Sentencia Penal 84/2025 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 10/2023 de 21 de febrero del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 en relación con el 16.1 del Código Penal, en referencia a la conducta del acusado Leonardo, de un delito de lesiones agravadas del art. 148.1 del Código Penal, en al caso de la conducta del acusado Javier, y dos delitos de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal.

El artículo 138 del Código Penal dispone:

"1. El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.

2. Los hechos serán castigados con la pena superior en grado en los siguientes casos:

a) cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias del apartado 1 del artículo 140, o

b) cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del artículo 550".

Por su parte, el art. 16.1 del Código Penal prevé que "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

El artículo 147.1 del Código Penal castiga a "El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico";agravando la pena el art. 148.1 "... atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado".

Y el artículo 563 del Código Penal castiga "La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas".

SEGUNDO.-En relación con el delito de homicidio en grado de tentativa, por el que acusa en primer lugar el Ministerio Fiscal, así como la acusación particular, si bien entendiendo de aplicación el apartado 2.b) del art. 138 del Código Penal, ambas acusaciones atribuyen a los dos procesados. Sin embargo, como posteriormente expondremos, únicamente apreciamos la concurrencia de los presupuestos del delito de homicidio en grado de tentativa en el comportamiento realizado por Leonardo, aunque sin que sea de aplicación el apartado 2,b) del art. 138 del Código Penal.

En cuanto a la apreciación de un delito de tentativa de homicidio o de un delito de lesiones consumadas al no haber existido intención de matar, sino solo de lesionar, señala la S TS 4/7/2008 , "A) En principio, la mayor o menor gravedad de las lesiones producidas, no sirve para conocer si hubo una u otra intención. Incluso puede haber una tentativa de homicidio (o asesinato) sin causar lesión alguna, por ejemplo, en casos de disparo de arma de fuego contra el cuerpo de una persona que no alcanza su objetivo.

B) Para apreciar si hubo una u otra voluntad, de matar o de lesionar, en estos casos de agresión con navaja, cuchillo u otros instrumentos semejantes, contra el cuerpo de una persona, los datos esenciales para inferir si hubo ánimo de causar la muerte son los tres siguientes:

1º. Tipo de arma utilizada, que ha de ser apta para tal fin homicida.

2º. Zona del cuerpo donde se produce la agresión, pues ha de tratarse de una zona vital: la cabeza, el cuello, el tórax o el abdomen, que es donde se alojan órganos cuya afección puede producir el fallecimiento de la persona.

3º. Intensidad del golpe, la necesaria para que el arma pueda penetrar en el cuerpo para alcanzar al correspondiente órgano vital.

C) En el caso presente ninguna duda se plantea acerca de esos dos primeros datos:

a') un cuchillo que, aunque no haya sido hallado, pudo causar las tres heridas incisas que sufrió Susana, ha de considerarse arma apta para matar a una persona si la lesión correspondiente alcanza la penetración necesaria para afectar algún órgano vital;

b') Como bien dijeron los médicos forenses en el acto del juicio oral y aparece dictaminado por escrito en la ampliación del informe de sanidad del folio 78, son vitales las tres zonas del cuerpo donde las heridas se produjeron: cuello, espalda y abdomen.

D) La duda se plantea en cuanto al último dato de los tres que acabamos de enumerar, pues los hechos probados afirman con evidente claridad que se produjeron tres heridas incisas poco profundas. Si realmente la intención de la agresora hubiera sido la de solo alcanzar esa poca profundidad, ciertamente el ánimo homicida no habría existido. Pero, tal y como lo explica el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, de acuerdo con la prueba practicada -declaración de la víctima e informes médico forenses- el primer pinchazo, el que alcanzó en la parte derecha de la espalda de Susana, no penetró más en el cuerpo porque tropezó con el hueso omoplato, en tanto que los otros dos se causaron cuando ya Susana se estaba defendiendo".

Respecto de la prueba del ánimus necandi, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo afirma a estos efectos, que para la calificación de una determinada agresión como delito de lesiones o de homicidio frustrado ha de atenderse al ánimo del autor que, salvo casos excepcionales en que se reconozca libremente por el acusado haber actuado con ánimus necandi, en la mayoría de los supuestos se ha de deducir del conjunto de circunstancias que han rodeado la perpetración del hecho (1821/2002, de 7 de noviembre). El ánimo o intención de matar -ánimus necandi-, que constituye el elemento subjetivo del delito de homicidio, y que es imprescindible para distinguir el supuesto del delito de lesiones cuando la víctima no ha fallecido como consecuencia de las heridas sufridas, según la jurisprudencia, deberá constatarse, principalmente, por medio de la modalidad probatoria de indicios, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho 82/2009, 2 de febrero.

La Sentencia 1860/2002, de 11 de noviembre (RJ 2002, 10080), refiere como criterios de inferencia para valorar la concurrencia del ánimus necandi y que pueden tomarse en consideración los siguientes:

1º. En primer término, la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento, STS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990 ( RJ 1990, 9743) y 5 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 8988) .

2º. La causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( STS 15 de abril de 1988 (RJ 1988, 2771) y 12 de febrero de 1990 (RJ 1990, 1468) .

3º. Las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia - y en su caso seriedad, gravedad y reiteración - de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas; STS 20 de febrero de 1987 (RJ 1987, 1274) , 21 de febrero de 1987 , y 21 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9743) .

4º las manifestaciones del agresor, y de manera muy especial las palabras que acompañan a la agresión que, como dice la Sentencia de 15 de enero de l990 , constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva, así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito 19 de febrero de 1987, 12 de marzo de 1987 y 12 de marzo de 1987 (RJ 1987, 2147) .

5º) La personalidad del agresor y del agredido (15 de abril de 1988).

6º) Como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva, el arma empleada, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectado y la gravedad de la lesión ocasionada; STS 21 de diciembre de 1990 , 14 de mayo de 1991 , y 5 de diciembre de 1991 , 3 de abril de 1992 , 23 de noviembre de 1992 y l7 de diciembre de l992 (RJ 1992, 10305) , 4 febrero de 1993 y 13 de febrero de 1993 (RJ 1993, 1107) . En sentido análogo , 140/2008, de 21 de enero , 2075/2002, de 11 de diciembre y En relación con los indicados datos de especial relevancia, dicen la STS 844/2009, de 24 de julio ( RJ 2009, 7011 ) , 183/2009, de 12 de febrero ( RJ 2009, 2034 ) , 429/2008, de 4 de julio ( RJ 2008, 4754 ) y 751/2007, de 21 de septiembre ( RJ 2007, 7082 ) , que los datos esenciales para inferir si hubo ánimo de causar la muerte son los tres siguientes:

lº. Tipo de arma utilizada, que ha de ser apta para tal fin homicida.

2º. Zona del cuerpo donde se produce la agresión, pues ha de tratarse de una zona vital: la cabeza, el cuello, el tórax o el abdomen, que es donde se alojan órganos cuya afección puede producir el fallecimiento de la persona.

3º. Intensidad del golpe, la necesaria para que el arma penetre en el cuerpo para afectar al correspondiente órgano vital.

En la misma dirección, la STS 686/2010, de 14 de julio ( RJ 2010, 3511 ), se refiere a la mecánica comisiva, el arma utilizada, la fuerza con la que se asestó el navajazo, la zona del cuerpo a la que se dirigió el ataque y la innegable gravedad de las lesiones causadas, que pueden evidenciar desde un plano objetivo que la agresión pretendía la muerte de la víctima.

La S TS 12/6/2009 pone de manifiesto que "Sobre este particular la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; y 755/2008, de 26-11 )" .

En el presente caso, la agresión llevada a cabo por parte de Javier, si bien es cierto que el arma utilizada, marca "CRIVIT"de 19 cm de longitud total y 8,5 cm de hoja, así como la parte del cuerpo de Ernesto al que dirigió la agresión, de era de riesgo vital. Ahora bien, atendiendo al informe médico forense, que concluye que las lesiones sufridas por la víctima no comportaron riesgo inmediato para su vida, y que el el doctor del 061 que asistió de urgencia al Sr. Ernesto, D. Luis Carlos, en su declaración testifical declaró que lo atendieron en la ambulancia, estaba estable pero lo llevaron al hospital por prevención. Por otro lado, el perito propuesto por la acusación, D. Jacinto, aunque indicó que exploró a la víctima, y vio la cicatriz, provocada por arma blanca, herida incisa, comprobó la documentación médica, podría ocasionar la muerte, están los órganos vitales, pulmón, diafragma, corazón, cerca están cavidad torácica y abdominal. Pinchando cualquiera de esos órganos hubiera sido fatal. Pero que al pinchar en hueso impidió le salvó la vida. Sin embargo, no hay prueba alguna que concluya que fuera precisamente que el pinchazo en el hueso fue lo que impidió un situación más grave, pues no hizo pruebas complementarias y solo lo observó desde el exterior, no constando que se produjera lesión alguna, aunque fuera de modo leve, en la parrilla costal que realmente impidiera una mayor profundización en el cuerpo del Sr. Ernesto. Ante tales extremos, se generan dudas a este Tribunal acerca de la intención real del procesado Javier.

Sin embargo, respecto del comportamiento de Leonardo, quien en el altercado empleó una navaja marca "JJ MARTINEZ SANTACRUZ", de 5 muelles, 41 cm de longitud, de los que 19 cm eran hoja apta para su uso, y que la víctima indicó que aquél sacó lo que tenía oculto en un trapo y era una cuchillo, e intentó alcanzar al declarante, pero salió él corriendo, que intentó dos veces alcanzarle con el cuchillo en la zona abdominal que, claramente, ante las dimensiones de la navaja empleada, la zona a la que iba dirigida, de haberle alcanzado hubiera sido de gran riesgo vital, cuando además lo intentó por dos veces, y en el contexto de la agresión que le estaban provocando a Ernesto, a la vez que previamente le había dirigido las expresiones ""te vamos a rajar" en la discusión del día 21 de septiembre, así como el día 4 de noviembre, cuando consiguió eludir la agresión, corrieron los procesados navaja en mano tras aquél, y Leonardo le decía que "lo iban a matar", cuando también le había golpeado previamente, cuando tenía cubierta la navaja con un pañuelo.

En el relato de hechos probados pone de manifiesto la concurrencia del ánimo homicida del acusado Leonardo, en la agresión que iba dirigida hacia Ernesto, mientras que no podemos concluir el mismo ánimo en el caso de la agresión realizada por Javier, conforme a lo expuesto, si bien consta el dato objetivo de las lesiones sufridas por el mismo.

Tampoco es de observación el apartado 2.b) del art. 138.1 del Código Penal, puesto que el Sr. Ernesto, aunque es agente de la Guardia Civil, y lo hizo saber a los procesados en el altercado, no se encontraba en acto de servicio, ni vestía uniforme reglamentario, no quedando tampoco acreditado que la agresión al mismo se llevara a cabo precisamente en su condición de agente de la Guardia Civil.

Así, la S TS 4/3/2020 , con respecto al delito de atentado, señala: " - 1 Requisitos del delito de atentado

El artículo 550.1 del vigente Código Penal establece que "son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas".

El delito de atentado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que puede ser exponente la STS 338/2017, de 11 de mayo , requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP .

b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es, que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

c) Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llega a consumarse. En cuanto al acontecimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión, equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS 98/2007, de 16 de febrero ).

d) Conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo. El uso de uniforme o la identificación profesional son circunstancias que permiten un inmediato reconocimiento, pero no son exigibles de forma ineludible por lo que se cometerá el delito cuando exista ese conocimiento.

e) Dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad. En relación con este último presupuesto, venimos reiterando que el elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, "va ínsito en los actos desplegados cuando no consten circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido".

La presencia de un dolo específico puede manifestarse de forma directa, cuando el sujeto persigue con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad, o mediante el llamado dolo de consecuencias necesarias, de segundo grado, aun persiguiendo el autor otra finalidad actúa constándole la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que el principio de autoridad quede vulnerado por su proceder ( STS 431/1994, de 3 de marzo ; SSTS 602/1995, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero ). También esta Sala Segunda ha declarado que tal ánimo se presume y que "(...) el dolo de este delito, en tanto conocimiento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad, pues quien atenta contra quien sabe que se está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa (...)", sin que se requiera "[...] una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción" de modo que el dolo consistirá en agresión, resistir o desobedecer a los agentes de la autoridad en el desempeño de sus funciones y deberes, con conocimiento de esa condición y voluntad de ejecutar la acción típica ( STS 743/2004 de 9 de junio ) [...]".

2. Actuación en el ejercicio de las funciones del cargo o con ocasión de ellas.

Según hemos indicado, el tipo objetivo del delito de atentado precisa inexcusablemente que el sujeto pasivo actúe en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas.

El artículo 5.4 de Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , de Fuerzas y Cuerpos dispone que los agentes policiales "deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana". Este precepto sugiere en una primera aproximación que el hecho de que un agente sea agredido fuera de su horario de servicio no es un elemento determinante para excluir el delito de atentado, ya que el agente está obligado a intervenir en cualquier momento en defensa de la ley y de la seguridad ciudadana, lo que obliga a determinar si esa circunstancia concurre cuando actúa en un conflicto particular.

La obligación de los agentes policiales de intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, únicamente se proclama respecto de la defensa de la ley y de la seguridad ciudadana. Esa obligación debe ser interpretada en conexión con las funciones que corresponden a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, que se definen en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , y que son: a) Velar por el cumplimiento de las Leyes y disposiciones generales, ejecutando las órdenes que reciban de las Autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias; b) Auxiliar y proteger a las personas y asegurar la conservación y custodia de los bienes que se encuentren en situación de peligro por cualquier causa; c) Vigilar y proteger los edificios e instalaciones públicos que lo requieran; d) Velar por la protección y seguridad de altas personalidades; e) Mantener y restablecer, en su caso, el orden y la seguridad ciudadana; f) Prevenir la comisión de actos delictivos; g) Investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes; h) Captar, recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la seguridad pública, y estudiar, planificar y ejecutar los métodos y técnicas de prevención de la delincuencia; i) Colaborar con los servicios de protección civil en los casos de grave riesgo, catástrofe, o calamidad pública, en los términos que se establezcan en la legislación de protección civil.

Tal y como señala el Preámbulo de la Ley, las funciones encomendadas a los agentes de policía siguen las pautas marcadas por el Consejo de Europa y por la Organización de Naciones Unidas.

En la Resolución 690 de 1979 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, relativa a la "Declaración sobre la policía" se indica en su artículo 5º que "(...) es deber de todo funcionario de Policía oponerse a las violaciones de la Ley. Si estas violaciones son de tal naturaleza que impliquen un perjuicio grave inmediato o irreparable, debe actuar sin dilación para prevenirlas lo mejor que pueda (...)".

En el Código de conducta para funcionarios encargados de cumplir la ley, adoptado por la Asamblea General en su resolución 34/169, de 17 de diciembre de 1979, se dispone en su artículo 1 que " los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley cumplirán en todo momento los deberes que les impone la ley, sirviendo a su comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión". Y añade en el apartado d) que " esta disposición obedece al propósito de abarcar no solamente todos los actos violentos, de depredación y nocivos, sino también toda la gama de prohibiciones previstas en la legislación penal. Se extiende, además, a la conducta de personas que no pueden incurrir en responsabilidad penal".

En ninguno de estos textos se indica que la defensa de intereses particulares justifique el ejercicio de la función policial, salvo que en ese contexto se produzca una violación de la ley que pueda originar un perjuicio grave e irreparable. En estos casos estaría justificada una actuación urgente e inmediata. Los agentes de policía están obligados, incluso fuera de horas de servicio, a auxiliar y proteger a las personas, a mantener o restablecer el orden y la seguridad ciudadana y a prevenir la comisión de actos delictivos, pero en ese elenco de funciones no se menciona ni se integra la mera defensa de intereses privados, respecto de los cuales el agente policial no está en mejor situación que cualquier otro ciudadano, por más que se identifique con su placa.

Este criterio ya ha sido proclamado por esta Sala en la STS 248/2019, de 14 de mayo , cuya doctrina reiteramos".

En el presente caso, la agresión sufrida por Ernesto parte de una discusión inicial en incidencias de la circulación, y un mes después al producirse nuevamente el encuentro con los ahora procesados, le dirigen unos insultos, reinician la discusión, momento en el que el Sr. Ernesto pone de manifiesto que es Guardia Civil, a la vez que fue agredido, no concurriendo los presupuestos anteriormente expresados, no hay constancia de que los procesados supieran de antemano la condición de Guardia Civil del Sr. Ernesto, ni que lo agredieran precisamente por tal motivo, lo que determina la no apreciación de lo dispuesto en el apartado 2.b) del art. 138 del Código Penal.

TERCERO.-Los hechos también son constitutivos de dos delitos de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal, siendo atribuible cada uno de ellos a cada uno de los procesados.

En concreto, a los procesados les fueron intervenidas las navajas que emplearon en la agresión, tal y como resulta del informe pericial obrante en las actuaciones, y que resultaron ser:

En el caso de la navaja que fue utilizada por Leonardo, marca "JJ MARTINEZ SANTACRUZ", de 5 muelles, 41 cm de longitud de los que 19 cm eran hoja apta para su uso, estaba catalogada como arma blanca en el Art. 3 del Reglamento de Armas 137/93 de 29 de enero dentro de la Categoría 5° 1 y al ser de hoja superior a 11 cm su tenencia está prohibida, salvo en el propio domicilio y con fines de ornato o coleccionismo (Art. 5 apartado 3 y párrafo 2 y 3).

Y en el caso de la navaja marca "CRIVIT"de 19 cm de longitud total y 8,5 cm de hoja utilizada por Javier, también está catalogada como arma blanca en el Art. 3 del Reglamento de Armas, dentro de la Categoría 5° 1 siendo de adquisición y tenencia libre para personas mayores de edad, si bien conforme al Art. 146, punto 1 de dicho Reglamento, su tenencia está prohibida fuera del domicilio, lugar de trabajo o en actividades deportivas o para fines distintos de la colección.

Por tanto, en ambos casos, y pese a las alegaciones de la defensa relativas a la posesión de licencia de armas en los procesados, en el presente caso no nos hallamos en los supuestos del art. 564 del Código Penal, que castiga la tenencia ilícita de armas, sino que se trata de la tenencia de armas prohibidas, dado su uso fuera del ámbito para el que están autorizadas, con empleo además en una agresión.

CUARTO.-Por actos directos, voluntarios y de ejecución, cada uno de los procesados es responsable de un delito de tenencia de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal, mientras que Leonardo es autor en concepto de autor de un delito de tentativa de homicidio del artículo 138 en relación con el 16.1 del Código Penal, y Javier es autor de un delito de lesiones del art. 148.1 del Código Penal. Todo ello, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

A esta conclusión llega la Sala, atendiendo a un reconocimiento parcial de los hechos por parte de los procesados, en cuanto a la agresión realizada sobre el Sr. Ernesto, si bien trataron de justificar su comportamiento como una respuesta a la supuesta agresión del lesionado, que para nada ha quedado acreditada, cuando tampoco se objetivaron lesiones en los procesados compatibles con esa supuesta agresión, además de las lesiones objetivadas en Ernesto, tanto en los informes médicos obrantes en las actuaciones, como en los informes médico-forenses, unido a las declaraciones de los agentes de la policía nacional intervinientes, si bien fueron testigos de referencia, pues no apreciaron directamente la agresión. El agente de la Policía Nacional nº NUM007, indicó que fueron comisionados por sala, y vio a tres personas discutiendo de forma aireada, dos de ellas intentan subirse a un vehículo, y el otro les dice que los otros llevaban cuchillos y le había agredido, uno de ellos tenía en un cinturón una funda de una navaja, que uno de los compañeros encontró debajo de un vehículo una navaja compatible con la funda, así como que el requirente -la persona herida- les dijo que había otra navaja más grande, vieron a la mujer nerviosa, avisaron a una mujer policía, y en el cacheo encontró en el busto el cuchillo de grandes dimensiones; y a preguntas de la defensa declaró el agente que no era cierto que los ahora procesados manifestaran que les había agredido el otro. También el agente n.º NUM008 declaró que el requirente indicó que había sido agredido con navaja, cuando llegó ya había llegado un zeta y estaban los otros detenidos y engrilletados, y que una compañera se llevó a la mujer a un portal y puede ser que estuviera envuelto en un pañuelo blanco -la navaja de grandes dimensiones-. La agente n.º NUM009 declaró que el día 4 de noviembre de 2021 acudió a las inmediaciones del Auditorio Maestro Padilla para un cacheo personal de una señora, y encontró una navaja de unos 40 cm en la zona del busto, nada más. Solo hizo ese registro.

QUINTO.-Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño a la víctima, art. 21.5ª del Código Penal, al haber consignado los procesados las cantidades reclamadas en concepto de responsabilidad civil, previamente a la celebración del juicio.

Si bien es cierto que los acusados solicitaron la aplicación, en su caso, de las atenuantes de confesión y de legítima defensa impropia, no apreciamos la concurrencia de las mismas. En cuanto al reconocimiento de los hechos, el mismo no ha sido pleno, en incluso intentan justificar su actuación atribuyendo una presunta agresión al Sr. Ernesto y su defensa frente a la misma, no quedando tampoco acreditada tal agresión, siendo en todo caso, de haberse producido, totalmente desproporcionada la respuesta, no concurriendo las circunstancias previstas en el art. 21.4ª y 21.6ª, en relación con el art. 20.4ª de Código Penal.

SEXTO.-En la individualización de la pena, respecto del delito de homicidio en grado de tentativa, atribuido a Leonardo, ha de sopesarse: de una parte, que nos hallamos ante una tentativa inacabada; pero de otra parte, que no obstante la gravedad del hecho, las lesiones sufridas por el perjudicado precisaron de ingreso hospitalario para estudio y tratamiento con fluido terapia, analgesia, sutura de herida y reposo, concurriendo la atenuante de reparación del daño. Con ello, teniendo en cuenta que el art. 138.1 del Código Penal castiga el delito de homicidio con la pena de 10 a 15 años de prisión, que atendiendo a la escasa entidad de las lesiones que sufrió la víctima, y que lo fueron en su mayor parte por la intervención del otro procesado que, como hemos indicado han de ser calificadas con delito de lesiones agravadas del art. 148.1 del Código Penal, consideramos adecuado la reducción en dos grados la pena prevista para el delito consumado, conforme al art. 16 del Código Penal, con lo que la pena sería de prisión de 2 años y 6 meses a 5 años, que apreciando la atenuante de reparación del daño, con arreglo al art. 66.1.1ª del Código Penal, se aplicaría en el mínimo legal, por lo que estimamos proporcionada la pena de prisión de 2 años y 6 meses, por el delito de homicidio en grado de tentativa. Y ello, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 5 años de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Ernesto, así como a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro frecuentado por éste o donde el mismo se encontrare y de comunicación con el mismo por cualquier medio directo o indirecto, incluido los telemáticos por el mismo tiempo ( art. 57 CP)

Respecto del delito de lesiones del art. 148.1 del Código Penal, atribuido a Javier, para el que el Código Penal prevé la pena de prisión de 2 a 5 años, atendiendo a la gravedad del hecho, las lesiones sufridas por el perjudicado, que precisaron de ingreso hospitalario para estudio y tratamiento con fluido terapia, analgesia, sutura de herida y reposo, y concurriendo la atenuante de reparación del daño, siendo en su mayor parte la gravedad de las lesiones debidas a la intervención del mismo, que llegó a pinchar con la navaja a la víctima, la Sala considera adecuada, conforme al art. 66.1.1ª del Código Penal, la pena de prisión de 2 años y 1 mes, por el delito de lesiones agravadas cometido, junto con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 5 años de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Ernesto, así como a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro frecuentado por éste o donde el mismo se encontrare y de comunicación con el mismo por cualquier medio directo o indirecto, incluido los telemáticos por el mismo tiempo ( art. 57 CP)

En cuanto a los delitos de tenencia de armas prohibidas, atribuido uno a cada uno de los procesados, conforme al art. 563 del Código Penal, la pena prevista es de prisión de 1 a 3 años, estimando esta Sala proporcionada para cada uno de ellos la pena de prisión de 1 año y 1 mes, con observación del art. 66 del Código Penal, comprendida en la mitad inferior, y próxima al mínimo legalmente previsto, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP) , así como 4 años y 1 mes de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, conforme a lo dispuesto en el art. 570.1, en relación con el art. 47, párrafo 2º CP.

SEPTIMO.-La indemnización, en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal, y la Acusación Particular vienen referidas a la aplicación por analogía del baremo de accidentes de tráfico, se estima que es correcta, debiendo indemnizar los procesados Leonardo y Javier, de forma directa y solidaria al perjudicado en la cantidad de 762,77 euros, por los daños sufridos y los tratamientos médico-quirúrgicos, con el siguiente desglose:

- Por los 7 días de curación con perjuicio personal básico, a razón de 31,61 euros diarios, la cantidad de 221,27 euros.

- Por el día de ingreso hospitalario con perjuicio personal particular grave, la cantidad de 79,02 euros.

- Por los 7 días de perjuicio personal particular moderado, con pérdida relevante de las actividades de desarrollo personal, a razón de 54,78 euros diarios, la cantidad de 383,46 euros.

- Por 1 día de perjuicio grave, la cantidad de 79,02 euros.

La cantidad total deberá ser incrementada de acuerdo con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cantidades expresadas que han sido consignadas por los procesados.

OCTAVO.-Se imponen a los procesados las costas causadas, con arreglo a los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.