancias personales" las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado y a aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva; y por "gravedad del hecho", no la gravedad del delito, que habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal, sino aquellas circunstancias fácticas que el Tribunal ha de valorar y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, y entre los que se citan "la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto", "las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica", "la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad) y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta" y "la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad" ( sentencia del Tribunal Supremo 249/2024, de 13 de marzo).

Sentado lo anterior, la Sala estima que las penas de prisión de seis años, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años y de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de once años abarcan el total desvalor de la conducta y la culpabilidad del acusado, sin necesidad de una superior exasperación. Por lo que hace a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, su imposición es preceptiva, y hemos de citar al respecto la reciente sentencia del Tribunal Supremo 962/2024, de 6 de noviembre, que recuerda que la aplicación de la ley intermedia determina la imposición de las consecuencias punitivas contempladas en ella, aun cuando no estuvieran previstas en la ley vigente al tiempo de los hechos. Así, dice esta sentencia que "la aplicación de la norma más favorable debe hacerse en bloque -vid. STS 711/2023, de 28 de septiembre-. Lo que comporta imponer todas las consecuencias punitivas contempladas en la ley intermedia si comparado su total peso aflictivo con el resultante de la ley en su día aplicada se identifica un saldo favorable de menor aflictividad". En el presente caso ese saldo resulta más favorable al acusado aplicando la ley intermedia, al resultar una pena de prisión inferior en dos años a la que en otro caso se le debería imponer. Pero, sin perjuicio de todo lo anterior, hemos de precisar, como hacía el Tribunal Supremo en la resolución que citamos, que el concreto contenido y alcance de la pena de inhabilitación especial que nos ocupa se determinará en ejecución de sentencia, previa audiencia de las partes y, en su caso, de los menores que se van a ver afectados por ella, y siempre a la luz del principio del superior interés de estos. Ello por cuanto es obligado realizar "un análisis preciso de las circunstancias concurrentes y de los planos de la relación paternofilial que resultarán afectados. Muy especialmente, de las consecuencias vitales -personales, sociales, familiares, económicas- que pueden derivarse para los menores concernidos. A la hora de imponer una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, los tribunales estamos obligados a procurar cohonestar los fines retributivos y preventivos de la pena con la preservación del superior interés del menor. Es un mandato constitucional y convencional de optimización indeclinable". A tal fin, se habrá de tener en cuenta que el efecto extintivo de los derechos inherentes a la patria potestad que deriva de la imposición de esta pena no solo no comporta la extinción de los deberes del progenitor respecto a sus hijos, sino que tampoco restringe el derecho de los menores al contacto parental, como expresamente prevé el artículo 160 del Código Civil cuando establece que los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, aunque éstos no ejerzan la patria potestad.

Además de lo anterior, y conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal, procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57, se estiman también adecuadas las de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicarse con ella durante un tiempo que no puede ser inferior a un año más del de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia (párrafo segundo del artículo 57.1) y que se fija en siete años. Estas prohibiciones, de conformidad con lo dispuesto en los apartados segundo y tercero del artículo 48, impedirán a Luis Angel acercarse a Guillerma en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Finalmente, y por imperativo de lo dispuesto en el artículo 192.1, se ha de imponer también la medida de seguridad de libertad vigilada durante cinco años, para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad, medida cuyo contenido habrá de concretarse en el momento y por el procedimiento previstos en el artículo 106.2, en relación con el artículo 98, del Código Penal, fijándose entonces las obligaciones o prohibiciones que habrá de observar el condenado.

SÉPTIMO.-El artículo 116.1 del Código Penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, responsabilidad civil expresamente prevista en el artículo 193 para los delitos contra la libertad sexual, y en la que evidentemente han de incluirse los daños morales: son múltiples los pronunciamientos judiciales que han reconocido el daño moral que causan ciertos comportamientos. En la línea de lo que, para un supuesto análogo, señala la sentencia del Tribunal Supremo 798/2022, de 5 de octubre, también se causa un daño moral en estos casos de relaciones sexuales precedidas de un consentimiento que, por razón de la edad del sujeto pasivo, no puede reputarse libre, e incluso aun cuando no se identifiquen secuelas psíquicas de la conducta abusiva, el daño existe desde el momento en que una persona abusa sexualmente de otra que se ve sometida a la voluntad cosificadora de aquella. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra 11/2020, de 2 de octubre, frente a la que se interpuso aquel recurso, identifica como factores que contribuyen a este daño moral la incidencia del abuso en la normal evolución de una personalidad en pleno proceso de formación y maduración sexual, el aprovechamiento de las debilidades propias de la edad adolescente de la víctima, la satisfacción a su costa de los apetitos sexuales y afectivos del acusado o la explotación asimétrica de la mayor experiencia de este, y añade que, aunque la relación hubiera sido consentida e incluso deseada por la menor, "el acusado no podía desconocer, por su experiencia vital, el daño que de su seguimiento podía derivarse y se derivaría para la adolescente en la formación de su personalidad y en una adecuada maduración de su sexualidad".

En el supuesto que nos ocupa, y haciendo nuestras estas últimas consideraciones, las circunstancias que debemos considerar serán la edad de la víctima, el hecho de que nunca antes hubiera mantenido relaciones sexuales y la afectación psíquica que detectó la pericial psicológica forense, con reflejo en las esferas conductual, emocional, cognitiva, relacional y del funcionamiento somático. Ello sin perjuicio de considerar también, como ya hemos expuesto en párrafos precedentes, que ya antes de los hechos que nos ocupan se observaba una disfuncional relación familiar y conductas disruptivas en el centro escolar, así como la posible sobreestimación del nivel de sintomatología que detectaron los forenses. Partiendo de estas bases, y considerando asimismo que nos encontramos ante un único encuentro sexual, se considera oportuno fijar una indemnización de 25.000 euros por este concepto, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo, el acusado deberá indemnizar al Servicio de Salud del Principado de Asturias en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la asistencia médica prestada a Guillerma.

OCTAVO.-Las costas han de imponerse al acusado, según deriva de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Entre las costas a cuyo pago resulta condenado han de incluirse las de la acusación particular. La jurisprudencia ha prescindido del carácter relevante o no de la actuación de la acusación particular para justificar la imposición al condenado de las costas por ella causada y entiende que rige la procedencia intrínseca de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras, lo que es manifiesto que no ocurre en el presente caso.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.