Sentencia Penal 390/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 24/2023 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual del art 181.1 3 y 4e) cp, LO 10/22 llegando a esta conclusión tras la valoración de la prueba practicada conforme al art 741 LECr.

Cabe recordar, que los elementos integrantes del delito básico del artículo 181, apartado 1, párrafo 1, son los siguientes: a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, menor de 16 años; b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva o propósito de obtener una satisfacción sexual; y c) Ausencia de consentimiento por parte de la víctima.

Se agrava el delito, cuando existe acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, y cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, con la víctima ( art. 181.4 e).

Pues bien, en el caso de autos los hechos declarados probados reúnen todos y cada uno de los elementos del delito continuado de agresión sexual a menor con penetración de dedos en la vagina en diversas ocasiones.

El testimonio de María Inés , la menor constando como prueba preconstituida, es nítido, y sin duda constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, corroborada por otras.

La menor relato y escenifico los actos que su "abuelo" o el "extraño", ya diremos el porque de esta diferenciación, llevaba a cabo. Gestos de tocamientos y masturbación, besos en la boca, y "escarbas", relatados por la menor en su exploración ante la psicóloga. En la prueba preconstituida se observa como lleva la mano arqueada y dedos hacia arriba dirigiendola a la zona genital .. añadiendo tocaba por dentro y me dolía.

La sala ha percibido las manifestaciones de la menor, en algunos momentos retraída, denominando al acusado "extraño " explicitando la menor que iba a decir abuelo pero ese no es mi abuelo, mostrando su rechazo.

Sus manifestaciones resultan creíbles, y corroboradas tanto por las declaraciones de la testigo, Evangelina, madre de la menor, como del informe de las psicólogas.

Evangelina declaro como logro que su hija le contara lo sucedido tras apreciar que la niña estaba jugando con la tablet y tocándose sus partes...consiguió que la niña le dijera que Maximo le enseñaba videos ...le bajaba los pantalones...y como no quería hablar dibujo los actos y escenifico en el sofá,.. dibujo sexo oral , felaciones coitos.... Es la testigo la que adjunto en comisaria al interponer la denuncia los dibujos que su hija menor realizo y que constan a los folios 28-32 representando parejas con genitales, felaciones, cunilingus, genitales masculinos

Las psicologas NUM002 y NUM003 tras ratificar su informe concluyeron en que resultaban las manifestaciones de la menor absolutamente creíblespor ser relato espontaneo, amplio y muy rico, compatible con violencia sexual..reproducía las posturas,.. escenificaba hechos, ... Hacen hincapié en que presentaba durante sus entrevistas "eventos internos" que sin duda consideran factor determinante par la credibilidad de su relato, por cuando exponía lo que sentía en cada momento, asco, dolor....

Manifestaron que la menor presentaba sintomatologia compatible con violencia sexual sintomatologia ansiosa y postraumatica, depresiva, rechazo hacia los hechos y al agresor, miedo que se intensifica por la noche.

El acusadotan solo reconoce los tocamientos, en ningún caso la agresión sexual con introducción de dedo, ni la exhibición de videos pornográficos. En la segunda comparecencia ante el Juzgado de Instrucción se ha limitado a decir que ha jugado con la niña , juegos malhechos,si bien niega penetración con los dedos ni la exhibición de películas y videos pornográficos.

Por ultimo encontramos un informe medico del Hospitalmaterno infantil de DIRECCION001 en el que se indica que tras la exploración de los genitales de la menor se aprecia himen delgado con una dudosa escotadura a las 16.00, se aprecia una lesión eritemosa a nivel de la unión posterior de los labios menores, prescribiéndose lavados genitales con gel intimo pediátrico.

Ese mismo informe, folio 26 y ss recoge la descripción que hace la menor de los hechos le toca sus partes bajándole la ropa, también le hace tocarle su pito, y le ha metido el dedo y con el pito le ha tocado ..aunque otras veces si le duele

- Concurre el elemento objetivo del tipo, esto es, la edad de María Inés en el momento de los hechos, pues, dada su fecha de nacimiento, NUM001/15 contaba entre 5-7 años, dato que era conocido por el acusado pues como bien reconoció "la vio nacer", era la nieta de su pareja, quedándose con la menor en numerosas ocasiones.

- Los actos que el acusado efectuó sobre la menor según los hechos probados, consistían en tocamientos y besos, e incluso, introduccion de dedo, los que tienen claro contenido sexual y atentatorios contra la libertad e indemnidad sexual de la menor, constituyendo la agravación. No existe una explicación alternativa a la conducta del acusado que pudiera excluir el ataque a este bien jurídico.

- Dicha conducta iba dirigida a satisfacer el ánimo libidinoso del acusado, tal y como se deriva de la naturaleza de los actos realizados, siendo consciente de con ello se atacaba a la libertad e indemnidad sexual de la víctima, por lo que supone la concurrencia del elemento subjetivo.

- Los actos realizados por el acusado a la menor lo fueron sin su consentimiento, asegurando su secreto y buscando la clandestinidad. En los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, y resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre, y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste. La menor en su declaración llego a decir que "ella no quería pero que luego el la convencía"

- Siguiendo centrados en el consentimiento de la víctima, la tipología penal, en su apartado 4 e), sanciona el abuso con prevalimiento, es decir, cuando el consentimiento existe y se presta por la víctima, pero ha sido obtenido en virtud de una estrategia ejecutiva que saca provecho de la situación de superioridad del autor.

El TS, en sus Sentencias de 14 de septiembre de 2001 y 7 de noviembre de 2005, señala que el prevalimiento requiere " un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad... consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta. Los requisitos legales son los siguientes: 1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta; 2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual".

En el presente caso, el acusado realizó dichos actos con prevalimiento en cuanto se aprovechó de la situación de superioridad que tenía respecto a María Inés para obtener su consentimiento, derivada del hecho de que "lo consideraba su abuelo" conviviendo con su abuela materna. Consta el ascendente ejercido por el acusado sobre la menor ya que, aunque no era su abuelo biológico, había asumido dicho rol, es decir, un papel de autoridad y primacía moral sobre ella, existiendo entre ambos una relación afectiva y familiar, como reconocen todos, incluso el propio acusado. Así pues, resulta que esa relación cuasi parental entre agresor y víctima y la importante diferencia de edad existente entre la menor y el acusado, el escaso desarrollo evolutivo de María Inés, el entorno familiar de confianza y domiciliario que indudablemente facilitaba la comisión de los hechos, fueron aprovechadas intencionadamente por éste para disminuir las posibilidades de defensa de la víctima y posterior denuncia por los actos sexuales cometidos respecto de la menor, de lo que se deriva una mayor antijuricidad y culpabilidad y lleva a la aplicación del subtipo agravado del artículo 181.4 e) CP.

- Por último, estamos ante un delito continuado. Al respecto indica la STS nº 609/2013, de 10 de julio, que " esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo".

Asimismo, en la STS núm. 463/2006, de 27 de abril, se indica que " Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva". Es decir, que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ( STS de 18 de Junio de 2007 ). Y, en caso de aplicación del delito continuado, no procede desglosar algunas de las conductas encuadradas en el mismo dolo unitario por el hecho de resultar identificables en cuanto a las fechas, para sancionarlas adicionalmente, pues en tal caso se produce una exacerbación punitiva, contraria al principio de proporcionalidad".

En el supuesto enjuiciado, el relato de hechos, aludiéndose al espacio temporal, desde 2020 hasta el día 13/1/2023 "desde el COVID, porque la niña alude a que llevaban mascarilla" hasta el 13/1/2023, narra esa continuidad delictiva.

En consecuencia, resulta que el acusado realizó una pluralidad de actos de contenido sexual, y que fueron sobre la misma víctima y en circunstancias análogas (aprovechando idéntica ocasión), cuando estaban en la casa de la abuela, alejados de la mirada del resto de habitantes, durante años, sin poder concretar temporalmente los específicos actos por lo múltiples que fueron, producidos, respondiendo a un único plan del autor, presidido por un dolo unitario.

SEGUNDO.-Acreditado el relato fáctico de la presente resolución, el hecho de la exhibición de videos descritos por la menor con imágenes de un hombre que lamia la picha ..una niña que lamia la picha a un hombre..lo veía en filmin,refiriendose a la plataforma, son constitutivos de un delito del art 186 cp. La menor declaro que su abuelo la sentaba encima de el para ver la película. Relato que la había visto en muchas ocasiones y su contenido sexual, conteniendo el elemento objetivo del tipo delictivo de pornografía.

La STS nº 370/2023 de 18 de mayo), nº recurso 10607/2022, fundamento. jurídico. 2º señala: "... En cuanto a los requisitos de este delito, recordando la STS 1553/2000, de 10 de octubre de 2000 ) , decíamos en STS 826/2017, de 14 de diciembre de 2017 , que son los siguientes: "a) la difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico ; "difundir equivale a divulgar entre una pluralidad de personas; "vender" a enajenar a cambio de precio u otra contraprestación económica; "exhibir" a mostrar o colocar directamente a la vista del sujeto pasivo el material pornográfico correspondiente. b) la mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo, lo que supone que el menor debe estar físicamente presente en la conducta de difusión, venta o exhibición, exigiendo desde una perspectiva legal, la confrontación directa entre ambos sujetos. c) que los destinatarios de la acción sean menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. d) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto.

Y el bien jurídico protegido por este delito -comprendido en el capítulo dedicado a los delitos de exhibicionismo y provocación sexual- es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores destinatarios del material pornográfico , esto es una conglomeración de intereses y valores, o sea la preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, su desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y su bienestar psíquico, esto es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada su personalidad".

En cuanto a si concurre el elemento objetivo del tipo penal ( exhibición de material pornográfico), implica la existencia de un soporte de cualquier tipo (papel, cinta magnética, película cinematográfica, archivo informático...) en el que se ha fijado previamente lo exhibido y que eso que se exhibe constituye una representación, sea literaria, gráfica o audiovisual, pues esa idea de representación (de un contenido sexual explícito, claro está) va implícita en el propio concepto de pornografía, que el Diccionario de la Real Academia define como " presentación abierta y cruda del sexo que pretende producir excitación" y con más claridad aún, en la segunda acepción, como " espectáculo, texto o producto audiovisual que utiliza la pornografía".

La STS nº 142/2023 de 1 de marzo, recurso: 2002/2021, fundamento. jurídico. 4º señala: "... es posible definir en términos objetivos el concepto normativo de pornografía -excluida la infantil, ya definida en el Código- a los efectos típicos del artículo 186 del C. Penal , sin excesivas implicaciones morales como afirma el recurrente -vid. definición de pornografía de la RAE "presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación"-.

Partiendo de lo anterior, y a los efectos típicos del artículo 186 del C.Penal , será considerado pornográfico aquel material visual cuyo contenido preponderante, reiterativo y detallado, con la finalidad de estimular sexualmente a otra persona, represente imágenes explícitas del coito, de otras formas de relaciones, contactos o conductas sexuales de una persona o entre personas o de los genitales expuestos en contextos sexuales o de prácticas sexuales. Representaciones que por su explicitud resultan idóneas para producir efectos perjudiciales -distorsión perceptiva, deformación de actitudes y comportamientos sexuales- sobre el proceso de maduración sexual de los niños y niñas...

Y en este sentido tal exhibición tenia como finalidad mostrar a la menor como debía efectuarle las masturbaciones al acusado; en este sentido en la prueba preconstituida de María Inés observamos como escenifica tal enseñanza.

TERCERO.-A la hora de imponer la pena al acusado como autor material de los hechos, art 28 cp, y habiéndose alegado la analógica del art 21.7 en relación con 21.4 cp circunstancia de la confesión tardía, debemos analizar su concurrencia y en consecuencia proceder a la individualizacion de la pena.

El procesado ha negado la introducción de dedos en la vagina de la menor, sin duda el hecho mas grave que se le imputa pero también la exhibición de videos pornográficos limitándose a reconocer "los tocamientos a la menor pero sin ninguna intención". No ha sido veraz. El requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum",introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS 22 de enero de 1997, 31 de enero de 2001).

En sentencia del T.S. de 18 de septiembre de 2.024 que:" Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 958/2021 de 10 Dic. 2021, Rec. 10474/2021 que:

"La jurisprudencia del Tribunal Supremo es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

3) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial;

4) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

5) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla;

6) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio)."

En este caso hubo tan solo un reconocimiento parcial y sesgado, no veraz, una vez iniciada la investigación y después de habersele tomado declaración al acusado por primera vez, y no ha tenido relevancia alguna para reducir o evitar la investigación al máximo. Asi pues no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna, en aplicación de lo establecido en el art 66.1 cp procede la imposición de las siguientes penas. Por el delito continuado de agresión sexual a menor con penetración y prevalimento( art 181.1 ,3 y 4 e) la pena en la mitad superior de 6-12 resultaría de 9 años a 12 y dentro de esta horquilla tratándose de un delito continuado de 10 años y 6 meses a 12 años. La Sala atendiendo a la carencia de antecedentes penales considera adecuada la pena de 11 años de prisiónpor el delito de agresión sexual continuado.

Por el delito de exhibición de material pornográfico, horquilla del art 186 cp(6 meses a 12 meses o multa de 12 a 24 meses) considerando que es delito continuado 9-12 meses de prisión, imponemos la pena de 9 meses de prisión,no considerando adecuada dada la gravedad de los hechos por la corta edad de la menor y la influencia negativa en su desarrollo sexual posterior la imposición de multa.

Las penas privativas de libertad impuestas llevarán consigo la de la accesoria de inhabilitación absolutapara el delito de agresión sexual durante el tiempo de condena, art 55 cp, e inhabilitacion especialpara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena para el delito de exhibición de material pornográfico que regula el art. 56.1.3º CP.

Procede la prohibición de aproximacióna María Inés, a su residencia o a su lugar de trabajo a una distancia inferior a 500 metros, o de comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de doce años en el delito de agresión sexual, y de 2 años por el delito de exhibicionismo de material pornográfico,al amparo de la facultad que contemplan los arts. 57 y 48 CP. Inhabilitacion especialpara cualquier profesión oficio o actividad relacionada con menores de edad por plazo de 20 años en la agresión sexual y de 3 años en el delito de exhibición de material pornográfico.

Procede imponer la medida de libertad vigiladadel art 192 cp en los delitos de agresión sexual y de exhibición de material pornográfico por un periodo de ocho años y de 2 años respectivamente, al ser imperativa .

CUARTO.-.-En concepto de responsabilidad civil, con arreglo a lo que disponen los arts. 109 y ss CP, el acusado indemnizará a María Inés con la cantidad total de 60.000 €.

Hay que señalar que la petición formulada por las acusaciones se plantea exclusivamente como indemnización por el daño moral causado a la víctima, figura de índole excepcional y de naturaleza ajena al resarcimiento puramente patrimonial, cuya presencia acepta el Tribunal Supremo de manera general en los ilícitos de carácter sustancialmente personal ( SSTS 419-2023, de 31-05-2023, recurso 4801-2021; 533-2023, de 29-06-2023, recurso 10496-2019; 651-2023, de 20-09-2023, recurso 10107-2023; 952-2023, de 21-12-2023, recurso 6399-2023; 131-2024, de 08-02-2024, recurso 10746-2023; y 236-2024, de 12-03-2024, recurso 10924-2023). En el caso que nos ocupa esa afectación espiritual, malestar emocional o afectación de la dignidad fueron perfectamente acreditados por medio de las declaraciones de la testigo, su madre, y psicologas. La realidad que se deduce de esta situación permite aceptar la existencia de la secuela autónoma que configura el concepto indicado. Pero su resarcimiento resulta extraordinariamente difícil de objetivar, de ahí que la jurisprudencia reserve su cuantificación a la discrecionalidad prudente del juzgador ( SSTS 637-2019, de 19-12-2022, recurso 10147-2018; 916-2022, de 23-11-2022, recurso 166-23021; y 684-2023, de 23-09-2023, recurso 10154-2023). En aplicación de esta prerrogativa el Tribunal hace suya la cantidad solicitada por la acusación particular, absolutamente proporcionada a la entidad del mal causado y a las circunstancias personales de María Inés.

La cantidad señalada devengará los correspondientes intereses, en los términos que establece el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.-El art. 123 CP ordena la condena en costas del declarado responsable del ilícito penal.

VISTOSademás de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal.