Sentencia Penal 287/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 45/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.-Se procederá en la presente resolución a analizar separadamente el recurso interpuesto por la acusación particular y el interpuesto por la defensa, dando comienzo por el primero de ellos.

Antes de su análisis y resolución se hace preciso indicar que la valoración de la prueba que se practica en el acto de juicio oral corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995).

Es,, por ello, el/la Juez "a quo", en uso de la facultad que le confieren los artículos antes citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, quien debe ponderar la prueba personal practicada.Debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el/la Juzgador/a desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, (siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente habrá de ser rectificado por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente erroren la apreciación de la prueba del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio;y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección Primera, de fecha 3-XII-2020, en la que se refiere lo siguiente:

'En los motivos de impugnación señalados con los ordinales cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, denuncia la recurrente, ahora al amparo de las previsiones contempladas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la pretendida vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

...

Importa recordar aquí las reflexiones que se contienen en nuestra sentencia nº 555/2019, de 13 de noviembre , cuando señala que:

"acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas,confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio - y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motiva-ción arbitraria"...

Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo , analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Dice así:

"La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta". (...).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia,si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos,que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe expresarse mediante la adecuada motivación' (el subrayado es propio).

SEGUNDO.-La presente resolución comenzará con un resumen de los hechos objetivos acaecidos y sus fechas, para a continuación exponer un resumen de los razonamientos de la sentencia de instancia con la finalidad de ir analizando cada uno de los recursos.

El acusado Eugenio era empresario de la entidad DIRECCION000 y contrajo una deuda de 90.977,01 euros de principal con su trabajador Rogelio, como consecuencia de un accidente laboral que este sufrió el 13 de octubre de 2005, cantidad a la que fue condenado por sentencia de 8 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia.

La Dirección Provincial de INSS (sobre la base de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) incoó procedimiento de recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad y dictó resolución el 9 de mayo de 2009, declarando el accidente como de trabajo por falta de medidas de seguridad, acordando un recargo de las prestaciones de la SS del 30%. Por sentencia de 9 de diciembre de 2011, el J Social 6 desestimó la demanda interpuesta por el empresario y confirmó el recargo de prestaciones, que recurrida en suplicación ante el TSJ fue confirmada.

Se siguieron actuaciones penales en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Molina 4 como consecuencia de aquel accidente laboral, que acabaron sobreseídas.

El 27 de diciembre de 2011 el accidentado formuló demanda de reclamación de daños y perjuicios ante la jurisdicción social derivados del accidente, solicitando la cantidad de 140.238,38 euros, que dio lugar al procedimiento ordinario 1093/2011.

En fecha 18/10/2013 se celebró en dichas actuaciones una conciliación sin avenencia, aunque ambos de mutuo acuerdo solicitaron la suspensión para intentar alcanzar un acuerdo amistoso. En la propia acta extendida al efecto se señaló nueva fecha de juicio para el día 27 de marzo de 2015.

El juicio finalizó por sentencia firme de 8 de abril de 2017 que concluyó con el reconocimiento a favor del trabajador accidentado de una cantidad de 90.977,01 euros de principal más intereses de demora, declarada firme el 2 de julio de 2015.

Ante la falta de pago voluntario se inició la vía de ejecución de sentencia y por auto de 29 de octubre de 2015, el Juzgado de los social 6, en ETJ 173/2015 dictó Decreto el 1/12/2015 declarando la inexistencia de bienes suficientes para trabar embargo, acordando dar audiencia al FOGASA y al ejecutante.

En fecha 1/3/2016 se dictó Decreto de insolvencia parcial.

En fecha octubre de 2013 (cuando se llevó a cabo el acto de conciliación sin avenencia) era titular el acusado Eugenio de:

- Solar y Nave Industrial en DIRECCION001 (finca NUM004, Registro Propiedad Archena) de la que eran propietarios en pleno domino de forma ganancial los dos acusados. La finca estaba gravada con una hipoteca de 14.048,44 euros a favor de Caja Murcia, ampliada en 2010. Le consta embargo de la TGSS por importe de 40.945, 55 euros de principal, más 2.068,05 de intereses y 8.189,11 euros recargo de apremio, según procedimiento de 29 de abril de 2011.

- Local Comercial en DIRECCION002 de Archena (registral NUM005 RP Archena). El acusado era titular del 50% de la nuda propiedad con carácter privativo de herencia según escritura pública de 5/7/05. Le constaba el mismo embargo de la SS. Esta finca se dividió materialmente en dos porciones, que han pasado a ser fincas independientes: la NUM006 y NUM000 de Registro de la Propiedad de Archena.

- Vivienda sita en DIRECCION003 de Archena (registral NUM007). Le correspondía el 100% del pleno dominio de la misma, con carácter privativo, al ser adquirida por herencia según escritura de 5/7/05. Constaba como cargas una hipoteca constituida el 29/4/2011 a favor de CAJAMAR por 112.000 euros de principal, 360 meses de plazo de amortización y la misma anotación de embargo a favor de TGSS que la primera.

- Parcela rústica en el DIRECCION004 de Archena (registral NUM008) de la que el acusado era propietario del 50% de la nuda propiedad con carácter privativo, según la misma escritura pública de herencia y en la que consta el mismo embargo ejecutivo de la TGSS.

Como actos dispositivos realizados por los acusados se señalan los siguientes:

- EP 28/5/2014 los dos acusados transmitieron a DISTRIBUCION BELLFRUIT SL el 100% de la titularidad de la finca NUM004: solar y nave industrial. El precio de la venta fue de 130.000 euros pagados de la siguiente forma: 16.500 euros mediante siete pagarés de 2000 euros los seis primeros (con vencimientos los meses de noviembre y diciembre de 2013, enero de 2014 y abril de 2014) y último por importe de 4.500 euros (con vencimiento el 30/4/14). La cantidad de 41.588,52 euros que era la cantidad pendiente de pago de la hipoteca que la gravaba. La de 71.095,41 euros se aplazó en tres pagarés (los dos primeros de 20.000 euros y vencimientos los 30/12/14 y 30/3/15 y el último por importe de 31.095,41 euros con vencimiento el 30/8/2015. Con el importe de la venta, se canceló la hipoteca de 41.588,52 euros y el embargo del INSS, que ascendía según constaba en la apropiación anotación a la cantidad de 51.202,71 euros por todos los conceptos. La cantidad total satisfecha ascendió a 92.791,23 euros. De la restante, 37.208,77 euros, tras pagar a acreedores según documentación justificativa -alguna de ella impugnada por la acusación particular-, quedó un remanente a su favor de 8.787,015 euros.

- Por sentencia de separación de mutuo acuerdo de 8/6/2015 se liquidó el régimen de gananciales y él transmitió a su esposa: el 50% de la vivienda sita en DIRECCION003 de la que él era titular del 100% del pleno dominio y el 50% del préstamo que la gravaba (que ascendía a unos 90.000 euros); también le transmitió el 50% de la nuda propiedad del 50% del que era titular respecto del local sito en DIRECCION002. (Esta finca es la que se dividió en dos, la NUM006 y NUM000). Así el 50% de la NUM000 es propiedad de él y del otro 50% la nuda propiedad era de su mujer y el usufructo de su padre Cecilio.

- Por escritura pública de 31/8/2015 no aportada al procedimiento, él y su hija Remedios constituyeron hipoteca sobre la finca registral NUM000 antes mencionada a favor de Caja Rural en garantía de un préstamo de 22.000 euros.

La Magistrada en la instancia justifica las transacciones de la siguiente forma:

- La venta del solar y nave a Bellfruit en 2014, porque por la crisis de 2009 no podían hacer frente al pago de las deudas. El precio obtenido fue de 130.000 euros abonados en la forma antes expuesta. Dice la sentencia que de los documentos aportados por la defensa en escrito de 29/6/2017 se acredita que con el importe recibido se canceló la hipoteca de 41.588,52 euros y el embargo del INSS que ascendía a 51.202,71 euros (se ha justificado 92.791,23 euros). Con el resto abonaron 1500 a honorarios de Letrada en un procedimiento, 3000 euros por honorarios de la misma Letrada; 4062 euros por la Comisión debida a Cajamar por el descuento de cheques, otras cantidades por gastos del banco y 10.406 por gastos de carpintería. Considera que el remanente 17.574,03 fue percibido por mitad, correspondiendo 8.787,015 euros a cada cónyuge. (ha pagado a otros acreedores, y NO SE CONSIDERA ACTO DE DEFRAUDACION PATRIMONIAL)

- Convenio regulador y adjudicación a la esposa de lo que se ha indicado con anterioridad. Razona que, aunque la acusación dijo que la separación matrimonial fue ficticia y fraudulenta y se cometió estafa procesal ya que se suspendió el procedimiento de reclamación de indemnización derivada del accidente laboral tras acto de conciliación sin avenencia para intentar llegar a un acuerdo señalando nueva fecha de juicio para el 27 de marzo de 2015 y solo cuatro días antes, este convenio se firmó, a saber, el 23/3/2015 (se hizo la separación para perjudicar el cobro del crédito), no lo interpreta así. La sentencia indica que, aunque del informe del detective se pueden ver indicios de que en enero de 2017 ambos podían seguir viviendo juntos en la DIRECCION003 (cita los días en que se le ve entrar y salir y los días de luz encendida), los dos dijeron que vivían separados y que el acusado residía con su padre en el domicilio de este que dista 50 metros de la vivienda familiar. El acusado justificó su estancia allí diciendo que iba a ver a su hermano que vivía en el piso superior al que se accede por el portal.

Consta que la citación para declaración de investigado del Sr Eugenio fue infructuosa en domicilio de DIRECCION003 (que es donde residía la esposa tras la separación y había constituido el domicilio conyugal), si bien tras librar oficio a Guardia Civil para averiguar domicilio del mismo, este fue localizado en DIRECCION002, propiedad de su padre. Existen sospechas, pero no prueba suficiente de separación ficticia.

En el convenio regulador no se transmitió la totalidad de los bienes suyos a su esposa, sino solo el 50% de la nuda propiedad del local y 50% de la vivienda familiar (junto a 50% de la carga hipotecaria que era de unos 90.000 euros, valor cercano al de venta de esa vivienda)

No se considera exagerado que se le transmita eso como pensión compensatoria después de 30 años de matrimonio.

No es una disposición realizada para imposibilitar el cobro por el acusado.

Ya en 2013 pesaba la carga del embargo de la TGSS

- En relación con la constitución de la hipoteca sobre el local de DIRECCION002, Finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Archena, la misma se materializó por escritura pública de 31 de agosto de 2015. Se constituyó por el acusado y su hija Remedios. Razona la sentencia que no consta justificada la petición del préstamo, ni se ha demostrado en qué invirtió el importe del mismo que no se destinó a minorar la deuda, aunque a esa fecha ya se había dictado la sentencia de 8/4/2015. Este acto de disposición impidió al Sr Gaspar percibir una parte de la indemnización al no quedar otro patrimonio con el que hacer frente a la deuda del querellante.

Respecto de la absolución de la acusada, esposa del condenado, la sentencia de instancia considera que ella manifestó que sabía la deuda de la Seguridad Social, pero no la reclamación del trabajador hasta el 24/11/16 cuando se le tomó declaración de investigada. Ninguna prueba acredita lo contrario. No fue parte en el procedimiento ordinario 1093/2011, no consta que se le hiciera ninguna notificación ni que acudiera al acto de conciliación. No lo considera acreditado. Tampoco considera que haya participado en constituir la hipoteca de 22.000 euros.

Recurso del querellante acusación particular.

Antes de exponer los motivos de recurso esgrimidos por este recurrente se transcribe el artículo 790.2 último párrafo, con la finalidad de conocer su contenido y comprobar que el Letrado recurrente ha ido cogiendo cada motivo de recurso, razonando en cada uno de ellos lo que ha considerado conveniente, para lograr su pretensión de obtener la nulidad de la sentencia absolutoria de la acusada y el agravamiento de la sentencia condenatoria del acusado. Dice así: "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que justifique, la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

El objetivo último de la acusación particular con el recurso es que en esta alzada se declare que los tres actos dispositivos antes enumerados se han realizado en fraude de acreedores para perjudicar o dificultar el cobro de la indemnización por el denunciante y que la esposa pudiera ser partícipe de los mismos, no siendo lo procedente su absolución, lo que obligaría a declarar la nulidad del juicio.

Los motivos del extenso recurso quedan resumidos de la siguiente forma:

1. INSUFICIENCIA O FALTA DE RACIONALIDAD EN LA MOTIVACIÓN FÁCTICA. Plantea el recurso que ambos cónyuges urdieron un plan fraudulento para desaparecer, ocultar o impedir que el patrimonio común y el privativo del acusado sufriera merma.

Tras resumir los hechos de los que procede la deuda e iter procedimental explica:

a) En esta sentencia no se ha destacado lo suficiente que el bien era ganancial.

b) Aunque sobre los bienes pesaba un embargo a favor de la TGSS el mismo no era en 2013 de 51.000 euros sino de 20.000 (lo justifica, a su juicio, el documento que aportó estando ya la causa en esta alzada tras ser requerido por providencia para ello). Según interpreta el recurrente el documento indicado (documento que consistió en una respuesta de la Tesorería de la Seguridad Social al Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia en el procedimiento ordinario 1093/20211, que fue aquel en el que se reconoció la indemnización del trabajador), lo que refleja es que la cantidad total resultante de deuda por el recargo era de 47.324,47 euros, que en fecha 8 de octubre de 2013 se pagó parcialmente 17.957,98 y que restaban 29.366,29 euros por satisfacer, (documento fechado el 9/10/2013). Según el recurrente, la venta del solar y la nave se llevaron a cabo el 28/5/2014, pero, sin embargo, a su juicio la venta debió ser anterior porque el primer cheque para pago de la misma era de noviembre de 2013 por importe de 2000 euros (ya se había celebrado la conciliación el 18/10/2013, y se había suspendido el juicio por estar en vías de acuerdo y señalado de nuevo para el 27/3/2015). La manifestación de estar en vías de acuerdo fue un engaño, porque a esa fecha ya estaban vendiendo la nave o pensando venderla. Con posterioridad, la Letrada que defendía en ese procedimiento al acusado (allí demandado) y que había manifestado que estaba muy cerca el acuerdo, dejó de asumir dicha defensa técnica. A juicio del recurrente hay 29.366,29 euros desaparecidos, más intereses y otros conceptos, cantidad que no se ha destinado a satisfacer al denunciante las cantidades reconocidas en sentencia firme.

Afirma que se pueden extraer errores en la valoración de la prueba y falta de racionalidad en la motivación fáctica, volviendo a reiterar lo del embargo de la TGSS y las cantidades pendientes de pago.

Manifestó que de lo percibido de la venta de la nave, restaban sin justificar, según cuentas de la juzgadora, 37.208,77 recibidos en metálico, y no se ha acreditado de forma suficiente su destino.

- Respecto del convenio regulador se indicó que se firmó cuatro días antes del juicio para reconocerle la indemnización al denunciante. Asimismo, se expresa en el recurso que en el propio convenio constaba que cada cónyuge podía atender a sus necesidades por lo que no era preciso que se fijara cantidad alguna en concepto de pensión (compensatoria) CONCRETAMENTE EN APARTADO V. Compensación por desequilibrio. Se dice: "no se aplicará compensación. Ambos cónyuges manifiestan que pueden atender a sus propias necesidades con sus respectivos ingresos.... Punto VII del convenio: La liquidación que se propone es la Siguiente: A) ACTIVO: No hay; PASIVO: la comunidad de gananciales adquirió un préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar propiedad a título privativo del acusado; dicho préstamo, suscrito indistintamente por ambos cónyuges, a fecha 24/10/2014 tenía una cantidad pendiente de amortización de 99.626,70 euros. La finca privativa sobre la que se constituyó el préstamo hipotecario era el domicilio familiar. A juicio del recurrente no hay activo de la sociedad de gananciales, y, sin embargo, el acusado -que es el único titular privativo de los bienes en los porcentajes especificados- le atribuye a ella el 50% de todo este patrimonio privativo sin ninguna motivación: (se expresa en el recurso que él dijo en el juicio que lo hizo porque no tenía con qué pagarle a ella su pensión compensatoria, pero en el convenio se dice otra cosa. Ella declaró que eso fue una condición que le puso a su marido y entonces accedió a vender la nave. Según el recurrente esto no puede ser cierto porque la nave ya se había vendido por escritura pública de 28/5/2014 cuando el convenio fue firmado el 23/3/2015).

- Añade el recurso que respecto de la hipoteca constituida por el acusado y su hija Remedios por escritura pública de 31/8/2015, no se recoge en la sentencia como hecho probado que la acusada era avalista o garante de la hipoteca tal como la misma dijo en juicio: "yo no participé en la hipoteca, porque yo fue como garantía, por el 50% que tenía"

2º APARTAMIENTO MANIFIESTO DE LAS MAXIMAS DE LA EXPERIENCIA.

- .En cuanto a la existencia de la deuda.Pretende que la deuda del acusado derivada de la indemnización que debía de satisfacer por el accidente laboral sea considerada ganancial por el juez penal. ( art 1365.2º y 1369 Cc) . No se ha aplicado la máxima de la experiencia de presunción de ganancialidad,al tratarse de deuda contraída por el marido en el ejercicio profesional del mismo.

- Dice que la cantidad no es solo 90.977,01 euros como sostiene la sentencia, sino que hay que sumar intereses legales.

- En cuanto al requisito de la insolvencia.Dice que la insolvencia ha de predicarse también de la acusada. La máxima de la experiencia dice que a igualdad de condiciones las consecuencias han de ser las mismas.

- Es contrario a las máximas de la experiencia que ella no conociera la deuda de él porque el recurso de suplicación del recargo de prestaciones de la TGSS que dijo conocer es de fecha 11 de febrero de 2013 y la demanda del trabajador es del año 2011. Dijo no saberla porque "no estaban conviviendo"

- Requisito del acto de disposición patrimonial para distraer, ocultar o sustraer patrimonio.Reitera lo de la TGSS y lo que le queda tras vender la nave que es de 62.708,77 euros. Se habla de liquidación de sociedad de gananciales, pero no hay nada que liquidar porque no hay activo. Según recurrente es una maniobra para transmitirle a la esposa el 50% de su patrimonio privativo con aquiescencia de ella. La justificación de esa liquidación era despatrimonializar al Sr. Eugenio. Dice que en un principio no es deudora de nada y se queda con el 50% del patrimonio del esposo, sustrayendo esos bienes al pago de acreedores. También alude a la hipoteca de la vivienda habitual.

- Requisito del elemento subjetivo: ánimo de sustraer, obstaculizar o impedir el pago a los proveedores.

a) La constitución de la hipoteca de los 22.000 euros.

b) La venta de la nave y el solar a favor de Bellfruit. Con ello dicen que cancelan un embargo y presentan el documento del folio 204 vuelto, pero en realidad lo adeudado en 2013 era mucho menor.

c) La justificación del pago de determinadas facturas con parte del dinero de aquella venta: lo del folio 206 de la causa que es la factura de carpintería metálica de 5 de abril de 2015, no ratificada, que no acredita que esos conceptos se hayan entregado. No es una factura oficial sino un presupuesto o factura pro forma.

d) La separación matrimonial es una estafa procesal porque consiguieron el engaño del Juzgado de Molina de Segura para poner a salvo los bienes de la acción de los acreedores. (el detective en un periodo de 9 días del 11 al 20 de enero de 2017 vi salir al acusado del portal de su domicilio conyugal seis veces. La excusa de que iba a ver a su hermano se desmonta porque el detective ve la luz del DIRECCION005 el 20 de enero de 2017, la del baño, después otra y pasados unos minutos se apaga esta y el acusado llega al garaje y porta una nevera roja y sale de su interior conduciendo su vehículo. El hermano vivía en el DIRECCION006).

e) El propio testigo perjudicado declaró en plenario que supo por unos amigos que se había separado y firmado convenio regulador, pero era mentira porque el testigo los veía juntos por ahí después de la separación.

f) Error de la sentencia porque se dice que por el juzgado instructor se le intentó citar con resultado infructuoso en la DIRECCION003 de Archena, mientras tras acordar librar oficio a Guardia Civil de Archena, el mismo fue localizado en DIRECCION002, domicilio de su padre. Dice la sentencia que "existen sospechas respecto de la permanencia del Sr Eugenio en el domicilio familiar pero no hay prueba suficiente para alcanzar la plena convicción de que dicha separación no fue real sino ficticia". La afirmación primera no es cierta, porque, aunque el investigado fue localizado en el domicilio de su padre, quien firmó la citación fue este y no el investigado. Ese domicilio es el que designó para notificaciones en el juzgado de instrucción y declara como su domicilio, aunque el detective descubrió que no. También por lo expuesto en apartado d y e).

g) Los acusados han puesto de manifiesto la voluntad hostil al pago, reconociendo el acusado en juicio a través de diferentes preguntas que no había pagado cantidad alguna.

OMISION DE TODO RAZONAMIENTO SOBRE ALGUNA O ALGUNAS DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS QUE PUDIERA TENER RELEVANCIA.

- No se valora el documento de la TGSS presentado como prueba en el juicio con carácter previo por la acusación.

- No existe pronunciamiento sobre intereses moratorios

- No existe pronunciamiento sobre la garantía que la acusada ofreció en el préstamo hipotecario de 22.000 euros y que se deriva de las notas simples actualizadas que como documental presentó al inicio del juicio.

- No existe pronunciamiento sobre el documento proforma de la carpintería metálica.

TERCERO.-A ntes del análisis concreto de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación y relatados en la fundamentación jurídica anterior, es preciso poner de manifiesto cual debe ser el comportamiento del Tribunal Superior en el caso de que el recurso plantee el agravamiento de la sentencia condenatoria o la nulidad de la absolutoria como ocurren en el supuesto sometido a consideración.

Según la STC 167/2002, de 18 de septiembre, se consideró contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial -que conozca a través de recurso - condene a quien había sido absuelto en la instancia, o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados. Esta nueva fijación de hechos se basaría en la reconsideración de pruebas cuya adecuada apreciación exija su práctica en presencia del órgano judicial que las valora. En el caso contemplado en la sentencia, no se habría celebrado una vista pública donde se hubiesen desarrollado tales pruebas con todas las garantías (siempre que se trate de pruebas personales como las declaraciones de testigos). Esta doctrina fue ratificada por múltiples pronunciamientos posteriores (por citar algunos: SSTC 126/2012, de 18 de junio ; 22/2013, de 31 de enero , o 43/2013, de 25 de febrero).

Sin embargo, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, podían tenerse en cuenta las pruebas cuya valoración no precise de inmediación, como la prueba documental ( SSTC 46/2011, de 11 de abril y 120/2009, de 18 de mayo ) o las inferencias realizadas por el tribunal de primera instancia con base en la prueba practicada ( SSTC 46/2011, de 11 de abril y 64/2008, de 26 de mayo ).

Sin embargo, estas matizaciones flexibilizadoras se han ido desechando.En la prueba de indicios se consideró que, si se rectificaba la inferencia realizada en primera instancia cuando los hechos de base provenían de la valoración de pruebas personales, se vulneraba la inmediación ( SSTC 36/2008, de 25 de febrero y 24/2009, de 26 de enero).

En la misma línea, se consideró que la valoración de prueba documental que exija su confrontación con los testimonios prestados en primera instancia para una valoración conjunta a fin de llegar a una conclusión condenatoria también estaría vedada al tribunal de apelación( SSTC 64/2008, de 26 de mayo ; 46/2011, de 11 de abril y 43/2013, de 25 de febrero ).

Esta tendencia a limitar las posibilidades de recurrir sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba alcanzó su punto álgido con el ANTEPROYECTO LECrim/2011, que en su artículo 625 dispuso lo que sigue:

"1. El Ministerio Fiscal y las acusaciones sólo podrán interponer recurso de apelación por motivos de infracción de ley.

2. En ningún caso, los acusadores podrán solicitar la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia dictada en primera instancia".

La reforma operada por la Ley 41/2015 no adopta esta solución radical, sino que opta por un modelo intermedio que combina la incorporación de la doctrina del Tribunal Constitucional -limitativa de las posibilidades de la acusación- con la habilitación de vías que permitan un mínimo control en segunda instancia de las sentencias absolutorias.Conforme al párrafo tercero del art. 790.2 LECrim :

"Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Así, la citada reforma de 2015 abre la posibilidad -con limitaciones- de atacar estas sentencias. Se opta por un sistema en el que pueden recurrirse sentencias absolutoriasque hubieran incurrido en graves erroresen la valoración de la prueba, a fin de obtener la nulidad de la sentencia de instancia para que se dicte una nueva en primera instancia (por el mismo o por otro tribunal, y con nueva celebración de juicio o sin ella, dependiendo de las circunstancias).

En este sentido, se ha expuesto que "en los supuestos en los que recurra alguna parte acusadora impugnando la sentencia de primera instancia con base en el "error en la apreciación de la prueba" el tribunal ad quem ya no podrá actuar realmente como un auténtico tribunal de segunda instancia, sustituyendo la valoración de la prueba del juzgador de primera instancia por la propia valoración de la prueba del tribunal de apelación ; sino que se limitará a actuar como un simple tribunal de anulación... el tribunal de apelación tiene el poder de anular la valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial de primera instancia, pero no está habilitado para sustituir la valoración de primera instancia por la suya, lo que restringe de manera importante la potestad del tribunal de segunda instancia. Es por eso que antes hemos dicho que el tribunal de apelación en estos casos viene a ser un mero tribunal de anulación que realiza un "juicio rescindible" con reenvío como sucede con el recurso de revisión penal ( art. 958 LECrim .)" r .

En la misma línea, se ha considerado que "el tribunal de apelación puede anular la sentencia de primera instancia alejada de las máximas de experiencia o deficientemente motivada, pero no puede revocarla por apreciar una errónea valoración de la prueba y dictar la sentencia de fondo que considere ajustada a derecho. Es decir, el tribunal de apelación puede anular la valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial de primera instancia, pero no puede sustituirla por la valoración de la prueba del tribunal de apelación, lo que restringe notablemente la potestad del tribunal de segunda instancia, que ni puede en estos casos revisar en plenitud el enjuiciamiento fáctico del órgano judicial de primera instancia, ni puede sustituir la valoración de la prueba del juzgador de primera instancia por la propia valoración de la prueba del tribunal de apelación ".

Coherentemente, conforme al art. 792.2 LECrim: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2".

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

La reforma que llevó a cabo la Ley 41/2015 asume hábilmente la doctrina del Tribunal Constitucional (según la cual, el tribunal ad quem no puede condenar al absuelto sin respetar el principio de inmediación) y permite revisar los defectos más graves mediante la declaración de la nulidad y la devolución de las actuaciones al órgano a quo para que corrija errores.

El Tribunal Supremo ya se había adentrado por esta senda procesal, de modo que en la reforma de 2015, su doctrina obtuvo rango legal. Así, según las SSTS 178/2011, de 23 de febrero y 631/2014, de 29 de septiembre :

"El derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el ministerio fiscal cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3 , todos ellos C.E. , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. [...] la consecuencia de su estimación no es ni el imponer al tribunal de la instancia una convicción que no obtuvo, ni sustituir la suya por otra fundada en pruebas que el tribunal de casación no presenció, sino que es la apreciación de la falta de tutela judicial efectiva en la medida en que la irracionalidad valorativa en la sentencia es incompatible con los cánones de una motivación verdaderamente expresiva de una decisión no arbitraria. [...] cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios".

Ahora bien, "la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés"(entre otras, SSTS 350/2015, de 21 de abril y 397/2015, de 29 de mayo).(el subrayado es propio). Solo alcanza-añaden las resoluciones referidas- a "supuestos absolutamente excepcionales" y no afecta a cuestiones que se mueven en el ámbito de la "discrepancia valorativa"( STS 923/2013, de 5 de diciembre ). Estos casos de "error patente"en la determinación y selección del material de hecho, o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión, determinarán la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando "se trate de un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales,y que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable" (por todas, SSTC 78/2002, de 8 de abril y 141/2006, de 8 de mayo ).

No existe lo que se ha llamado una presunción de inocencia invertida.En la STS 733/2015, de 25 de noviembre , se recuerda que el Tribunal Constitucional afirmó que, "al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales [...], tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas [...]".

Como expresa Colmenero (2016), "no existe, pues, un derecho de la acusación a que las pruebas se valoren de manera que su resultado conduzca a una condena, aun cuando pueda sostenerse que esa sería una valoración razonable [...]. Esto no quiere decir que no sea posible la anulación de sentencias absolutorias por una defectuosa valoración de las pruebas. Pero solamente si se ha omitido la valoración de pruebas de cargo de evidente relevancia o cuando se ha incurrido en arbitrariedad o error patente [...]. No puede alegarse, con fortuna, la vulneración del principio constitucional de inocencia a favor del acusador, entendiendo que si la falta de prueba ha de conducir a la absolución, la existencia de una actividad probatoria de cargo, practicada legalmente ha de llevar a la condena".

Por su parte, el Tribunal Supremo ha expresado que no es posible aplicar "para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable" (así, SSTS 350/2015, de 21 de abril y 397/2015, de 29 de mayo ).

Los requisitos de motivación son diferentes según la sentencia sea condenatoria o absolutoria. De acuerdo con la STS 1547/2005, de 7 de diciembre , en el segundo de los supuestos:

"[...] la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución ), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria [...]. Se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia"[...].

Hay que tener en cuenta que la absolución se justifica cuando exista una duda razonable, y no cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado [...].

En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia de algún dato o elemento, explícito o implícito pero siempre accesible, que permita una explicación comprensiblede la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad".

En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por las que se entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. El Tribunal Supremo "ha acogido la distinción [...] entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello, "la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios" ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero y 631/2014, de 29 de septiembre).

La clave en cuanto a la operatividadde las posibilidades impugnatorias de las acusaciones estará en la exégesis-más o menos amplia- que se haga sobre qué debe entenderse por "insuficiencia o falta de racionalidad", "apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia" y "omisión de todo razonamiento".No se puede realizar una interpretación extensiva contra el reo

Por su parte, la STSJ de Castilla-La Mancha 7/2019, de 1 de abril fija una definición de estos tres submotivos:

"1) La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica;transgresora de la tutela judicial efectiva. No es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.En lo que aquí nos interesa, nos corresponde examinar si el argumentode la absolución es patentemente arbitrario;si estamos ante un caso de "error patente"en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinante de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2) El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia,que trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos, lo que exige que éstos hablen por sí solos, siguiendo el principio res ipsa loquitur . Una "máxima" es una regla, principio o proposición generalmente admitida por todos los que profesan una facultad o ciencia; "experiencia", es una enseñanza que se adquiere con el uso, la práctica o solo con el vivir.

3) La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. El motivo pone el acento en la palabra "todo"; e incluye también la posibilidad de alegar error en la valoración de la prueba cuando se haya declarado improcedentemente la nulidad de una prueba practicada".

En relación con el "apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia", la STSJ del País Vasco 2/2019, de 28 de diciembre , ponente Iriarte Ángel, exige que:

"Desde la perspectiva de la articulación del recurso , quien pretende la anulación de la sentencia por apartarse de las máximas de experiencia deberá identificar de manera suficiente e individualizada de cuál de ellas se aparta la sentencia, justificar en qué consiste el apartamiento y proponer a la Sala la manera adecuada en que debería haber sido tenida en cuenta por el juzgador".

Igualmente, la STSJ del País Vasco 2/2019, de 28 de diciembre trata de definir los tres submotivos y declara lo siguiente:

1) En relación con la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica:

"Sólo cabrá acoger este motivo cuando la sentencia impugnada (i) carezca de toda motivación en relación con la valoración de la prueba, o (ii) la motivación existente se aleje de las reglas de la racionalidad.A la falta de motivación se asimila la motivación formal o aparente, ya que "...equivale a un verdadero vacío de motivación" ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005 [...]).

Por tanto, no cabe impugnar la prueba proponiendo hipótesis alternativas,sino que debe alegarse de manera justificada una valoración insuficiente o irracional por parte del Tribunal a quo [...] la mera existencia de hipótesis alternativas no invalida la que la Audiencia Provincial considera probada para sostener una condena, siempre que ésta se encuentre adecuadamente amparada en la prueba practicada en juicio, en mucha menor medida puede ser motivo que justifique por sí mismo la irracionalidad del sustento probatorio de una sentencia absolutoria. Es necesario expresar en el recurso en qué consiste la irracionalidad valorativa o los motivos que llevan a la parte recurrente a considerar insuficiente la valoración efectuada por el Tribunal a quo , no bastando la mera alegación de alternativas a lo realizado en instancia".

2) En relación con las máximas de experiencia:

"[...] han sido definidas por el Tribunal Supremo [...] como "juicios hipotéticos de contenido general, independientes del caso concreto a decidir en el proceso", adquiridos mediante la experiencia y autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren; se trata de "una inducción, una conclusión obtenida de los casos particulares y de percepciones singulares" que es tenida en cuenta por el juzgador, bien porque lo establece la Ley -referencias a la buena fe, diligencia de un buen padre de familia, temeridad, moral u orden público, sana crítica...- bien porque debe aplicarlas para completar su juicio -usos sociales o del comercio...-. Cabrá impugnar la sentencia absolutoria cuando se aparte de estas máximas, pero siempre que nos encontremos ante apartamientos "palmarios" (Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018), sin que quepa amparar en esta vía una mera discrepancia en el sentido que deba darse a una u otra prueba".

3) En relación con la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada:

"[...] engloba dos eventuales vicios de la sentencia en relación con la prueba: el primero que no conste en la sentencia razonamiento, sea para aceptarla, sea para descartarla, sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, y el segundo, que no se tenga en cuenta la prueba por haber sido improcedentemente declarada nula; en ambos casos la parte que impugne la sentencia debe individualizar la prueba que no ha sido objeto de valoración por el juzgador o que improcedentemente declarada nula, no siendo aceptables manifestaciones genéricas en relación con la concurrencia de uno u otro de los vicios.

Adicionalmente la Ley exige que la prueba no tenida en cuenta o declarada nula debe ser relevante,lo que no es sino positivización de la doctrina anterior de los Tribunales: encontrándonos como nos encontramos en la segunda instancia, a los requisitos generales de pertinencia y utilidad - 659 LECr y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - debemos añadir el de relevancia [...], siendo a estos efectos prueba relevante conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2012, de 2 de julio [...] la que "...hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor",de forma que "que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución"; influencia en la resolución del asunto que debe medirse por confrontación a la sentencia impugnada y debe ser expresamente puesta de manifiesto".

Por su parte, la Circular 1/2018 establece las siguientes pautas:

1. "A la vista de la nueva redacción del art. 790.2 LECrim , es imprescindible que, en los escritos de interposición de un recurso de apelación por error en la valoración de prueba, cuando se pretenda la anulación de la sentencia absolutoria o la agravación de la condena, se mencione y justifique uno de los tres referidos supuestos, sin que sea bastante una mención genérica. Podrán, no obstante, alegarse varios de ellos, pero en todo caso deberá motivarse suficientemente su invocación".

2. "El canon de razonabilidad en la valoración de la prueba tiene un margen de amplitud difícil de precisar, por lo que, dado el carácter excepcional que se atribuye a la nulidad, parece necesario dejar claro que no comprende la simple discrepancia valorativa".

3. "[...] cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad".

4. "En cuanto a la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba, debe ponerse el acento en la palabra "todo", de suerte que no es motivo suficiente el hecho de que se valore la prueba en un sentido distinto del que considera adecuado el Fiscal, sino que haya una verdadera ausencia de motivación, siempre, lógicamente, que de haberla tenido en cuenta, se llegara a la conclusión propugnada por el recurrente".

5. "El motivo incluye también la posibilidad de alegar error en la valoración de la prueba cuando se haya declarado improcedentemente la nulidad de una prueba practicada. Es posible que la nulidad haya generado indefensión, por lo que podría pensarse en la alegación del motivo de quebrantamiento de las normas y garantías procesales, pero el hecho de que el Legislador mencione expresamente este supuesto dentro del motivo de error en la valoración de la prueba aconseja que, al menos, los Sres. Fiscales aleguen ambos motivos conjunta o alternativamente en sus recursos de apelación ".

En consecuencia, los motivos por los que se permite a la acusación impugnar la valoración de la prueba -a salvo, quizás, del "apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia"- son, en el fondo, reconducibles al error in iudicando y a la infracción de precepto constitucional, pues se trata de motivos que denuncian déficits en la motivación ("insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica", "omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada").

El Tribunal Constitucional admitió la "posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones, sólo en aquellos casos en que se haya producido la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ya que, en tal caso, propiamente no se puede hablar de proceso ni permitir que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable" ( SSTC 4/2004, de 14 de enero , y 23/2008, de 11 de febrero ).

CUARTO.-La Sala Anticipa que el recurso de la acusación particular ha de ser desestimado.

No se aprecia en la sentencia insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica. Las razones que fundan este motivo por parte del recurrente no van referidas a la falta de racionalidad en la fundamentación, sino a una interpretación divergente de lo acontecido en las presentes actuaciones.

Respecto de la venta de la nave comercial, y concretamente sobre el no destacar de forma suficiente su carácter ganancial hay que indicar que no es correcto, ya que en los hechos probados de la sentencia se incluye su carácter ganancial, por lo que ninguna omisión existe.

En relación con la aplicación del dinero obtenido con la venta de la nave se ha insistido mucho en el recurso en que no es cierto que se pagara la cantidad por la que se anotó el embargo de las fincas sino una cantidad menor a la vista de la documental que aportó con carácter previo en el juicio.

En relación con la deuda con la Tesorería de la Seguridad Social y el supuesto pago a cuenta por el acusado, lo que viene alegado tanto en este motivo como en el de apartamiento de máximas de la experiencia y en el de falta de valoración probatoria, hay que indicar que la conclusión a la que llega la juzgadora de que se abonó a aquella entidad la cantidad de 51.202,71 euros con el precio de la venta de la nave pudiera resultar acertada.

Si se observa la anotación de embargo a favor de la TGSS,la misma lo es por un total de 40.945,55 euros de principal, mas 2.068,05 euros por intereses y costas con un recargo de apremio de 8.189,11 euros (total 51.202,71 euros) según resulta del procedimiento 30.03.11.00.085.148/0 y aparece anotada en las distintas registrales: NUM004, NUM005. NUM007 y NUM008. Las anotaciones de embargo se efectuaron sobre la parte de la propiedad que correspondía al deudor.

El documento que pretende hacer valer la parte recurrentey que fue aportado con carácter previo en juicio, fue un oficio que la TGSS remitió al Juzgado de los Social nº 6 de Murcia en el Procedimiento ordinario 1093/2011 se desconoce con qué fines. En dicho documento se hace constar que: "en relación con su escrito por el que solicitan se informe del capital coste del recargo sobre las prestaciones reconocidas a Don Gaspar como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 13 de octubre de 2005, le informamos que dichas cantidades son las siguientes:

- Capital coste Recargo del 30% Pension de Incap P. Total: 34.155,66 euros

- Intereses de capitalización desde el 18 de septiembre de 2006 hasta el 18 de mayo de 2010: 5281,23 euros.

- Recargo del 20%: 7.887.38 euros

- Ello hace un total de 47.324,27 euros.

Se añade: "ingresado a fecha 8-10-13 pago parcial: 17.957,98 euros, quedando pendiente para su liquidación la cantidad de 29.366,29 euros". Este documento tiene fecha de salida el 9-10-13.

El recurrente pretende con el mismo demostrar que cuando se vendió la nave a Bellfruit en mayo de 2014 no se adeudaban 51.202,71 euros como dice la sentencia, sino 29.336,29 euros, por lo que faltarían algo más de 30.000 euros sobre cuya aplicación o destino no habría dado explicación el acusado, cantidades que bien pudieron haberse entregado al recurrente a cuenta de la indemnización reconocida a su favor en sentencia firme.

Dicha interpretación no es correcta. El documento citado no indica que el acusado abonara o ingresara el 8 de octubre de 2013 la cantidad de 17.957,98. Lo que indica es lo entregado a la fecha de confección del oficio y lo que se había pagado,pero NO QUE SE HUBIERA SATISFECHO EL 8 de octubre de 2013, desconociéndose cuando se hizo el pago y si ya estaba hecho cuando se anotó el embargo por la TGSS, ya que se trata de una deuda que se había ya cuantificado y liquidado cuando se alcanzó la estabilidad lesional en mayo de 2010. Si relacionamos esta interpretación con las cuantías que aparecen en el oficio y con las que constan en la anotación de embargo, se observa que no son coincidentes, habiéndose despachado embargo por mayor cantidad de principal, intereses y recargo, que la derivada del recargo de prestaciones por IPT.

De ello se deduce que la deuda del acusado con la TGSS estaba integrada por el recargo de prestaciones por IPT y por otros conceptos hasta alcanzar la cifra por la que se despachó ejecución, desconociendo esos otros conceptos (falta de pago de cuota de autónomos, recargo de prestaciones por IT...) y, se reitera, desconociendo si cuando se anotó embargo ya estaba satisfecha la cantidad que la parte recurrente pretende acreditar como abonada el 8 de octubre de 2013. La prueba de este hecho a ella le correspondía ya que siendo el trabajador afectado parte en el expediente y en el posterior procedimiento judicial, podría haber solicitado la documentación precisa para acreditar todos estos extremos.

También conocemos de la documental aportada por la defensa que con fecha 5 de junio de 2014 (pocos días después de la venta de la nave) se dictó diligencia de levantamiento de embargo de la relación que se adjunta y que garantizaba la deuda de 51.202,71 euros, incluyendo principal, recargo, intereses y costas del procedimiento. La conclusión alcanzada por la juzgadora de que se abonó con parte del dinero obtenido de la venta de la nave la cantidad que figuraba anotada en el Registro de la Propiedad por la que se despachó embargo de determinadas fincas del acusado no es irracional ni equivocada.

También relacionado con los pagos que se efectuaron con el dinero obtenido de la venta: 130.000 euros, el recurrente considera que no se puede dar por justificado el pago de 10.406 euros por gastos de carpintería,ya que el mismo estaría basado en una factura proforma que nada acredita y que no fue ratificada por su emisor en el plenario.

Visionada la grabación del acto del juicio no consta que se efectuara impugnación alguna respecto a la documental que ya obraba en autos en el momento del inicio de la sesión, ya que fue aportada por el entonces investigado cuando declaró como tal en la causa el día 28 de junio de 2017, y concretamente la factura pro forma respecto de la que ahora se duda de su autenticidad. Tampoco consta impugnación expresa de dicha documental en el escrito de conclusiones provisionales formulado por el recurrente, razón por la cual no puede cuestionarse ahora que ese gasto fuera ficticio. Aun cuando el documento por su naturaleza no tiene valor contable, sin embargo, sí desglosa los conceptos que incluye y el precio en razón del número de unidades de cada producto, no siendo una cantidad global no detallada o unitaria.

Es doctrina consolidada del TS que cuando el deudor para la deuda de uno o varios acreedores con preferencia o prioridad a otros con el dinero obtenido de la venta de un bien que integraba su patrimonio, la conducta no puede tipificarse de alzamiento de bienes y es impune. STS 723/2012 de 2 de octubre de 2012, Rec 273/2012, STS 984/2009 de 8 de octubre, Rec 73/2009; . En similares términos se pronuncia la STS 606/2019 de 10 de diciembre de 2019, Rec 1816/2018 según la cual, la conducta de atender con determinados activos a deudas reales, favoreciendo así a unos acreedores frete a otros, queda fuera del ámbito de punición del alzamiento de bienes; o la STS 635/2021 de 14 de julio de 2021, Rec 3989/2019 según la cual no constituye delito de insolvencia punible la conducta de selección prioritaria para el pago de las deudas contraídas,haciendo que unos acreedores cobren con preferencia a otros, y por ello, en principio, esta conducta resultaría atípica, ya que el alzamientode bienes supone la accióndel deudor común que tiene como finalidad frustrar el pago de todas sus deudas,de las que debe responder universalmente con su patrimonio.

Respecto de la separación matrimonial, firma de convenio regulador y disolución de la sociedad de gananciales.

El razonamiento de la juzgadora no goza de irracionalidad en este punto, siendo una interpretación -contraria a la del recurrente- del material probatorio obrante en las actuaciones.

Es cierto que el procedimiento ordinario 1093/2011 iniciado en el juzgado de lo social se había suspendido en el mes de octubre de 2013 y se señaló nueva fecha de juicio para el día 27 de marzo de 2005. El convenio regulador se firmó el 23 de marzo de 2015, si bien la sentencia que lo aprobó es de fecha 8 de abril de 2015. El hecho de que el mismo se firmara cuatro días antes del inicio del juicio no es indicativo, per se, de fraude o estafa procesal alguna. Se pretende acreditar con prueba personal que la separación era ficticia y que los acusados seguían viviendo juntos y para ello se utiliza el informe del detective (folios 175 y siguientes de la causa) realizado en el mes de enero de 2017, esto es, casi dos años después de la separación judicial de mutuo acuerdo. La prueba ha sido valorada como tal prueba personal por la juzgadora de instancia, relatando en que consistían los seguimientos que fundamentalmente reflejaban a la hora que entraba y salía el acusado del portal del que había sido el hogar familiar y cuyo uso tras la separación se había adjudicado a la esposa. Y concretamente se hacían menciones en relación a las luces accionadas a hora temprana de la mañana en el DIRECCION005 (que era el ocupado por la acusada y sus hijas) y a la salida posterior por el portal del acusado. El mismo siempre sostuvo que vivía con el padre y que en ese portal podía entrar porque vivía en el DIRECCION006 su hermano. El mero dato de verlo salir y entrar, o de ver unas luces encendidas en la vivienda objeto de vigilancia a determinadas horas no pueden servir para concluir de forma contundente que el mismo residía con su mujer en la vivienda. A las declaraciones del detective se unen las declaraciones de quien el recurrente califica como "testigo directo", que no es otro que el propio denunciante, quien afirmó que le habían dicho que la separación era mentira y que él los veía a veces juntos por la calle. Dichas afirmaciones han de ser tomadas con cautela a la vista de los intereses que en el pleito tiene el propio denunciante al que no se le considera, por la posición que ocupa, ni objetivo ni imparcial.

A la juez de instancia le surgen dudas sobre la posibilidad de reanudación de la convivencia, pero no obtiene prueba plena para destruir la presunción de inocencia respecto de ese delito de estafa procesal, por el que termina de absolver, criterio que esta Sala comparte.

El otro punto discutido en relación con la separación es el relativo a la liquidación del régimen económico matrimonial. Efectivamente todos los bienes que después se reparten eran privativos del acusado, adquiridos por herencia sin que la esposa hubiera aportado alguno y sin que existiera bien de titularidad común, ya que el único que existía se había enajenado con anterioridad.

Pero sí pesaba sobre alguno de esos bienes determinadas cargas gananciales, concretamente una hipoteca de la que restaba por satisfacer a fecha 24 de octubre de 2014 la cantidad de 99.626, 70 euros. Dicha carga hipotecaria concertada con la entidad CAJAMAR por escritura pública de 24 de agosto de 2009, constituía una deuda ganancial al haber sido contraída durante la vigencia de la sociedad de gananciales por lo que se optó por que cada cónyuge asumiera al 50% el pago del préstamo hipotecario. No obstante, el esposo en dicha liquidación, no le transmitió la totalidad de sus bienes, sino la mitad indivisa de lo que era de su propiedad a su hasta entonces consorte, conservando aquél el otro 50%.

La sentencia considera que no es desmedido adjudicarle el 50% de sus bienes cuando asume la mitad de una deuda importante, y que podría explicarse como compensación por los treinta años de matrimonio. El convenio no fija cantidad alguna en concepto de "pensión compensatoria", esto es, de cantidad monetaria periódica o en prestación única, a satisfacer a la esposa en compensación del tiempo de matrimonio, pero la atribución del 50% de la propiedad de lo que le correspondía, en un supuesto como el presente, no es irracional que se explique como compensación del tiempo de matrimonio (la propia acusada declaró en instrucción que esa transferencia de titularidad se realizó porque ella se quedaba en pésima situación económica y teniendo que asumir la mitad del pago de una hipoteca) , máxime cuando no supone una despatrimonialización total del acusado.

Respecto al argumento utilizado por la juzgadora a quo de que consta la citación para la declaración de investigado del acusado en el domicilio del padre, no le falta razón al recurrente de que la misma fue recogida en el domicilio de su padre, por el propio padre, siéndole entregada cédula de citación, y no por el investigado directamente, pero ello no prueba nada. Lo cierto es que en lo que constituía el domicilio familiar en DIRECCION003, y que se había atribuido a la mujer, no pudo practicarse la inicial citación para declarar en calidad de investigado, siendo devuelta la carta con la mención: "dirección incorrecta". El padre se hizo cargo de la citación del hijo en el domicilio de aquél.

No se considera máxima de la experiencia que una deuda procedente de un accidente de trabajo ocurrida en la empresa del acusado tenga carácter ganancial, tratándose de algo técnico y merecedor de estudio que en nada influye en el presente procedimiento. La omisión de pronunciamiento al respecto es correcta.

Respecto a la solicitud de nulidad de la sentencia absolutoria de la acusada al existir indicios de criminalidad contrala acusada.

La acusación particular también formula ese pedimento por entender que ella era partícipe del fraude, presumiendo que tenía conocimiento de la existencia del procedimiento de reclamación de responsabilidad civil derivado del accidente de trabajo, de la sentencia dictada y de lo que adeudaba su marido. A su juicio existe una actitud connivente de la acusada, que con el mismo propósito de no abonar cantidad alguna al denunciante, habría optado por vender la nave industrial que era ganancial, habría simulado una separación con el acusado que sería ficticia y un reparto en la disolución de la sociedad de gananciales que le hacía titular de un patrimonio que había correspondido al que fue su marido y del que se desprendía dificultando el cobro, y habría participado en la constitución de la hipoteca sobre la registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Archena para conseguir un crédito de 22.000 euros, en su condición de garante, tal como declaró en el plenario. Se dice también en el recurso que es una máxima de la experiencia, en cuanto al requisito de la insolvencia, a igualdad de condiciones, las consecuencias han de ser las mismas.

Tampoco la Sala considera que se haya acreditado que la acusada conociera todos los extremos que se pretenden y que fuere connivente en un fraude. No se puede presumir contra reo, sin soporte probatorio suficiente, que la acusada conociera la existencia de la deuda y que actuara para evitar el cobro de la misma por el acreedor. Tal como se razona en la instancia, ella manifestó que conocía que la Seguridad Social le reclamaba un dinero a su marido, pero no conocía la existencia de la deuda que se derivó del procedimiento social a favor del denunciante hasta que se le tomó declaración en calidad de investigada. Dice la sentencia que ninguna de las pruebas practicadas prueba lo contrario, ya que la acusada no fue parte en el procedimiento ordinario 1093/2011, no consta que se le hiciera notificación alguna en el marco de ese proceso, ni consta que acudiera al acto de conciliación u otras actuaciones. El acusado también manifestó que no le había dicho nada a su mujer de la existencia de ese proceso y de la reclamación.

La juzgadora de instancia dijo no haber adquirido un absoluto convencimiento de la culpabilidad que permitiera destruir la presunción de inocencia. También la exculpó del único hecho por el que condena, que fue la constitución de una hipoteca sobre una finca registral para obtener un préstamo de 22.000 euros, porque no existe constancia de que participara en dicha operación.

Respecto a la separación conyugal y a disolución de sociedad de gananciales ya se ha expuesto que se asumía el razonamiento de la juzgadora de instancia y las razones que se han expresado, por lo que no considerando probado que la separación fuera ficticia, ninguna responsabilidad puede atribuírsele sobre dicho acto.

En relación con la venta de la nave, único bien ganancial, resultó creíble la versión de la necesidad de la venta ante las deudas que atenazaban a la empresa en una época de fuerte crisis económica. El dinero consta recibido, el precio resultó ser el normal del mercado, y también se acreditó la aplicación del dinero obtenido en la cancelación de deudas, eligiendo el deudor qué deudas cancelaba y cuales continuaban subsistentes, lo que excluye la aplicación del tipo de insolvencia punible. Todos los pagos a diferentes acreedores se efectuaron muy poco después de recibido el dinero.

No resulta tampoco de aplicación el principio de ignorancia deliberada que permite condenar por su ilícito actuar a quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, en cuyo caso no puede alegar ignorancia alguna. Como Razona la sentencia 507/2020 de 14 de octubre de 2020, Rec 10575/2018 (caso Gurtel) en relación a la ignorancia deliberada, su contenido ha sido matizado en SSTS 346/2009, de 2 de abril; 68/2011, de 15 de febrero; 98/2012, de 3 de diciembre; 415/2016, de 17 de mayo, en las que se recordó que en el derecho vigente ya no rige la presunción del dolo que existió con anterioridad a la modificación del Código penal de 1983 que instauró en el derecho penal el principio de culpabilidad. "En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la "ignorancia deliberada", como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).

Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7-2006 - pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio "in dubio pro reo" realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto "principio" de la ignorancia deliberada".

Sobre la ausencia de pronunciamiento en la sentencia en relación a algunas pruebas practicadas de relevancia.

Se indica que no se ha valorado el documento de la TGSS presentado como prueba en el juicio. Al respecto indicar que implícitamente se ha descartado su contenido al considerar acreditado que satisfizo con el importe de la venta de la nave la deuda que dio lugar al embargo anotado sobre diferentes fincas de su propiedad, lo que ha sido específicamente tratado en esta sentencia para descartar el error de la juzgadora de instancia.

Refiere el motivo la falta de pronunciamiento sobre los intereses moratorios. Ninguna prueba se ha practicado en la instancia, de relevancia en la causa, que haya afectado a su contenido. El pronunciamiento sobre responsabilidad civil que contiene la sentencia obliga a indemnizar a Gaspar por el perjuicio causado como consecuencia de la constitución de la hipoteca de 22.000 euros suscrita el 31 de agosto de 2015 sobre la finca NUM000 del Registro de la propiedad de Archena que se determine en ejecución de sentencia. Ni se incluyen ni se excluyen ningún tipo de intereses. Sería en su caso en ejecución de sentencia donde los mismos deberían ser acreditados, sin que la sentencia contenga omision alguna al respecto.

Si dicha alegación va relacionada con el cálculo del perjuicio sufrido por la acusación particular, en relación con la liquidación de intereses que como documental presentó con carácter previo al juicio, tampoco puede prosperar porque la responsabilidad civil derivada del delito de insolvencia punible viene relacionada con la anulación de los actos dispositivos en los que se hubiera concretado el fraude, y solo si ello es imposible por resultar afectados terceros de buena fe, entonces se fija indemnización. El cálculo de intereses pretendido vendrá relacionado con la cantidad reconocida en sentencia en procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social 6 de Murcia, desde el 29 de octubre de 2015 en que adquirió firmeza hasta el día de la celebración del juicio. Sin embargo, ello es algo que no puede ser reclamado en este procedimiento, ya que los intereses deberán liquidarse y exigirse en la ejecución de titulo judicial derivada del procedimiento social en el que se reconoció la cantidad a indemnizar, sin que sea el presente procedimiento el adecuada para fijar su importe.

Se alude a que no existe pronunciamiento sobre la garantía que la acusada ofreció en el préstamo hipotecario de 22.000 euros y que deriva de las notas simples actualizadas que como documental presentó en juicio. Las notas actualizadas incorporadas al procedimiento van referidas a la registral NUM008 y NUM007. No existe ninguna prueba documental rigurosa sobre la constitución de dicho préstamo hipotecario, no habiéndose recabado escritura pública de constitución de hipoteca, ni durante la instrucción ni como anticipada para el juicio. Tampoco consta la nota actualizada de la registral sobre la que supuestamente se constituyó, a saber, NUM000. La única referencia a la misma viene constituida por la fotocopia de nota simple informativa unida a la querella, obrante al folio 66 vuelto, en la que consta que se había recibido por el Registrador por vía telemática copia electrónica exacta de la escritura pública otorgada el 31 de agosto de 2015 por el Notario de Archena Don Francisco Sobrao Domínguez, por la que Eugenio y Remedios, constituyeron hipoteca a favor de Cajas Rurales Reunidas SCC en garantía de un préstamo de 22.000 euros de principal además de sus intereses y demás devengos sobre la finca NUM000 del término municipal de Archena propiedad de Eugenio, Don Benigno y Doña Justa, desconociéndose todo lo relativo a la misma respecto a quienes son hipotecantes, quienes son deudores, y en calidad de qué comparecen. Difícilmente en esta situación se puede solicitar que se incluya como garante de la hipoteca a la acusada, con independencia de sus manifestaciones en el plenario, tratándose de una persona lega en derecho que puede utilizar términos que no se corresponden con la realidad de la operación realizada y del concepto en que la misma interviene.

Se indica también que se ha omitido pronunciamiento sobre la factura pro forma presentada por la defensa para acreditar el pago de la cantidad en ella consignada a un tercero. No le asiste la razón al recurrente ya que la juzgadora sí la ha mencionado para darla por probada.

Todo ello obliga a la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la acusación particular en todos sus pedimentos.

QUINTO.- Recurso interpuesto por la defensa del acusado condenado.

El acusado funda su recurso en el error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora ya que el préstamo hipotecario a que se refiere la sentencia, único hecho por el que fue condenado, responde a la necesidad de pagar a proveedores a los que hacía tiempo que les debía. Su hija, que era la deudora, se acababa de casar y además abonó 800.000 pesetas de despido al querellante, debiendo además de asumir los gastos corrientes. La acusada dijo que se sacó el préstamo para pagar al herrero y que muchos pagarés venían devueltos. Destinó el dinero a abonar deudas de un negocio que ya no existía.

El recurso ha de ser estimado por dos razones:

- La primera porque del relato de hechos probados no se deduce que dicho acto se realizara con la intención de perjudicar al denunciante, faltando toda descripción del elemento subjetivo respecto de dicha operación. Las acusaciones, en sus calificaciones provisionales elevadas a definitivas, describieron una serie de operaciones, y, entre ellas, la que la sentencia considera que sí se realizó para dificultar el cobro de la deuda por el querellante, incluyendo aquel elemento subjetivo del tipo, aludiendo a que "comenzó a deshacerse del patrimonio con el fin de que el perjudicado no pudiera cobrar la indemnización por daños y perjuicios...".

La sentencia en la parte final de hechos probados indica: "por escritura pública de fecha 31 de agosto de 2015, el acusado Eugenio y su hija Remedios constituyeron hipoteca sobre la finca NUM000 a favor de CAJAS RURALES UNIDAS SCC en garantía de un préstamo de 22.000 euros". Descripción del hecho puramente subjetiva como efectuó en relación con las demás operaciones que no ha considerado delito, concretamente la venta de la nave industrial y la sentencia de separación de mutuo acuerdo con liquidación del régimen económico matrimonial.

La STS 312/2011 de 29 de abril, Rec 10626/2010 sobre lo que debe integrar el contenido de los hechos probados ha expresado lo siguiente:

"la cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta y se han mantenido las tres posturas siguientes:

A) En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( SSTS. 1.7.92 , 24.12.94 , 21.12.95 , 15.2.96 , 12.12.96 , 987/98 de 20.7 , 1453/98 de 17.11 , 1899/2002 de 15.11 , 990/2004 de 15.4 ) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de Derecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim ., bien por la del art. 24 CE . en relación con el art. 5.4 LOPJ .

B) En segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.

Postura mantenida en las SSTS. 788/98 de 9.6 y 769/2003 de 31.5 , que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

C) Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta ultima afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

Postura recogida en SSTS. 945/2004 de 23.7 , 1369/2003 de 23.7 , 302/2003 de 27.2 , 209/2003 de 12.2 , 1905/2002 de 19.11 , que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. 22.10.2003 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.

En definitiva, esta Sala viene manteniendo que los elementos del tipo penal, tanto los que sustentan el tipo objetivo como los datos de los que se infiere la concurrencia del subjetivo, incluidos los relativos a las circunstancias agravantes, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos, en perjuicio del acusado, con el contenido de la fundamentación jurídica".SE reitera en STS 495/2015 de 29 de junio de 2015, Rec 1282/2014 ; STS 819/2021 de 27 octubre de 2021, rec 4901/2019

En este sentido las SSTS. 598/2006 de 1.6 , 139/2009 de 24.2 , recuerdan que la jurisprudencia de esta Sala ha convalidado, en ocasiones, referencias fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, pero lo ha hecho, en ocasiones para acordar la absolución y, en otras, cuando en la fundamentación de la sentencia se complementan aspectos fácticos ya expresados en el hecho probado, a manera de desarrollo de los hechos probados, pero no ha admitido esa anómala redacción cuando los elementos fácticos necesarios para la subsunción no aparecen en el hecho probado.

En STS 301/2024 de 9 de abril de 2024, Rec 5697/2021 se expresa: "Como hemos sostenido de manera reiterada, la precisa descripción de los elementos del tipo objetivo del delito deben constar, en todo caso, en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica -vid. SSTS 972/2012, de 3 de diciembre ; 858/2016, de 14 de noviembre ; 270/2020, de 23 de enero ; 350/2021 de 28 de abril ; 136/2022, de 17 de febrero -."

Los requisitos que colman la tipicidad del delito de alzamiento de bienes son: 1) la existencia de una deuda previa.

2) La acción de alzamiento de bienes, consistente en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el deudor o su desviación a terceros.

3) que se origine un perjuicio a los acreedores con tal acción, al tratarse de un delito de peligro.

4) que concurra dolo en el autor.

El relato fáctico de la sentencia describe la existencia de la deuda previa, la constitución de un gravamen sobre un bien del que el acusado era propietario solo de un 25% de la nuda propiedad, perteneciendo el otro 25% a su esposa, el 50% a su hermana y el 100% del usufructo a su padre. Pero el relato omite que con dicho acto de disposición se haya causado perjuicio al acreedor, que se haya tratado de dificultar el cobro de una deuda y que concurra el necesario dolo en el autor, elementos todos ellos de gran importancia para configurar el tipo, que no pueden ser suplidos en la fundamentación jurídica en perjuicio del acusado. La descripción que se efectúa, totalmente aséptica y neutral es similar a la de otros dispositivos, meramente enunciados, que no considera que integren alzamiento de bienes y en los que no es necesario la descripción de elemento subjetivo alguno.

- La segunda razón de estimación del recurso es la falta de datos en el procedimiento sobre la operación de constitución de hipoteca por la que ha sido condenado. Se sabe lo descrito por el Registrador que consta en la fotocopia de la nota simple acompañada a la querella, en la que figuran como hipotecantes el acusado y su hija (cuando la titularidad pertenecía a otras personas antes citadas), desconociéndose quien era deudor y las condiciones de la operación, insuficiencia probatoria que no ha sido completada en el plenario con, por ejemplo, la testifical de la hija del matrimonio que intervino en la operación. No se sabe si la deudora es la hija ni quien fue el destinatario último del dinero. El acusado en el propio escrito de recurso deja entrever que él fue quien dio destino a ese dinero abonando a acreedores y quedándose con un dinero que precisaba para vivir al haber perdido el negocio y tener ciertas cargas a las que debía hacer frente.

Pero es que el perjudicado, en el procedimiento de ejecución de título judicial no ha solicitado en ningún momento el embargo de la parte de bienes que corresponde al acusado. Sobre algunos pesaban cargas preferentes, como hipotecas, pero la falta de anotación de embargo ha impedido que, en caso de ejecución del bien, hubiera sobrante con el que poder cobrar parte de lo adeudado. Así, a titulo de ejemplo, sobre la registral NUM008 del registro de la Propiedad de Archena la TGSS en su momento trabó embargo sobre la parte que le correspondía al acusado y que era el 50% de la nuda propiedad, y el denunciante acreedor en ningún momento ha trabajo embargo sobre dicho porcentaje, a pesar de que la TGSS ya tenía cancelada la anotación de embargo desede 2014y de que esta finca no resultó afectada por la liquidación de gananciales, por lo que, con posterioridad seguía siendo titular de la misma y en el mismo porcentaje el acusado. Dicha finca no tenía más cargas. Tampoco se ha trabado embargo sobre el resto de inmuebles en la parte que le correspondiera al acusado, que es lo que hizo la TGSS en su momento con su anotación de embargo.

Estos argumentos obligan a absolver al acusado condenado en primera instancia del delito de alzamiento de bienes, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.

SEXTO.-P rocede por ello la desestimación íntegra del presente recurso de la acusación particular y la estimación del recurso del acusado, lleva aparejada la declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.