Sentencia Penal 145/2024 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 485/2021 de 21 de junio del 2024

PRIMERO:A las anteriores conclusiones fácticas hemos llegado habiendo apreciado según nuestra conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las obrantes en autos.

En realidad, prácticamente en la vista solo se ha contado con la versión de los hechos dada por las acusaciones, por cuanto el acusado, quien ha preferido no contestar a las preguntas de las mismas, se ha limitado a señalar que actualmente trabaja de administrativo en un Instituto; que carece de ninguna formación especial; que conoce a don Giordano y a sus familiares porque fueron compañeros en la Policía Foral; que también conoce a sus familiares; que se contaban todo y pasaban muchas horas juntos; que don Giordano le sugirió si le podía ayudar pues a sus padres les había ido mal en una inversión; que le dijo que tenía sus riesgos pero él insistió; que le abrió a don Giordano una cuenta en Bankinter si bien era él quien la manejaba para invertir en bolsa; que invirtió todo en INTERDIN por Caja España; que al principio hubo un repunte de las inversiones y luego cayeron; que la última inversión fue a finales del 2005; que se perdió la inversión pero era un tema duro de decirlo; que, a partir del 2006, en la bolsa hubo un crack e INTERDIN quebró; que eso influyó en la inversión; que entre el 2003 al 2015 hizo otras inversiones con don Giordano como un piso comprado a su nombre; que incluso le hacía la declaración de la renta; que es cierto que hizo diversas transferencias a las cuentas privativas de don Giordano; que RECIPRINT no funciona desde el 2007; que esta sociedad era manejada por él; y que la transferencia a su padre fue porque antes le había dejado dinero.

Absolutamente ninguna otra prueba se ha practicado a instancia de la defensa y eso pese al tiempo transcurrido para poder hacer acopio de ellas y pese a la facilidad con la que podía haber aportado algún tipo de prueba documental (obsérvese las enormes posibilidades para ello dada la cantidad económica que tuvo a su disposición) o de prueba testifical (como hubiera podido ser el supuesto Letrado de Madrid que participó en las supuestas inversiones en Alemania), caso de haber sido ciertas las manifestaciones de don Benito.

Los esfuerzos dialécticos de la Letrada de la defensa en su informe no han tenido correlación en una actividad probatoria sólida ni en la declaración del propio acusado (que no ha querido contestar a las preguntas de las acusaciones), ni en la documental aportada por dicha parte (que no ha habido), ni en la solicitud de prueba testifical para acreditar sus alegaciones (que tampoco ha existido).

Además, estas manifestaciones van incluso en contra de los actos del propio acusado, pues ha señalado que INTERDIN quiebra en 2006 pero entrega nada menos que 12.000 euros en concepto de beneficios en el año 2010.

Por otro lado, el argumento del acusado de que invirtió en el fondo INTERDIN y de que quebró por lo que fue imposible recuperar el dinero no ha sido mínimamente probado. Ni las inversiones ni las consecuencias de esa quiebra han sido acreditadas de forma alguna. De hecho, el encausado tampoco asesoró a los denunciantes inversores sobre la posibilidad de ser indemnizados a través del Fondo General de Garantías de Inversiones (FORAGAIN) precisamente por la quiebra de la entidad, como así sucedió con otros muchos inversores.

Pero al margen de este reconocimiento parcial de los hechos por el acusado, desde el principio del juicio se han aceptado por las partes ciertos extremos que, por otro lado, también constan acreditados con la documental aportada.

Así, no se ha discutido que a principios del año 2003 el acusado, a través de una confidencia de su amigo y compañero en la Policía Foral el denunciante don Giordano, tuvo conocimiento de que los padres de éste tenían invertidos sus ahorros en unos fondos que habían adquirido en la entidad bancaria CAIXABANK, siendo que en la fecha de la conversación sus padres perdían dinero con la inversión; ni que hacia finales del mes de febrero o principios del mes de marzo del año 2003, don Giordano llevó a casa de sus padres al acusado donde señaló que, debido a la amistad que tenía con su hijo, deseaba ayudarles de forma desinteresada.

Tampoco se ha discutido que el acusado como primera medida les indicó que procedieran a dar la orden de liquidación de los fondos que los mismos poseían en CAIXABANK; ni que el acusado, a través de internet procedió a la apertura de una cuenta bancaria en la entidad BANKINTER, número de cuenta NUM002, la cual abrió a nombre de don Giordano, pero siendo el acusado el único que estaba en posesión de las claves de esa cuenta para operar con la misma a través de internet; ni que en fecha de 29 de marzo de 2003 don Abner ingresó mediante trasferencia bancaria la cantidad de 51.086Ž03 euros, que era la suma exacta obtenida en la liquidación de los fondos de CAIXABANK; ni que en la misma fecha, 29 de marzo de 2003, don Giordano ingresó mediante transferencia bancaria la cantidad de 12.000 euros; ni que en fecha de 29 de marzo de 2003 don Eros ingresó mediante transferencia bancaria la cantidad de 6.000 euros y en fecha de 2 de abril de 2003 la cantidad de 6.000 euros; ni que, en total, la familia ingresó la cantidad de 75.086Ž03 euros.

La apertura de la cuenta y los ingresos en la misma, al margen de no discutidos y aceptados por las partes, se desprenden de la propia documental aportada a las actuaciones, en especial del documento obrante en el folio 909 de las actuaciones.

Tampoco se ha discutido que los días 4, 5, 8 y 9 de febrero de 2010, el acusado realizó a favor de los denunciantes cuatro transferencias por importe de 3.000 euros cada una de ellas, en total 12.000 euros. Estos 12.000 euros los transfirió de una cuenta bancaria de su titularidad abierta en el BANCO PASTOR, Oficina 0757, a la cuenta personal de don Giordano que el mismo tenía en CAIXABANK.

Estos extremos aparecen también en la documental obrante en la causa en los folios 7 a 10 de las actuaciones.

Y finalmente no se ha discutido en cuanto a los hechos que el acusado realizó las siguientes transferencias: En fecha de 31 de marzo de 2003 el acusado se transfirió a la cuenta bancaria número NUM003 que posee en la entidad BANKINTER la cantidad de 30.000 euros con el concepto AUPA; en fecha de 3 de julio de 2003 se transfirió a esa misma cuenta bancaria la cantidad de 1.000 euros; en fecha de 25 de agosto de 2003 se transfirió a la misma cuenta bancaria de su propiedad la cantidad de 17.000 euros; en fecha de 27 de julio de 2004 transfirió a la cuenta número NUM004 propiedad de la sociedad civil RECIPRINT SC, sociedad que está formada por el acusado, su madre doña Dannae y su suegra doña Milena, la cantidad de 11.000 euros en concepto de PRESTAMO; a esta misma sociedad civil, RECIPRINT SC, en fecha de 4 de octubre de 2005 transfirió la cantidad de 5.500 euros en concepto de PRESTAMO; también a la sociedad RECIPRINT SC realizó otra transferencia por importe de 5.000 euros en fecha de 8 de noviembre de 2005 también en concepto de PRESTAMO; en fecha de 10 de agosto de 2005 el acusado realizó otra transferencia a su padre don Tahiel en la cuenta nº NUM005 por importe de 3.901 euros en concepto de COMP; y, por último, el acusado se transfirió en fecha de 5 de septiembre de 2005 a su cuenta personal de Bankinter la cantidad de 1.500 euros.

Estos extremos constan en la documental obrante en la causa en los folios 20 y ss, 51 y, con mayor claridad en cuanto a las cantidades, en el folio 909 antes citado.

Insistimos, debemos partir de lo detallado hasta el momento para abordar el resto de la prueba practicada en la vista.

SEGUNDO:Expuesto lo anterior debemos analizar la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

Los padres del Sr. Eros, don Abner (de edad avanzada y con dificultades a la hora de poder contestar con concreción a las preguntas formuladas por los letrados y el Ministerio Fiscal) y sobre todo doña Tamar expusieron en la vista que conocieron a don Benito a través de su hijo don Giordano, ya que eran amigos y compañeros de Policía Foral. Explicaron que tenían unos ahorros en La Caixa y que sufrieron muchas pérdidas y su hijo Giordano les comentó que había explicado su situación a su compañero y como tenía conocimientos financieros, les podía ayudar, pues llevaba también a sus padres, familiares y amigos y ganaban dinero. El matrimonio, así como sus dos hijos, confiaron en él y le entregaron la totalidad de sus ahorros para invertir en unos fondos que, según dijo, no tenían riesgo y que ellos asumieron precisamente por las pérdidas que hasta entonces habían tenido con los fondos en La Caixa.

Contaron que el encausado iba a su casa dos veces al año y les daba cuenta, diciendo que iba todo muy bien y enseñando unos documentos que después no les entregaba. Que siempre les dijo que no iba a arriesgar. Les comentó que habían recuperado el dinero y le entregó a su hijo "dos millones de pesetas" de ganancias y, como estaban muy agradecidos de las gestiones, regalaron a don Benito un reloj.

Cuando les dijo que querían el dinero dejó de aparecer por casa. A partir de entonces se preocuparon mucho y al Sr. Eros le dio un ictus. Nunca volvió a aparecer por la casa ni les devolvió nada del dinero invertido.

La madre explicó que perciben una pensión baja para los dos y son sus hijos quienes les ayudan económicamente.

El hermano de Giordano, don Eros, ratificó lo manifestado por sus padres.

Preciso el testigo que don Benito se describió como experto en inversiones, una persona que tenía formación pues también llevaba el dinero a más gente y estuvo presente en la reunión que se celebró con sus padres.

Explicó que la inversión se iba a llevar a cabo sin arriesgar el capital, siempre sobre seguro, y pasaron el dinero a una cuenta de la que sólo disponía el acusado aunque estaba a nombre de su hermano. Que confiaban en él totalmente y tenía total libertad para invertir el dinero. Ratificó que después, en el año 2010, les entregó 12.000 euros y le regalaron un reloj pero cuando le pidieron que les devolviera el dinero ya no supieron más de él, ya que dijo que en ese momento no podía entregarlo y dejó de acudir a las reuniones con sus padres. Cuando le dijeron que necesitaban sus padres recuperar el dinero, les manifestó que el mismo estaba bloqueado en Alemania en unas cuentas nicho y que le estaba ayudando un abogado en Madrid, pero no les dio el nombre.

En el año 2013 tuvieron conocimiento de que le habían denunciado por estafa y que le habían echado de la Policía Foral y decidieron ir a verle y grabar la conversación. Allí les reconoció que lo entregado era en concepto de beneficios y le requirieron notarialmente para recuperar el dinero y como no atendió al requerimiento, interpusieron la querella.

Don Giordano también ratificó totalmente esta versión en su declaración testifical siendo la persona que estableció el nexo entre el acusado y el resto de los perjudicados.

Así, el denunciante detalló que entre los dos existía una amistad muy grande porque habían pasado muchas horas juntos como escoltas en la policía foral; que entre 1999 y el año 2003 desarrollaron mucha confianza; que le contó los problemas bancarios de sus padres con sus fondos y a los días se ofreció a ayudarles porque tenía estudios en economía financiera; que él sabía que el acusado tenía muchas inversiones; que quedaron un domingo en casa de sus padres y llegó con un vehículo Mercedes; que les explicó que gestionaba el dinero de sus padres, de otros familiares y de otros policías; que él era experto en finanzas y sabía que los bancos se aprovechaban de la gente mayor; que confiaran en él porque no iba a arriesgar; que les pidió tiempo porque no iba a arriesgar; que entre el año 2003 y el 2010 iba a casa 1 ó 2 veces al año; que les enseñaba gráficos, quesitos y números y les indicaba que todo iba muy bien; y que en el trabajo le indicaba que todo iba muy bien.

Ha señalado don Giordano que en febrero de 2010 les repartió 12.000 euros porque ya habían recuperado el capital y tenían beneficios; que no recuperaron el resto porque lo tenían invertido y seguía bien; que ya en el 2011 no iba a casa y cuando le preguntaba en el trabajo le daba largas; que en el año 2012 le dijo que el dinero estaba en 4 nichos de 30.000 euros en Alemania, estando el dinero bloqueado por lo que había contratado un abogado de Madrid; que la preocupación iba en aumento; que nunca les dijo que había perdido el dinero; que en junio de 2014 les dijo que el abogado de Madrid había ido a Alemania para resolverlo; que en julio de 2015 les insistía en que el dinero estaba en Alemania; que en ningún momento antes del 2012 les dijo que el dinero estaba en Alemania; que nunca les dijo que hubiera riesgo; que lo empezaron a grabar cuando les daba largas porque sospechaban; que tuvieron que ayudar a sus padres económicamente y empezaron a enfermar; que le dijo que iba a invertir en fondos, sonándole INTERDIN; y que él tiene como formación la EGB.

Respecto a los otros pagos detectados en las cuentas entre él y el acusado, don Giordano explicó con total coherencia que había más transferencias del acusado a su cuenta por el tema de una venta de un inmueble en Huesca. Explicó que don Benito compraba pisos bajo plano y después los vendía a más precio antes de escriturar y, en este caso, estaba la propiedad a nombre de don Giordano ya que le chantajeó para ponerlo a su nombre con la excusa de que él estaba ayudando a sus padres.

Han sido tan claras, uniformes, objetivas y contundentes las manifestaciones de los testigos, que además no han sido contradichas por ningún otro medio probatorio, que se admiten en todos sus efectos.

Y eso que no hemos entrado a valorar todavía la prueba documental aportada a la causa.

Expuesto lo anterior, queda absolutamente acreditado con la documental analizada hasta ahora y con estas declaraciones que la entrega de dinero a don Benito para llevar a cabo estas inversiones, se basó en la relación de confianza que Giordano y él tenían por haber trabajado juntos como escoltas y por ser miembros de Policía Foral, teniendo el acusado libertad absoluta para invertir (sin riesgo y a largo plazo) en la forma que él quisiera dado que había dado la apariencia de tener conocimientos de esta materia. El engaño se iba perpetuando en la medida en que el acusado iba a casa de la familia Eros Abner Giordano a dar explicaciones de las inversiones, llegando a pagarles 12.000 euros como beneficios de lo invertido. Así, hasta que no se les negó la entrega del resto de capital y supieron de otros problemas judiciales del encausado, no sospecharon de su proceder.

Por si fuera poco, todas estas declaraciones de los testigos e incluso las conclusiones ya alcanzadas han sido corroboradas por la prueba documental que debemos abordar a continuación.

TERCERO:Mención aparte respecto a la prueba documental merece la alegación de nulidad de las grabaciones instada por la defensa al modificar sus conclusiones provisionales.

Desde luego, el momento elegido para dicha alegación es extemporáneo pues se debía haber solicitado al inicio de las sesiones del juicio, tal y como prescribe el artículo 786.2 de la LECr.

Pero en atención al derecho de defensa, haremos una somera referencia jurisprudencial a la doctrina sobre las grabaciones realizadas en sus conversaciones por los particulares, doctrina que confirma la legalidad de las mismas y la posibilidad de introducirlas en el acervo probatorio de esta sentencia.

Establece la STS 86/2022 de 31 de enero :

"1. La cuestión que plantea el recurrente se concreta en la alegada vulneración de los derechos fundamentales aludidos en el motivo, es decir, se centra en la legitimidad de iniciar la investigación sobre la base de una denuncia acompañada de varias grabaciones de conversaciones y de la utilización como prueba de cargo del contenido de las mismas. La fiabilidad del contenido de las grabaciones y la credibilidad de quien las llevó a cabo son cuestiones que afectan a la valoración de la prueba, para el caso de que se rechace la existencia de vulneración de derechos fundamentales.

La doctrina de esta Sala sobre la validez de las grabaciones de conversaciones realizada por uno de los interlocutores sin conocimiento y consentimiento de los demás, ha negado que pueda considerarse afectado el derecho al secreto de las comunicaciones. En principio, el interlocutor no está obligado a guardar secreto respecto de lo que ha oído de otro, y la comunicación está ya finalizada, por lo que su grabación no vulnera tal derecho.

Solo podría afectar al derecho a la intimidad si las características de lo oído y grabado imponen una reserva real al interlocutor. En los demás casos, el que uno de los interlocutores relate a terceros, incluso en un proceso en el que ocupa la posición de imputado o de testigo, lo hablado con otro, no vulnera el derecho a la intimidad. En esos supuestos, la grabación de la conversación opera, al menos, como un elemento de corroboración de lo que se relata.

Y, salvo los casos a los que se hace referencia expresa en las sentencias de esta Sala que abordan la cuestión, tampoco afectan al derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable, en la medida en que esos derechos tienen su justificación en las relaciones entre los particulares y el Estado, para evitar excesos por parte de este último".

Por su parte, la STS 652/2016 de 15 de julio señala:

"...la aportación al proceso de grabaciones de conversaciones particulares realizadas por uno de sus protagonistas no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, pues este derecho no puede esgrimirse frente a los propios intervinientes en la conversación

....denuncia la parte recurrente la vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, a la intimidad, a no declarar contra sí mismo, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, todo ello orientado a que se declare la nulidad de la grabación subrepticiamente realizada en el despacho del recurrente por ...., sin que contaran éstos de ninguna autorización judicial que legitimara la limitación de los derechos fundamentales afectados.

La relación que guardan entre sí estos motivos nos obliga a tratarlos de forma conjunta en el presente fundamento de derecho, respondiendo así a varias impugnaciones que tienen un mismo objetivo: la nulidad de la prueba obtenida mediante la grabación de la conversación que mantuvieron ... y el coacusado ... el día 27 de enero de 2009, en el despacho del primero, con los empresarios denunciantes del Grupo La Raza.

2. La STSJ, que es la procesalmente recurrida, consideró lícita la grabación de la conversación. El Tribunal de apelación argumentó que la grabación subrepticia de una conversación privada por un interlocutor que participa en la misma no puede considerarse obtenida ilícitamente por cuanto no puede vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones quienes son destinatarios de las mismas. También reseñó que las grabaciones solo pueden servir como "notitia criminis" en tanto que contengan manifestaciones autoinculpatorias de hechos delictivos sucedidos con anterioridad, pues ello supondría vulneración del derecho a no confesarse culpable. Y, por último, señaló que si la grabación registra el hecho mismo de la comisión de un delito, sí puede ser utilizada como un medio legítimo de prueba, sin perjuicio del control de su autenticidad y de la valoración que en concreto se haga, particularmente como refuerzo de la declaración testifical de quien la aporta.

Comenzando por la denuncia de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, es claro que su rechazo por parte del Tribunal Superior se ajusta tanto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como a la de esta Sala. Pues ya en la STC de 29 de noviembre de 1984 se estableció que "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el artículo 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera 'íntima' del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el 18.1 CE . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. El acto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión. Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el 18.3 CE ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3 , se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana"...

3. En la misma dirección desestimatoria hemos de pronunciarnos con respecto al derecho a la intimidad. Aquí, si bien la divulgación a terceros del contenido de la grabación podría vulnerar el derecho a la intimidad, para ello sería preciso que la conversación tuviera un contenido que afectara al núcleo esencial del derecho a la intimidad, ya sea en su ámbito personal o en el familiar. Sin embargo, nada de ello sucede en este caso, pues los dos empresarios denunciantes quedaron con los acusados para conversar en el despacho profesional de uno de estos sobre el dinero que les habían pedido a aquellos a cambio del otorgamiento de la concesión de la explotación de la Escuela de Hostelería, que había sido subvencionada por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía.

Por lo tanto, la entrevista convenida se desarrolló en el despacho profesional de uno de los interlocutores y no tenía nada que ver con el ámbito de la intimidad personal en ninguna de sus modalidades, sino con un tema empresarial que aparecía contaminado por una actuación previa ilícita consistente en la petición de dinero por parte de los acusados ...y ... a los dos denunciantes que estaban al frente del Grupo La Raza. Se trataba, pues, de grabar una conversación sobre temas y cuestiones que nada tenían que ver con cualquier ámbito de la intimidad personal o familiar de los recurrentes".

Por lo tanto, ni desde un punto de vista formal (en cuanto al momento procesal de su invocación pues se ha vulnerado el contenido del 786.2 de la LEcr) , ni desde el punto de vista material se vislumbra la nulidad de las grabaciones interesadas que se hallan contenidas en los DVD obrantes en los folios 84, 85 y 86, transcritos en los folios 87 y ss (especialmente finales del folio 99 y principios del 100 en cuanto al reparto como beneficios de los 12.000 euros y de que ya no aparece por casa), que son admitidas en todos sus efectos.

Y como bien se ha podido escuchar en la sala en la reproducción del DVD de la grabación del día 17 de julio de 2015 (transcrita en los folios 97 y ss, hallándose el mismo DVD en el folio 86), el engaño se mantuvo hasta esa fecha.

En este sentido, se escucha como los denunciantes piden información al acusado pues a su madre ya le han dado 5 ó 6 achuchones; el acusado les dice que el dinero está "ahí bloqueado", en Alemania; a lo que le dicen que sus padres necesitan el dinero de verdad para ir a la Clínica Universitaria y que eran todos sus ahorros de toda la vida; que desde el 2010 que repartió beneficios ya no ha ido; o que han confiado en él al 100 %.

Pero es que el acusado, como decimos, sigue manteniendo el engaño al señalarles que cuando pueda y esté bien irá a darles las explicaciones que hasta el 2010 les daba de forma habitual; que tiene esperanzas de rescatar el dinero; y que el que vayan a hablar con él es peor para su recuperación

Como vemos, esta documental, al igual que los mensajes obrantes en los folios 567 y ss (en la misma primera página también se habla del reparto de 2010 como de beneficios), son admitidos en todos sus efectos y corroboran punto por punto lo expuesto y detallado por los testigos en el fundamento anterior.

Por lo expuesto, queda también acreditado por esta vía que en dichas conversaciones el acusado, con la intención de seguir dando excusas sobre el destino del dinero y de que Giordano y su familia no lo descubrieran y siguieran pensando que el acusado había invertido el mismo, les indicaba que el dinero seguía estando invertido pero que en esos momentos él no lo tenía pues estaba invertido en cuentas nicho, bloqueado y estaba controlado por un hombre del que no aportaba dato alguno. Además, les aseguraba que iba a ir a casa de los padres de don Giordano y de don Eros para informales sobre las reuniones, pero sin concretar fecha para ir a verles pues les decía que no estaba bien de salud como para ir, y que no podía darles un extracto para enseñar a los padres porque esas inversiones no funcionaban así, siguiendo manteniendo que el dinero está invertido "en cuentas nicho" y que en esos momentos estaba bloqueado.

Y también queda acreditado que mediante mensajes de WhatsApp el acusado informaba a don Giordano que el dinero estaba bloqueado en Alemania y que le costaba mucho hablar con el Abogado de Madrid que se encargaba del tema; y que incluso en un WhatsApp enviado en día 6 de junio 2014 le informó que ya había hablado con el Abogado de Madrid que controlaba las inversiones y que el martes siguiente a esa fecha iba a Alemania a "a ver si había suerte y venía con todo resuelto".

Este último mensaje citado, que sigue evidenciando el engaño pergeñado, se aprecia en el folio 642 de las actuaciones.

Desde luego, si como ha señalado el acusado en la vista las inversiones se perdieron por la quiebra de INTERDIN, no se acierta a comprender bajo ningún prisma, no solo el reparto de beneficios del año 2010, sino tampoco las continuas excusas posteriores como la existencia del dinero en cuentas nicho, o en Alemania, o la intervención de un tercero para rescatar el dinero.

CUARTO:Antes de entrar a analizar el espinoso tema de la prescripción, cuestión nuclear de esta causa, debemos abordar el encaje penal de los hechos declarados probados que han sido analizados en los fundamentos anteriores.

En este sentido, el Ministerio Fiscal califica los hechos como un delito de apropiación indebida o, alternativamente, un delito de administración desleal; mientras que la acusación particular los enmarca en un delito de estafa agravada o, alternativamente, un delito de apropiación indebida agravada o, alternativamente, de un delito de administración desleal agravado.

Para la Sala, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 del CP que señala:

"Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Señala la STS de 22 de marzo de 2023 :

"De esta definición resultan los distintos elementos que exige el tipo penal de estafa, esto es, el engaño; el error debido al engaño; el acto de disposición motivado por el error; el prejuicio propio o de terceros derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro y la relación de imputación que debe mediar entre los elementos anteriormente destacados. Todo ello presidido por un dolo, que supone el conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal, esto es, de utilizar un engaño bastante para producir error en otro, consiguiendo de este la realización de un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de un tercero, dolo que debe abarcar todos y cada uno de los elementos del tipo y, entre ellos, el engaño por lo que debe ser anterior o, al menos, coetáneo a este. Consiguientemente, el dolo subsiguiente, el que aparece con posterioridad al engaño, no puede integrar la estafa, pues el engaño no ha sido determinante del acto de disposición.

La jurisprudencia de esta Sala es clara para afirmar estos elementos. Ya señalábamos en la STS de 10 de diciembre de 2015 que los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marca la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes:

1.- la autorización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o interacción del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualiza la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2.- el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3.- debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4.- la conducta engañosa de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5.- de ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o natural holistico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)".

De forma más sencilla que en la reciente sentencia antes citada, el delito de estafa requiere para su existencia como tal, según viene estableciendo reiteradamente el Tribunal Supremo en sus resoluciones ( sentencias de 4 de febrero de 2002, 8 de marzo de 2002, 24 de febrero de 2003, 12 de marzo de 2003 y 16 de enero de 2004 entre otras) la concurrencia de los siguientes requisitos:

1/ La existencia de un engaño precedente o concurrente idóneo o adecuado para producir el error en el sujeto pasivo.

2/ Que dicho engaño sea bastante, esto es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, con suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, debiendo revestir una apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia.

3/ La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4/ El acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o para un tercero consecuencia del error señalado.

5/ ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

6/ La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria y con el correlativo beneficio del autor del hecho.

El momento de la comisión del delito en el que se precisa actuar con dolo ha variado a nivel jurisprudencial aceptando ahora la mejor doctrina no solo el dolo antecedente o concurrente, sino también el posterior al concreto acto negocial.

En este sentido, la STS de 30 de marzo de 2023 precisa:

"La estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño>>. Y así, acabando de perfilar las exigencias del engaño típico, se remata: <

Por lo que se refiere al ánimo de lucro, ha de entenderse que concurre dicho elemento subjetivo del injusto consistente en cualquier provecho o utilidad que pueda reparar al acusado o a un tercero, implícito en el ilícito apoderamiento, no constando otros móviles que lo desvirtúen de forma inequívoca ( SSTS 22 de marzo de 1985, 28 de octubre de 1985, 25 de junio de 1986, 12 de febrero de 1987, 21 de noviembre de 1987, entre otras).

En efecto, del relato de hechos contenido en los hechos probados comprobamos que se cumplen todas las condiciones que para el delito de estafa exige la doctrina antes fijada.

En primer lugar, contamos con un engaño pergeñado por el acusado, quien se presenta ante la familia de los denunciantes como un experto gestor financiero y, amparándose en las relaciones personales con don Giordano, consigue ganarse la confianza de su familia, presentándose ante ellos con un vehículo de alta gama y exponiendo sus éxitos económicos con sus familiares e incluso con otros miembros de la policía foral.

Ese inicial engaño continua en el tiempo visitando a la familia de los denunciantes una o dos veces al año, aportando documentación económica que no entrega, y afirmando en todo momento que las cosas van muy bien y que están recuperando la inicial inversión fallida de CAIXABANC, pasando ya a afirmar a los pocos años que incluso tenían beneficios.

Cabe destacar que el acusado no había invertido en ningún lado los fondos adquiridos pues ya hemos indicado que de la cuenta abierta a nombre de don Giordano pasa a cuentas a nombre del acusado o de sus familiares (que se hayan procesalmente considerados como partícipes a título lucrativo).

Una cuestión de enorme relevancia para que el acusado dispusiera de tiempo para perpetrar su acción delictiva es que les pidió desde el principio ese tiempo pues sus inversiones no conllevaban riesgo, dato económico a todas luces acertado cuando se quiere gestionar de forma correcta y sin riesgos un patrimonio.

Como bien ha indicado el Fiscal en su informe, es del todo lógico que los denunciantes, tras la negativa experiencia con los fondos de los padres en CAIXABANC, optaran por inversiones sin ningún riesgo.

El momento culmen del engaño lo encontramos en el año 2010 donde el acusado, para mantener el mismo, llega a repartir nada menos que 12.000 euros entre los denunciantes para su reparto, al informarles que ya habían recuperado el dinero perdido en CAIXABANC y que tenían muchos beneficios.

Es tal la entidad y éxito del engaño, que en dicha fecha don Abner y doña Tamar regalan un reloj al acusado como gratificación por sus gestiones.

A partir de ese momento, al interesar los denunciantes la devolución de la inversión principal por necesitarla por motivos de salud, la actitud del acusado cambia por completo y se desentiende de ellos, pasando a dar otro tipo de excusas cuando es requerido como que el dinero está en cuentas nicho (estos Juzgadores ignoran su significado) ó que está el dinero en Alemania controlado por un abogado de Madrid.

Esto ya fueron los últimos coletazos del engaño perpetrado por el acusado.

Desde luego, en segundo lugar, el engaño era más que suficiente para conseguir el fin de que le transmitieran el dinero y no se lo reclamaran, pues al margen de todo lo expuesto hasta ahora, el acusado incluso le hacía la declaración de la renta a don Giordano, lo que evidencia la total confianza en el mismo como gestor de sus activos.

Si bien el acusado ha aducido no tener formación económica avanzada, este dato apuntado de la confección de las declaraciones de la renta, unido a la variedad de negocios que regentaba, hace que sea del todo normal el convencer a personas de avanzada edad como los padres don Abner y doña Tamar, o de estudios básicos, como don Giordano y don Eros, para la transmisión de su dinero de cara a ser invertido por una persona que se presenta como experto en ello y que manifiesta que ya lo hace con otras personas del entorno.

En tercer lugar, ha de darse un error en el sujeto activo que aquí viene configurado por la creencia en que su dinero va a ir a ser invertido por el denunciante de forma segura y sin riesgos.

En cuarto lugar, no se ha discutido el acto de disposición patrimonial de los denunciantes con la entrega de las sumas de dinero que hemos consignado en el fundamento de derecho primero.

Tampoco alberga ninguna duda el quinto requisito del ánimo de lucro en la conducta del acusado pues ningún otro motivo se ha aducido para que el dinero ingresado por los denunciantes en la cuenta de BANKINTER gestionada por el acusado, se transfiriera a sus cuentas sin autorización de los denunciantes. En acertadas palabras de la acusación particular, esos movimientos bancarios se dieron sin razón comercial alguna, lo que abre de lleno la puerta al ánimo de lucro.

Y en sexto lugar hay una total relación de causalidad entre el engaño y la transferencia del dinero por los denunciantes, pues si no se hubiera dado el mismo, no hubieran sufrido tal pérdida patrimonial.

Estamos por tanto en sede de delito de estafa del artículo 248 por el que se ha formulado acusación por los denunciantes.

QUINTO:Además, la citada estafa es agravada en el sentido del artículo 250 del CP que señala:

"1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

8.º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

2. Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4.º, 5.º, 6.º o 7.º con la del numeral 1.º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros".

Por la acusación particular se ha defendido que concurren la 4ª, la 5ª y la 6ª de las circunstancias, limitándose el Ministerio Fiscal a aplicar la primera de las mismas.

Consideramos que concurre la circunstancia 4ª pues como ha quedado acreditado de la prueba practicada en la vista, don Abner y doña Tamar, personas de edad avanzada, quedaron en una maltrecha situación económica por el engaño sufrido pues perdieron absolutamente todos los ahorros de los que disponían, dependiendo actualmente de la ayuda económica de sus hijos para salir adelante.

Téngase además en cuenta que se ha aportado la documentación médica de doña Tamar (documento 2 del escrito de acusación), en la que se objetiva que, durante los años 2012, 2013, 2014 y 2015, sufrió numerosos problemas físicos que coinciden con las fechas en las que empezaron a ser conscientes de que podían estar siendo engañados y también con las fechas en que precisaron su dinero para los tratamientos médicos.

En el documento 3 aparecen los problemas de salud de don Abner, quien si bien en los informes médicos presenta menos cantidad de asistencias, en el acto del juicio apenas ha podido contestar a las preguntas formuladas.

Esta situación médica es la que también describe don Giordano de sus padres cuando va a hablar con el acusado y le pide el dinero con insistencia.

Don Abner y doña Tamar necesitaban su dinero para ayudar a su asistencia médica y no disponían del mismo por el engaño pertrechado por el acusado.

Por ello, concurre sin duda la circunstancia 4ª.

No se discute que la defraudación superó los 50.000 euros pues la familia entregó al acusado la suma total de 85.086,03 euros (51.086,03 los padres), por lo que también concurre la circunstancia 5ª.

Y también concurre la 6ª pues el acusado se prevalió de las relaciones personales como amigos y como compañeros de trabajo que tenía con don Giordano para poder acceder al dinero de su familia.

Ambos han reconocido su larga relación de amistad derivada de su condición de agentes de la Policía Foral.

SEXTO:Aceptado que estamos ante un delito de estafa debemos abordar la calificación principal del Ministerio Fiscal, y alternativa de la acusación particular, como un delito de apropiación indebida.

Señala el actual artículo 253 del CP:

"1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para si o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses".

Y el entonces vigente (desde el 1 de octubre de 2004) art. 252 del CP señalaba:

"Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en caso de depósito necesario o miserable".

Para ambas regulaciones establecía la STS de 11 de julio de 2005 ,que el delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos:

a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima,

b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona,

c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y

d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona»( STS núm. 153/2003, de 8 febrero).

También podrían llegar a concurrir los elementos antes descritos en el caso que nos ocupa, salvo el dato de tener que entregarlo o devolverlo, pues aquí fue, supuestamente, para su gestión económica.

Pero al margen de ello, señala la STS de 2 de enero de 2007 :

"La decisiva importancia de la conducta engañosa del acusado en el desarrollo de los hechos de autos impide -con independencia de la identidad de consecuencias jurídicas penológicas de las dos figuras jurídicas (v. art. 252 CP )- la calificación de estos hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida. Lo verdaderamente relevante, en el presente caso, desde el punto de vista jurídico penal, no es que el acusado recibiera determinada cantidad de dinero para un fin concreto, que no tenía intención de realizar ni realizó luego, sino el mecanismo utilizado para conseguir la entrega del dinero: el engaño de que hizo objeto a la víctima".

Y es que ya desde la antigua STS de 5 de mayo de 1997 se precisaba para distinguir la estafa de la apropiación indebida:

"Aun cuando la apropiación indebida coincide con la estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio a un patrimonio ajeno, sin embargo, hay entre ambos delitos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito".

En efecto, al ser flagrante el engaño pergeñado por el acusado para conseguir la transferencia patrimonial, el tipo penal a aplicar con preferencia es el de estafa.

SEPTIMO: Finalmente se ha formulado acusación de forma alternativa por la administración desleal del actual 252 del CP.

Este artículo fue introducido por la reforma de la LO 1/2015 de 30 de marzo, pudiendo tener un precedente en el anterior 295 del CP, artículo dejado sin contenido precisamente en atención a dicha reforma.

Dicha anterior regulación en los artículos 290 y ss se refería a los delitos societarios, debiendo ser sujeto activo del delito del artículo 295 del CP, conforme a la STS de 8 de febrero de 2006 o de 6 de marzo de 2006, un administrador de la sociedad o un socio.

No es el caso que nos ocupa pues en la fecha en la que ocurrieron los hechos, insistimos, no estaba vigente el actual 252, sino el 295 (artículo más comparable al mismo) y no estaba previsto para una relación como la enjuiciada en esta sentencia.

Por lo tanto, el delito de administración desleal no es de aplicación a nuestro caso.

OCTAVO: Y toca entrar a analizar la auténtica controversia del procedimiento que no es otra que la alegación de la prescripción del delito, en este caso de la estafa.

Señalaba la SAP de Navarra de esta misma Sección de fecha 29 de junio de 2022 lo siguiente para admitir la concurrencia de la cuestión previa de la prescripción y acordar la absolución del acusado:

"Pues bien, la Sala entiende que, si hipotéticamente damos por cierta la tesis de la acusación y su versión sobre los hechos, plasmada en el apartado primero del escrito de acusación, los hechos son constitutivos de un delito de estafa pues, bajo engaño, consiguió un desplazamiento patrimonial, con ánimo de lucro, haciendo suyo dichas cantidades que no tuvo intención de invertir ni, efectivamente invirtió.

Situados en el ámbito del delito de estafa agravada, del art.250 del CP , en su redacción vigente en la fecha de los hechos, marzo y abril de 2.003 (LO 5/2010 de 22 de junio, BOE-A-2010-9953) señala que "«1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. 2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. 3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico. 4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. 5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. 6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. 7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. 2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.»

Por ello, aplicando el art.131.1 del CP , el plazo de prescripción es de 10 años al ser la pena máxima señalada de prisión por más de cinco y que no supera los diez años.

Dicho lo cual, es claro que para la estafa el dies a quo es aquel en que se produce el último desplazamiento patrimonial que, para la estafa, entendemos que sería el último ingreso en la entidad BANKINTER, número de cuenta NUM002, que tuvo lugar el 1 de abril de 2.003.

El momento inicial del cómputo del plazo prescriptivo no corre desde el momento en el que el autor y el perjudicado tomaron recíproco contacto, sino desde el momento de la consumación, es decir, desde que se produce el perjuicio patrimonial ( STS 581/98, de 5-5 ). Siendo que, según costa en el sello de entrada ante el Juzgado de Guardia de Tudela, la denuncia se presentó en fecha 24 de noviembre de 2.015 y que el desplazamiento patrimonial a favor del acusado fue en a abril de 2.003 el delito de estafa, en dicha fecha, ya estaba prescrito.

Prescripción que se daría aun entendiendo como fecha última aquella en que el acusado trasladó todos los fondos a cuentas propias (8.11.2005)...

...Cabe plantearse si, la entrega por el acusado en febrero de 2.010 de 12.000 euros a los querellantes, produce algún efecto a la hora de interrumpir la prescripción, siendo la respuesta necesariamente negativa pues, con señala el TS en la referida sentencia de 12.05.2022 , a este plazo de consumación delictiva lo es "sin perjuicio de que aquí, como siempre, el autor del ilícito penal, una vez consumado éste, disponga de la posibilidad de reintegrar, en los momentos a los que la recurrente se refiere o en cualesquiera otros, las cantidades de las que indebidamente se apropió; conducta que, de haber tenido lugar, tendría una naturaleza postdelictiva y no previa a la consumación del delito".

Finalmente la acusación hace referencia a una serie de pagos y de reconocimientos de la deuda, extrajudiciales, que, como señala esa misma sentencia del TS, en nada afecta ni interrumpe la prescripción penal pues "En cuanto a la eventual interrupción de la prescripción del delito como consecuencia de las reclamaciones extrajudiciales formuladas por quienes aquí ejercitaron la acusación particular, desde luego, es cierto que, conforme lo determina el artículo 1973 del Código Civil , la prescripción de la acción civil se interrumpe, entre otros supuestos, por la reclamación extrajudicial. Sin embargo, es también muy evidente que la prescripción del delito obedece a razones y presenta fundamentos muy distintos de los que pueden predicarse de los propios de este mismo instituto, la prescripción, cuando de acciones civiles se trata. Ya sea por la pérdida de interés del Estado en perseguir conductas delictivas lejanas en el tiempo, por la falta de necesidad de pena en tales casos, o por otras razones, transcurridos determinados períodos, establecidos legalmente en atención (y proporción) a la gravedad del delito cometido, que han de mediar entre la fecha en que éste se consumó y el momento en que el procedimiento penal se dirige frente a su eventual responsable, la responsabilidad penal debe reputarse extinguida, ( artículo 130.6º del Código Penal ). Dichos periodos pueden ser, también cuando nos encontramos en el ámbito de la prescripción del delito, interrumpidos. Pero no, desde luego, por las causas que producen dicho efecto cuando de responsabilidades civiles se trata; sino por las expresa y taxativamente previstas en el artículo 132,2 del Código Penal ".

...En todo caso, tal y como describen las víctimas lo sucedido, entiende la sala que los hechos narrados serían una estafa. No existió tal administración desleal pues el acusado, jamás invirtió cantidad alguna de las recibidas. Lo cierto es que acordó la apertura de una cuenta a nombre de Giordano, pero solo el, el acusado, disponía de las claves para operar con dicha cuenta que, precisamente se abrió para ser usada en la gestión de las inversiones. Pese a ello, entre el 21.03.2003 y el 08.11.2005 transfirió todo el dinero recibido y que debía gestionar en dicha cuenta a cuentas propias o de familiares, siendo evidente que, desde dicha fecha, existió el desvió y apropiación que, pretendió ocultar. Siendo que, como señala el escrito de acusación, la única entrega de dinero efectuada en 2.010 fue "para dar apariencia de la existencia de las inversiones" y evitar con ello que el engaño fuera finalmente descubierto por los querellantes".

Por su parte, la STSJN de fecha 13 de noviembre de 2023 anulaba la sentencia antes citada, acordando la celebración del juicio oral sobre los hechos que fueron objeto de acusación haciendo las siguientes consideraciones en cuanto a la admisión de la prescripción como artículo de previo pronunciamiento:

"Como ya se ha reflejado en el fundamento primero, la sentencia recurrida sostiene que cualquiera que fuera la calificación jurídica de los hechos objeto de las acusaciones, el tiempo de prescripción habría transcurrido. Sin embargo, el Tribunal de la primera instancia fija su postura en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada, señalando que "Pues bien, la Sala entiende que, si hipotéticamente damos por cierta la tesis de la acusación y su versión de los hechos, plasmada en el apartado primero del escrito de acusación, los hechos son constitutivos de un delito de estafa pues, bajo engaño, consiguió un desplazamiento patrimonial, con ánimo de lucro, haciendo suyas dichas cantidades que no tuvo intención de invertir ni, efectivamente invirtió".

Otra afirmación contenida en la sentencia apelada es relevante. Nos referimos a la de considerar que las tres transferencias de cantidades efectuada por el acusado a los denunciantes en febrero de 2010, lo fueron en concepto de devolución de lo recibido y no como intereses o rendimientos del dinero recibido en 2003. Por ello, al estimar que tal proceder pertenece a la fase post delictual, aquella fecha carece de toda relevancia a los efectos prescriptivos. Irrelevancia que extiende a las conversaciones y reconocimientos de deuda extrajudiciales posteriores, invocados por la acusación particular.

Este Tribunal de apelación no puede compartir la rotundidad con la que se hacen dichas afirmaciones, no descartando ni que los hechos puedan subsumirse en otro tipo diferente a la estafa, en particular en el de apropiación indebida, ni que las entregas realizadas por el acusado a los denunciantes en 2010 lo fueran en concepto de pago de intereses devengados por las cantidades recibidas al comienzo de su relación negocial, lo que incidiría en la concreción del dies a quo del plazo fijado por la ley para la prescripción del delito.Como tampoco podemos descartar que el ánimo doloso surgiera durante el curso de la aludida relación y no estuviera presente desde el inicio.

Debemos dejar dicho desde este momento que las anteriores consideraciones y el desarrollo argumental que haremos se formulan en términos hipotéticos y a los meros efectos de resolver si concurren o no los requisitos que justifican la apreciación de la prescripción en fase de cuestiones previas. Dicho de otro modo. No resolveremos sobre si los delitos que se imputan al acusado están o no prescritos, ya que ello no podrá decidirse hasta que se haya celebrado el juicio oral, y declarada, en su caso, la responsabilidad penal del acusado. Nuestra decisión se ciñe a examinar si concurrían o no los presupuestos fácticos y jurídicos que permiten adelantar la decisión sobre la prescripción. Lo que ahora se decida no condicionará lo que pueda determinarse tras la celebración del juicio oral, ya que, como recuerda la STS 719/22, de 14 de julio, ( ECLI:ES:TS:2022:3098 ) " en la determinación de las previsiones legales aplicables a los plazos de prescripción, no ha de atenderse a las correspondientes al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por tanto, tampoco habría de ser responsable ( SSTS 414/2015, de 6-7 ; 762/2015, de 30-11 )."

CUARTO.- Los aspectos fácticos controvertidos

A lo largo de la fundamentación previa nos hemos referido a diversos aspectos fácticos y jurídicos que estimamos controvertidos, a pesar de la rotundidad de los pronunciamientos que sobre ellos hace el Tribunal de la primera instancia. Hacemos una breve exposición de estos.

La primera circunstancia relevante es la apertura de una cuenta bancaria a nombre de uno de los perjudicados, en la que se ingresaron las cantidades que el titular y su familia pusieron a disposición del acusado para que hiciera las inversiones que, al parecer, les prometió; acusado que tenía, de forma exclusiva, las facultades de control sobre dicha cuenta, al poseer las claves de la misma. Haciendo uso de este poder de disposición efectuó transferencias a cuentas y usos propios, que, en principio, no parecen estar relacionados con inversión alguna, no, al menos, en favor de quienes ejercen la acusación particular. No consta si éstos sabían, o podían saber, el destino de tales operaciones.Este aspecto es crucial, por cuanto que la Sala de la primera instancia fija estos hechos como día inicial del cómputo para la prescripción, tal como hemos reflejado anteriormente.

Es indubitado que en febrero de 2010 el acusado hizo varias transferencias, por un total de doce mil euros, desde una cuenta suya a una cuenta de Jeremy, para que distribuyera dicha suma con su familia. Como decimos, esta circunstancia es incontrovertida, pero no lo es el concepto en que se hizo, ya que mientras que para las partes acusadoras fue en concepto de pago de los beneficios que se habían prometido por las inversiones, la sentencia apelada refiere que fue una devolución de lo indebidamente percibido, y sitúa tal transferencia en la fase posterior a la consumación del delito.

De lo narrado en el párrafo anterior sorprende, ciertamente, que entre la fecha en la que se hicieron los actos de disposición para que las sumas de dinero fueran gestionadas por el acusado, 2003, y las transferencias por importe de doce mil euros, febrero de 2010, pasó un plazo temporal ciertamente elevado, no siendo fácil entender la falta de reacción por los perjudicados durante ese tiempo. Pero no puede ignorarse lo narrado al efecto en el escrito de acusación formulado por los hoy recurrentes, en el que, además de resaltar la relación de gran amistad existente entre ellos, indican que el acusado acudía periódicamente al domicilio de la familia para informar de las gestiones que hacía con su dinero, si bien sin darles documentación acreditativa de ellas.

La Sala de la primera instancia sitúa tales conversaciones y las transferencias hechas en febrero de 2010, extramuros de la actividad delictiva, carentes, por tanto, de toda transcendencia a los efectos de tipificar la conducta imputada al acusado, y, como consecuencia de ello, sin incidencia alguna en la prescripción. Tal valoración nos parece discutible, por cuanto dicha dilación pudo ser inherente al engaño que se estaba produciendo (aunque anecdótica, es curiosa la circunstancia reflejada en el escrito de la acusación particular, en la que se refiere como los perjudicados, tras recibir la suma de doce mil euros, regalaron al acusado un reloj, como muestra de agradecimiento). La entrega de cantidades durante el iter delictivo, y su consideración como parte del engaño, fue tratada por esta Sala en nuestra sentencia 8/2020, de 31 de julio, ( ECLI:ES:TSJNA:2020:362 ) fundamento jurídico quinto, en la que se consideró que las cantidades que se habían entregado eran constitutivas del ánimo delictivo.

Y no es descartable tampoco la hipótesis, sostenida por las partes acusadoras, de un ánimo doloso surgido con posterioridad, lo cual es relevante a los efectos que estamos analizando.

Por todo lo apuntado, la fecha de 9 de febrero de 2010, día en que se hizo la última de las tres transferencias citadas, por importe total de doce mil euros, no puede descartarse como importante para la fijación del comienzo del plazo prescriptivo, y si ello fuera así, el mismo no se habría cumplido, al ser de diez años para los delitos de estafa y apropiación indebida, ambos en su modalidad agravada, y haberse interpuesto la denuncia en 2015.

QUINTO.- Aspectos jurídicos controvertidos

A.- Respecto de la estafa

Ya hemos dicho que el Tribunal de la primera instancia se decanta, sin ambages, por la consideración de los hechos denunciados como constitutivos de un delito de estafa agravada, prevista y penada en los artículos 248 y 250, 4º 5º y 6º del Código Penal , al que corresponde un plazo de prescripción de diez años. Asimismo, la Sala sitúa el arranque de tal plazo en el 1 de abril de 2003, fecha en la que los denunciantes realizaron el último desplazamiento patrimonial en favor del acusado.

Las partes acusadoras plantearon la posibilidad de que el engaño, requisito medular de tal figura delictiva, surgiera no en el momento inicial de la relación entre las partes, situado en torno a la precitada fecha, sino en un momento posterior. Tal hipótesis dista de ser irracional o carente de lógica, antes al contrario, puede apoyarse en algunos de los elementos fácticos a los que estamos refiriéndonos.

Al dolo subsiguiente al inicio de una relación comercial, nos hemos referido recientemente en nuestra sentencia 30/2023, de 4 de octubre , en cuyo fundamento jurídico segundo decimos " Relacionando el dolo eventual con el sobrevenido en el curso o desarrollo del contrato, apuntan las SSTS 209/2018, de 3 mayo y 706/2022, de 11 julio , con cita de la 862/2014 , que " la intención de cumplir y afrontar las obligaciones contractuales en la actividad empresarial puede estar claramente presente al principio e ir enturbiándose en el curso del tiempo dando paso progresivamente y no de forma instantánea, primero a una poco prudente continuación de una actividad cuyo porvenir por razones económicas se torna incierto; y luego ya a un dolo eventual en que la probabilidad de no poder atender las propias obligaciones es percibida como riesgo muy elevado . Si, pese a ello y con indiferencia a los previsibles resultados perjudiciales para terceros, se prosigue en una huida hacia delante impregnada ya de una actitud interna cuyo encaje penal es el dolo, podremos identificar un delito de estafa ".

No puede ignorarse que en los casos de dolo sobrevenido, existe una jurisprudencia consolidada que exige que sea previo al error que produce el desplazamiento patrimonial".

Interesante también lo señalado en la STSJN antes citada respecto a la prescripción de la apropiación indebida, que no se recoge en esta sentencia porque se ha optado por la tipificación de los hechos como un delito de estafa.

Y la anteriormente citada STSJN de fecha 31 de julio de 2020 señalaba a los efectos de entrega de cantidades lo siguiente:

"Pues bien, una vez más, debemos mostrar nuestra conformidad con el contenido y argumentos de la sentencia en este punto. Como bien señala la Audiencia Provincial, no procede descontar del capital que se considera objeto del engaño los importes o posibles importes que recibieron o pudieron recibir alguno de los perjudicados,en concepto de intereses, ya que dicha acción se integra en el engaño, en el acto ilícito penal,ya que sin dicha entrega no se hubiera producido o mantenido el desplazamiento patrimonial, ese abono es un ardid que sirvió al acusado en una primera y ulteriores fases para conseguir que esas personas a las que inspiraba confianza prosiguieran invirtiendo en esos inexistentes depósitos que producían en apariencia unos intereses notablemente superiores a los que podían conseguir con otros productos.".

Es decir, el dinero que el acusado repartió entre los denunciantes en el año 2010 en concepto de beneficios, no de restitución del capital principal, tal y como ha quedado acreditado por toda la prueba practicada en la vista, sigue constituyendo el engaño que ya previamente había iniciado el acusado con su huida hacia delante.

Todavía más tajante a los efectos de la prescripción es el Auto dictado en esta misma causa por la Sección Primera de la AP de Navarra de fecha 17 de mayo de 2021 en el que desestima la petición de sobreseimiento de las actuaciones por prescripción señalando que:

"...considerando que el dies a quo se inicia al tiempo de consumación del delito de que se trate, éste se iniciaría, como posible momento más beneficioso para el acusado, en el año 2010, fecha en que se deja de informar por parte del investigado acerca de las gestiones y rentabilidad obtenida con el dinero...".

En parecidos términos, la STS de 22 de junio de 2020 señala:

"La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

De la lectura de los hechos declarados probados, resulta la concurrencia de los elementos propios del delito de estafa, ya que a diferencia de lo apuntado por la recurrente, si existe un engaño concurrente, ya que aun cuando fueran los propio perjudicados quienes se dirigieran a la Letrada en demanda de sus servicios, bien por la relación de amistad que mantenía con uno de sus familiares o por ser familiar, o simplemente por la confianza que podían tener en la misma, como se relata en los Hechos Probados, lo cierto es que engaño hubo, y desde un primer momento, y así se describe en el factum cuando afirma, por ejemplo, con respecto al perjudicado Julián " los que incorporó a su patrimonio a pesar de que no pensaba llevar a cabo el mandato recibido." y "A pesar de que la acusada no pensaba ejecutar actividad alguna en relación al encargo recibido".

...En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible, que es lo que ha ocurrido en el presente caso".

Aquí es evidente que esta afirmación de cumplimiento de sus obligaciones por parte del acusado llega al menos hasta el año 2010 cuando reparte supuestos beneficios, si bien estimamos que su conducta engañosa se mantiene en el tiempo al menos hasta el año 2015, fecha en la que sigue hablando de dinero retenido en Alemania y de cuentas nicho, extremos que constituyen parte de esa huida hacia delante con el engaño comenzado, pues ni había dinero en Alemania, ni cuentas nicho, ni abogado alguno de Madrid que fuera a Alemania para rescatar la inversión.

O la STS de 15 de octubre de 2018 que precisa:

"Partiendo de estas premisas fácticas la instancia impugnada incardina tales hechos en el delito de estafa previsto en los artículos 248.1 y 250.1.6ª del Código Penal , tal como razona en el fundamento jurídico tercero, apartado a) "al constar los elementos del tipo consistentes, en primer lugar, en el engaño suficiente que provoca error en el sujeto pasivo: la falta de inversión del dinero que los clientes habían depositado para ese fin en Riverduero; la ocultación de datos relevantes, como que habían cesado en la agencia de mediación en el mercado financiero, la ausencia de contabilidad, las cuentas anuales ficticias que presentaban, así como las hojas patrimoniales falsas que entregaban a los clientes en las que simulaban un rendimiento ficticio del dinero que estos aportaban, representa todo ello una actividad generadora de engaño al cliente que deposita una inversión en dinero metálico o en talones, con unas perspectivas falsas de beneficio e incluso de recuperación del principal. Los clientes entregaban el dinero (desplazamiento patrimonial) en la creencia de que trataban con agentes mediadores y que invertían en activos seguros y rentables, situación de error en la que incurrían a consecuencia de la estrategia del engaño del descrito en segundo lugar, la disposición de dinero que los clientes les entregaban para su inversión en valores futuros y opciones, que el acusado y su socio, en su mayor parte, destinaban a otros fines. "...

Razonamiento correcto que debe ser compartido en esta sede casacional.

....Y en el presente caso, tal y como ya se ha indicado, el riesgo que generó toda la conducta de los acusados, no tenía nada que ver con el del engaño especulativo de inversión que suscribieron las víctimas, pues la ocultación de datos, la contabilidad ficticia, la no inversión de las cantidades recibidas en acciones del IBEX 35, las hojas patrimoniales falsas, revela que los acusados Oliver, desde el primer momento, habían planificado unas operaciones mercantiles en las que no proyectaban realizar negocios que conllevaran altas cotas de riesgo, sino aparentar que iban a realizarlas con el fin de que se les entregara un dinero del que pudieran disponer en perjuicio de las víctimas. Y ello, aunque en una primera fase, y dentro de la propia trama defraudatoria, abonaran intereses o reintegraran algunas de las cantidades invertidas.".

En este caso el engaño perpetrado por el acusado también consistió en la presentación de documentación que nada tenía que ver con el dinero que los denunciantes habían entregado, dando en todo momento (y en todo caso hasta el 2010) unas perspectivas falsas, e incluso unos beneficios derivados de la inicial inversión. Es más, no se llevó a cabo inicialmente ninguna inversión, si bien les llevaba dos veces al año unos documentos que no entregaba, con el único objetivo de mantener el engaño, para lo que también repartió, en supuesto concepto de intereses, unos fondos que intentaban tapar el engaño que estaba llevando a cabo.

Por todo lo expuesto, debemos concluir que el delito de estafa de los artículos 248 y 250 del CP por el que se formuló acusación no ha prescrito, ya que el engaño perpetrado para cometer el delito se ha mantenido al menos hasta el año 2010, fecha en la que el acusado entregó a los denunciantes 12.000 euros en concepto de beneficios derivados de la supuesta inversión realizada, habiendo mantenido oculto el auténtico destino del dinero en las visitas periódicas que don Benito realizaba a la familia de los denunciantes, visitas en las que les mostraba una documentación contable y financiera que nada tenía que ver con ellos. De hecho, tras el reparto de los beneficios en el año 2010, el acusado continuó intentando mantener el engaño aduciendo que el dinero estaba retenido en unas cuentas nicho en Alemania y que un abogado de Madrid era quien se estaba encargando del tema.

La interposición de la denuncia el día 24 de noviembre de 2015 interrumpió el plazo de prescripción por lo que dicha cuestión previa no puede tener favorable acogida.

NOVENO: Debemos entrar a analizar ahora las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal invocadas, en concreto, la atenuante de dilaciones indebidas interesada subsidiariamente por la defensa en su escrito y reiterada en su informe al precisar que los hechos acaecieron entre 2003 y 2005, la denuncia se presenta en 2015, y el juicio se ha celebrado a mitades de 2024.

Señala la STS de 21 de noviembre de 2017 :

"1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la CE , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio Para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años.Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado,superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisionalcon el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.».

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce añosentre la incoación y la sentencia de instancia reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso.

2. En el caso no se aprecian las circunstancias necesarias para apreciar la atenuante como muy cualificada. Reconociendo la conveniencia de agilizar la justicia penal, ha de tenerse en cuenta que, en algunos casos, como ocurre con el presente, la complejidad de la causa determina la necesidad de invertir un amplio periodo de tiempo no solo en la fase de instrucción, sino también en la de enjuiciamiento, requiriendo ambas, de un lado, numerosas gestiones de tramitación, y, de otro, un examen detenido de las numerosas cuestiones complejas que se plantean, tanto de orden procesal como sustantivo.

Por lo tanto, el motivo se rechaza".

Pues bien, analicemos los parámetros descritos en la indicada sentencia.

En primer lugar, no se detecta ninguna situación de perjuicio para el acusado en el retraso de la causa y desde luego no ha estado en prisión provisional por la misma.

Al contrario, la defensa ha escogido la legítima táctica procesal de no prestar declaración (folio 270 vuelto), lo que exige una mayor actividad probatoria, máxime en supuestos de complicados delitos de estafa como el que nos ocupa.

Tampoco quiso en uso de su legítimo derecho acogerse a la pericial de voz (folio 720) lo que implicó el deber realizar complicadas pruebas periciales para investigar las grabaciones contenidas en los DVDs.

Además, como también es lógico y a lo que tienen derecho, la defensa recurrió las decisiones de Instrucción que entendió no correctas, llegando este asunto en varias ocasiones a la Audiencia Provincial, lo que ha hecho que sean estos tres Juzgadores de lo Penal quienes tengan que abordar este juicio ante la múltiple contaminación de los integrantes de la Audiencia Provincial de Navarra.

Todo lo ello ha retrasado de una manera procesalmente natural la tramitación de esta causa.

En segundo lugar nos encontramos ante una causa compleja en el que es del todo admisible que las relaciones de amistad entre las partes y el propio contenido del engaño, en el que el acusado solicitó tiempo para recuperar la inversión y obtener beneficios, hacen que el hecho de interponer la denuncia sea algo sumamente delicado.

Así, si bien el desplazamiento patrimonial nace en el 2003, es evidente que hasta el año 2015 los denunciantes no estaban en condiciones probatorias claras para interponer la denuncia por la estafa, razón por la que dicho periodo de tiempo para nada es irracional.

Y como decimos cuando se interpone la denuncia, la instrucción es en extremo compleja, tanto por la materia que abarca como por el comportamiento del acusado, llegando en varias ocasiones recursos de apelación a la Sala.

Por lo expuesto, si bien las fechas aducidas por la defensa son ciertas, ello no conlleva, ni mucho menos, una dilación indebida de gran consideración, debiendo aplicarse la atenuante como simple del 21.6 del CP.

DECIMO: Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por el delito cometido, el artículo 250 del Código Penal castiga la conducta tipificada con la pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

Por ello, al concurrir la circunstancia atenuante antes fijada, se ha de imponer al acusado la pena en su mitad inferior, es decir de 1 año a 3 años, 5 meses y 29 días de prisión, y una multa de 6 a 9 meses.

El hecho de que sean 3 las circunstancias que se han aplicado del artículo 250 como antes hemos indicado (4ª, 5ª y 6ª), hace que la conducta del acusado sea en extremo reprochable, no habiendo concurrido en su comportamiento posterior ni un solo dato que evidencie su arrepentimiento por los hechos perpetrados, máxime cuando se ha dejado a personas tan vulnerables como los padres don Abner y doña Tamar, en una situación tan delicada desde el punto de vista económico y de su salud.

Por ello, debe imponerse la pena prácticamente en su extensión máxima de 3 años y 5 meses de prisión, con una multa de 9 meses con cuota diaria de 15 euros.

La cuota de multa es adecuada a lo fijado como normal por la jurisprudencia en supuestos de no indigencia o prisión, pues el acusado tiene varios vehículos a motor, vivienda propia y trabaja de administrativo en un Instituto lo que le hace que tenga una capacidad económica suficiente para hacer frente a la multa impuesta.

DECIMOPRIMERO: De conformidad con el art. 116 del CP: "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios...".

Así, no cabe ninguna duda de que el acusado debe responder como responsable civil de la devolución del dinero obtenido en la estafa (en total 75.086,03 euros), cantidad que debe ser resarcida con los intereses solicitados por la acusación particular, que van por un lado desde el momento en el que ese dinero fue adquirido hasta la fecha de la sentencia, para después devengar el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC.

Pero lo que se ha discutido respecto a las indemnizaciones es el carácter de responsables civiles subsidiarios que la acusación particular atribuye a don Tahiel, a doña Milena y a doña Dannae (estas dos últimas como socias de RECIPRINT), interesando la indemnización por el capital recibido por cada una de ellas desde la cuenta del denunciante y los intereses de dichas sumas que van por un lado desde el momento en el que ese dinero fue adquirido por los que se beneficiaron del mismo hasta la fecha de la sentencia, para después devengar el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC.

Esta indemnización está prevista en el artículo 122 del CP, siendo entendidos coloquialmente dichas personas como partícipes a título lucrativo.

La defensa de dichos partícipes, en el acto del juicio, ha rechazado la responsabilidad de sus clientes aduciendo que desconocían por completo el origen de los ingresos que obtuvieron, trayendo a colación diversas sentencias del TS en defensa de sus pretensiones.

Por su parte el acusado se centró en exculpar a los miembros de su familia.

Sin embargo, las transferencias realizadas por el acusado a su padre y a la sociedad RECIPRINT (de la que su madre y suegra eran socias junto al propio acusado) no tienen ninguna razón comercial justificada ni han sido explicadas en la vista (salvo en concepto a su padre de devolución de un préstamo que no ha sido identificado).

Don Tahiel explicó de forma genérica en el juicio que si su hijo le dio 3.900 euros sería porque alguna vez le habría ayudado en algo y se lo habría devuelto. Pero no supo explicar cuándo o por qué razón le ayudó previamente con este importe.

Ni una sola prueba más se ha practicado al respecto como bien pudiera haber sido la declaración del otro hijo al que también atribuye préstamos o la documentación bancaria de dicho primer movimiento a favor del acusado.

Doña Milena declaró desconocer lo relativo al préstamo de 21.500 euros y dijo que iba a la tienda a reciclar tóner y a limpiar pero que no cobraba por ello. Tal y como dijo el encausado, las cuentas las llevaba él y ellas no tenía parte en la gestión. Así lo reconoció también la Sra. Benito.

No obstante, tanto ella como su consuegra fueron dadas de alta en la Seguridad Social (folios 464 y 476 de las actuaciones) a pesar de que no cobraban nada por realizar trabajo alguno ni eran partícipes reales de la marcha de la tienda de informática.

Ya hemos indicado más arriba, parafraseando a la acusación particular, que los movimientos de efectivo entre la cuenta en Bankinter del denunciante pero gestionada por el acusado, para ser destinados a su padre y a la sociedad RECIPRINT, sociedad de las que forman parte el acusado, su madre y su suegra, no obedecen a lógica comercial alguna.

Analicemos la jurisprudencia que aborda la figura del partícipe a título lucrativo.

Así, contamos con la reciente STS de 25 de mayo de 2024 que señala:

"Como hemos dicho en nuestra reciente sentencia 197/2023, de 21 de marzo , los elementos necesarios para decretar la participación a título lucrativo, son, siguiendo a las SSTS 402/2019, de 12 de septiembre , 227/2015, de 6 de abril y 324/2009, de 27 de marzo , entre otras:

1.- La nota positiva de haberse beneficiado de los efectos de un delito.

2.- La nota negativa de no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el artículo 116 y no el 122 CP .

3.- Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

4.- No se trata por lo tanto de una responsabilidad civil ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - art. 1.305 C. Civil .

5.- Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material-o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de o que se ha aprovechado".

Y de forma todavía más exhaustiva, la STS de 30 de abril de 2024 desgrana los requisitos de la figura analizada de esta manera:

"En cualquier caso, sobre las características del partícipe a título lucrativo podemos remitirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 201/2023 de 22 Mar. 2023, Rec. 2725/2021 de la que podemos extraer el siguiente decálogo de las características de esta figura ex art. 122 CP :

1.- Objetivo de la figura del partícipe a título lucrativo en el art. 122 CP .

En SSTS 467/2018, de 15 de octubre y 665/2018, de 18 de diciembre , recordamos las notas características de esta participación a título lucrativo recogida en el art. 122 que prevé la restitución de la cosa y el resarcimiento del perjuicio daño patrimonial originado al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil ( STS 532/2000 de 30.3 ; 1394/2009, 57/2009).

2.- Notas esenciales.

La jurisprudencia de esta Sala - STS 227/2015 de 6-4 ; 433/2015, de 2-7 , se ha pronunciado sobre las características del tercero partícipe a título lucrativo, declarando que se define por las siguientes notas:

1º) Que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de hacerse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho, que hubiere participado de los efectos de ese delito, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica.

2º) El adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del "crimen receptionis" en concepto de autor, cómplice o encubridor. La condena como responsable penal origina la aplicación del art. 116 CP y no del art. 122 CP .

3º) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delito sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 C.Civil ). En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita ( STS 324/2009, de 27-3 ).

4º) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material - o cómplice - del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento /enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

3.- Ventaja del uso del art. 122 CP .

En definitiva, la gran ventaja que tiene el art. 122 CP es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo del que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

4.- Esta responsabilidad es solidaria y no acumulativa.

En la Sentencia 212/2014, de 13 de marzo , se expresa que la responsabilidad civil del art. 122 CP es solidaria y no acumulativa. No es que el tercero responsable civil tenga que pagar una cantidad adicional a sumar a la correspondiente al responsable penal principal. Sencillamente responde solidariamente y de manera conjunta con el responsable penal del importe de su beneficio.

5.- Requisitos que exige la jurisprudencia.

En la Sentencia 287/2014, de 8 de abril , se recuerda que jurisprudencialmente se ha determinado que son requisitos para la aplicación del precepto:

1º) Que alguien se aproveche del delito.

2º) Que la persona obligada a restituir o resarcir no haya sido condenada como autora o cómplice de la infracción penal, correspondiente.

3º) Tal participación a los efectos de aprovechamiento civil ha de tener como causa un título lucrativo no oneroso.

Concurriendo estos requisitos no se produce obligación de restituir, reparar o indemnizar como si se tratara de un responsable penal, la del art 116, con el contenido de los arts 109 y ss CP , sino otra diferente que tiene como causa el mencionado enriquecimiento ilícito y como límite la cuantía de su propio beneficio (Cfr SSTS 9-3-1974 , 5-12-1980 , 20-3-1993 , 21-12-1999 , 14-6-2000 , 25-2-2003 , 24-9-2004 , 28-11-2006 , 9-5-2007 , 11-9-2007 ; 1024-2009, de 24 de septiembre ; 114/2009, de 11 de febrero ).

6.- Caso de la esposa del acusado que se beneficia del delito del marido o pareja.

Y esta Sala ha declarado que se encuentra en el caso la esposa del acusado, que se benefició indebidamente de sumas de dinero que fueron ingresadas en su cuenta corriente, sin que hubiera tenido intervención alguna en el delito cometido por su esposo. (Cfr. STS 532/2000, de 30 de marzo ; STS 1313/2006, de 28 de noviembre ; 1224/2006, de 7 de diciembre ).

7.-No requiere el conocimiento del delito. Solo la recepción del dinero.

En la Sentencia 324/2009, de 27 de marzo , declara que "es cierto que tal participación lucrativa, no requiere el conocimiento ilícito de la actividad del autor del delito, sino única y exclusivamente la participación, es decir, el hecho objetivo de la recepción del dinero.

Pero claro es que está pensado para la intervención de un tercero, de modo alguno para quien está acusado de la comisión delictiva, y resulta absuelto.

8.-El dinero está en poder de tercero que es el responsable a su devolución ex art. 122 CP .

El precepto comentado está pensado para los casos en que no es posible la responsabilidad civil a cargo del acusado, porque el dinero se encuentra en poder de un tercero, que desconoce su origen ilícito, pero que no puede serle atribuido a título delictivo. Esta es la verdadera esencia de la participación lucrativa a que hace referencia el art. 122 del Código penal .

9.- Se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito

De modo que esta Sala ha declarado que se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito, cuando se trata de un tercero, porque el conocimiento de la procedencia delictiva, junto con la recepción material, daría lugar a responsabilidades penales. Y como se ha dicho, el artículo 122 se refiere exclusivamente a una cuestión de naturaleza civil.

10.- Es una receptación civil.

Como dice la STS 362/2003, de 14 de marzo , se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un "título lucrativo". No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada. Y no se trata de un caso de responsabilidad civil "ex delicto", sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada. No siendo, pues, terceros a este proceso, sino verdaderos acusados absueltos, el motivo no puede prosperar".

Aplicando la doctrina antes expuesta al caso que nos ocupa, la Sala estima que ambos supuestos, tanto en el del padre del acusado como en el de la mercantil RECIPRINT (de la que son socios a partes iguales el acusado, su madre y su suegra), entran de lleno en la catalogación de partícipes a título lucrativo.

Así, como ya hemos avanzado antes, no se ha discutido en la vista que las transferencias realizadas por el acusado desde la cuenta en Bankinter del denunciante a las cuentas de estos partícipes fueron las siguientes:

- En fecha de 27 de julio de 2004 transfirió a la cuenta número NUM004 propiedad de la sociedad civil RECIPRINT SC, sociedad que está formada por el acusado, su madre doña Dannae y su suegra doña Violeta, la cantidad de 11.000 euros en concepto de PRESTAMO.

- A esta misma sociedad civil, RECIPRINT SC, en fecha de 4 de octubre de 2005 transfirió la cantidad de 5.500 euros en concepto de PRESTAMO.

- También a la sociedad RECIPRINT SC realizó otra transferencia por importe de 5.000 euros en fecha de 8 de noviembre de 2005 también en concepto de PRESTAMO.

- En fecha de 10 de agosto de 2005 el acusado realizó otra transferencia a su padre don Tahiel en la cuenta nº NUM005 el importe de 3.901 euros en concepto de COMP.

Tampoco se ha discutido que de la sociedad civil "RECIPRINT SC" son socios el acusado, la madre de éste doña Dannae y su suegra doña Violeta.

Además, ha sido confirmado en la vista que dicha mercantil tenía un local abierto al público en Zaragoza de venta de componentes informáticos, y en el cual sin prestar ni desarrollar trabajo alguno en dicha sociedad civil doña Dannae y doña Violeta estaban dadas de alta en la Seguridad Social por cuenta de la empresa que les abonaba las cuotas de la misma.

Es evidente que la finalidad de esta maniobra era que estas obtuvieran o tuvieran derecho a prestaciones de la Seguridad Social, habiéndose beneficiado de esa forma del dinero obtenido por el acusado, sin que hayan procedido a la devolución ni pago de las cantidades obtenidas de los préstamos ni a liquidar la mencionada sociedad.

Estos extremos quedan acreditados también con la declaración de ambas obrante en los folios 464 y 476 de las actuaciones.

El beneficio obtenido por doña Dannae y por doña Violeta en su Sociedad Civil, beneficiadas por la transferencia patrimonial desde la cuenta del denunciante a la de la mercantil, queda así fuera de toda duda.

Por otro lado, el padre del acusado tampoco procedió a la devolución del dinero ingresado en su cuenta por el acusado y no ha procedido a esta fecha a la devolución del mismo, habiendo quedado dicha cantidad incorporada a su patrimonio.

Como ya hemos avanzado más arriba no se ha practicado, pese a la facilidad para ello por la defensa, ni una sola prueba de que el importe traspasado desde la cuenta del denunciante a la del padre del acusado obedezca a la devolución de préstamo alguno, pues ni se ha detallado el mismo ni ha comparecido ningún testigo o se ha aportado documento alguno que lo avale.

Además, es muy relevante el dato objetivo y no discutido de que el dinero lo recibió don Tahiel de una cuenta a nombre de Giordano, no del hijo, lo que descarta que pensara que su hijo le devolvía un préstamo sin más.

Por todo lo expuesto, debemos convenir con la acusación particular que de las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil serán responsables civiles solidarios don Tahiel en la cantidad de 3.901 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de 10 de agosto de 2005 hasta sentencia; "RECIPRINT SC", Milena y Dannae en la cantidad de 21.500 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde las fechas en que ingresaron en su cuenta, así de 11.000 euros más los intereses legales desde la fecha de 27-7-2004, de la cantidad de 5.500 euros más los intereses legales desde la fecha de 4-10-2005 y de la cantidad de 5.000 euros más los intereses legales desde la fecha de 8-11-2005, fechas estas en las que se realizaron las transferencias de los préstamos.

Como hemos visto en las SSTTSS analizadas, la responsabilidad civil de los partícipes a título lucrativo no es subsidiaria como interesa la acusación particular sino solidaria.

DECIMOSEGUNDO: El art. 56 del CP establece las penas accesorias que los jueces o tribunales deben imponer, en atención a la gravedad del delito, en las penas de prisión inferiores a 10 años.

En el caso que nos ocupa, es procedente imponer al acusado como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DECIMOTERCERO: En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento incluidas en este caso las de la acusación particular de forma expresa por su determinante participación en la causa no solo a la hora de tipificar los hechos, sino también a la hora de dar el impulso procesal necesario a las actuaciones durante la Instrucción, a la hora de aportar prueba, a la hora de fijar la petición de responsabilidad civil y a la hora de seguir la tramitación procesal de la causa hasta la misma consecución de esta sentencia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, dicto el siguiente

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,