Sentencia Penal 365/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 27/2023 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

A)En primer lugar, integran un delito asesinato en grado de tentativa del art. 139.1.1ª (alevosía) en relación con los art. 16 y 62 del CP, pues concurren todos y cada uno de los elementos exigibles.

El delito de asesinato constituye la más grave de las infracciones contra la vida humana independiente y está integrado, en la modalidad apuntada, por los siguientes elementos (entre otras muchas, SSTS de 24 de marzo y 5 de junio de 1.995):

a) La destrucción o extinción de la vida humana mediante una actividad del sujeto activo del delito capaz de producir la muerte.

b) La existencia de una relación causal entre la conducta del sujeto activo del ilícito penal y su resultado.

c) La presencia de un dolo, que puede ser tanto directo -determinado o indeterminado- como eventual, según el criterio que aprecia la concurrencia de este último con la aceptación del resultado previsto, pues el castigo o punición se reclama tanto para el que realiza la acción y persigue el efecto o consecuencia de la misma como para el que realiza la acción sabiendo que puede ocasionarse, aunque no busque directamente el efecto producido, aceptando sus consecuencias.

d) La alevosía, que, conforme al art. 22.1ª del Código Penal, existe cuando el sujeto emplea en la ejecución del delito "medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". La jurisprudencia ha subrayado el carácter mixto de esta circunstancia, afirmando que presenta una dimensión predominantemente objetiva pero incorpora también un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuridicidad y no es otro que el propósito inequívoco del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, lo que incide en la culpabilidad (por todas, SSTS núm. 425/2010, de 15 de marzo, 464/2005, de 13 de abril y 155/2005, de 15 de febrero). La esencia de la alevosía estriba, en suma, en la indefensión de la víctima, es decir, en la anulación deliberada de la defensa que pudiere provenir del agredido o el aprovechamiento de esa situación ( SSTS núm. 472/2002, 14 de febrero y 730/2002, de 2 de noviembre).

Tales elementos están presentes en el relato fáctico: con la intención de causar la muerte y haciendo uso de un arma de fuego frente a una persona que sentada al volante de un vehículo parado y, por tanto, con su capacidad de movimiento y reacción muy restringida, así como desprevenida, poniendo su atención en el lado derecho, se accede por el lado izquierdo (la ventanilla del conductor) de manera súbita y se dispara hasta 6 veces, lo que sin duda representa un ataque merecedor de ser calificado como alevoso, con el resultado ya conocido, pues se ejecuta con la plena conciencia de que la víctima no puede reaccionar ni defenderse.

Como quiera que no se produce el resultado de muerte perseguido, el hecho delictivo queda en grado de tentativa.

A la vista de lo consignado en el factum, deben ser rechazadas de plano las calificaciones alternativas propuestas por las defensas de Plácido y Octavio, puesto que los hechos distan mucho de tener encaje en los tipos sugeridos. No cabe hablar de mero encubrimiento porque no se describe una conducta posterior a los hechos sino la propia comisión de los mismos, con la aportación de los actos indicados. Tampoco cabe apreciar un simple delito de lesiones porque la acción está presidida por el ánimo de causar la muerte, conclusión a la que se llega por las razones que más adelante se expondrá. Se descarta el homicidio porque la acción se realiza con alevosía, según se ha razonado antes.

B)En segundo lugar, los hechos constituyen un delito de tenencia de arma de fuego corta careciendo de la licencia o permiso necesario, tipificado en el art. 564.1.1º del CP, pues concurren los elementos que lo integran, consistentes en la posesión de un arma de las indicadas características sin los permisos necesarios.

SEGUNDO.- Título de participación de los acusados.

A)Del delito de asesinato en grado de tentativa deben responder del siguiente modo los acusados:

Octavio y Plácido responden como coautores, conforme al art. 28 párrafo 1º del Código Penal.

Desde luego, Octavio debe ser considerado autor porque es quien, de común acuerdo con los otros dos, ejecuta materialmente el acto de disparar de manera repetida a la víctima para causarle la muerte.

Plácido merece responder también por ese título porque se dan en su participación los elementos exigidos por la jurisprudencia. Así, según la STS 1045/2012, de 27 de diciembre:

"1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado".

Hemos declarado probado que Plácido decidió dar muerte a Serafin y se concertó a tal efecto con los otros dos acusados, por lo que no cabe duda de la concurrencia del elemento subjetivo.

Por otra parte, aunque no ejecutó personalmente los actos materiales integradores del núcleo del tipo, puesto que no fue él quien disparó, tuvo en todo momento el dominio funcional del hecho e hizo aportaciones que contribuyeron de forma decisiva a su ejecución: alquiló el vehículo con el que habrían de desplazarse al lugar de los hechos y darse a la fuga una vez ejecutados; lo condujo hasta allí; facilitó al otro acusado, Hugo, el billete de autobús para viajar a Almería y la reserva de Blablacar para volver a su ciudad de residencia, Oviedo; provocó el primer desplazamiento de Serafin, que les permitió conocer sus movimientos y el vehículo que utilizaba; provocó asimismo el segundo desplazamiento, con el que llevaron a la víctima al lugar escogido para darle muerte, siendo este dato especialmente revelador de su implicación activa y eficiente en la ejecución del plan; por último, esperó al volante del vehículo en las inmediaciones del pub mientras Octavio realizaba los disparos y, cuando éste volvió al coche, condujo hasta Almería. Es decir, aunque no apretó el gatillo, adoptó la idea inicial, se concertó con los otros dos y, además, ejecutó actos esenciales que lo sitúan al nivel del autor ( STS núm. 326/2021, de 22 de abril, y las que cita), manteniendo en todo momento el dominio funcional del hecho, pues con el simple hecho de retirar cualquiera de sus aportaciones materiales habría impedido la comisión del mismo.

Carece de fundamento, por tanto, la pretensión subsidiaria de que se le considere cómplice, sin perder de vista que la defensa del acusado ni siquiera acompañó la propuesta del indispensable relato fáctico al que atenerse.

El acusado Hugo sí debe responder como cómplice, conforme al art. 29 CP.

Como dice la reciente STS STS 4616/2024 de 18 de septiembre, con cita de otras muchas, "el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél".

El relato fáctico permite apreciar que Hugo cooperó en la ejecución del plan pero no consta que lo hiciera con actos sin los cuales el mismo no se habría efectuado. Lo que se declara probado es que, desplazado al efecto desde Oviedo hasta Almería, acompañó la tarde-noche de autos a los otros dos acusados, con los que se había concertado para dar muerte a Serafin, y les dio apoyo en las actuaciones descritas, dirigidas a localizar a la víctima en Aguadulce e identificar sus movimientos, así como que permaneció en las inmediaciones del pub mientras el acto se llevaba a término, proporcionando así cobertura al plan ( STS 326/2021, ya citada).

B)Del delito de tenencia de armas de fuego sin la licencia o permiso necesario han de responder como coautores los tres acusados, conforme al art. 28 párrafo 1º del CP, al tratarse de un supuesto de posesión o disponibilidad compartida por los tres, con independencia de que fuera uno de ellos en la que utilizara para el fin pactado ( STS 960/2007, de 29.11 y 120/2010, de 27.1, entre otras).

TERCERO.- Valoración de la prueba.

Consideramos acreditados los hechos y la participación en ellos de los acusados tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , que permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

En primer lugar, contamos con la declaración del perjudicado, Serafin. En el acto del juicio oral, ratificando con detalle lo que había manifestado en sede policial y ante el Instructor, manifestó que conoce a Plácido; eran amigos desde Cuba; ellos dos y Luis Antonio trabajaron juntos en el Pub Pachito varios meses; él y Plácido se alejaron tras la detención de Serafin; el día de autos le llamó Luis Antonio por la tarde para que se pasara a verlo a Pachito y fue allí, donde permaneció un rato. Luego le llamó otra vez y Serafin le dijo que se pasaría en un rato; Luis Antonio le insistió y le insistió, hasta que le dijo que pasaría; Serafin se presentó allí en el Volkswagen Passat; al llegar junto a la puerta del pub se le acercó Luis Antonio por el lado de la ventanilla del copiloto; el coche es automático y Serafin lo tenía "enganchado"; entonces Serafin vio que Luis Antonio levantaba la mirada y miró hacia su izquierda, a la ventanilla de su lado; vio como un cañón y se tiró al otro asiento mientras una persona comenzaba a disparar; fue todo inmediato, no pasó ni un segundo; intentó meter la cabeza en la silla del copiloto; cree que está vivo de milagro; si no llega a reaccionar así le habrían volado la cabeza; fueron 6 ó 7 detonaciones. Preguntado por el autor de los disparos, manifestó que era una persona ancha, baja, de pantorrillas anchas, con sudadera amarilla y pantalón negro; diría que fue el acusado que vestía el día del juicio chaqueta beig ( Hugo), pero solo le vio los ojos; a preguntas de su letrada, el testigo aclaró que no tenía duda de la identificación que había hecho; es él, los ojos, llevaba capucha y algo que le tapaba, solo se le veían los ojos achinados, rajados. A preguntas del letrado de Hugo manifestó que ocurrió de noche pero la calle estaba alumbrada con focos; había buena visibilidad; no fue que tocó, Luis Antonio alza la mirada y cuando el testigo mira ya se tira para abajo; el agresor llevaba la cara tapada hasta debajo de los ojos; los vio durante un segundo, fue todo muy rápido, pero está seguro al 100%.

Disponemos, en segundo lugar, del testimonio de Luis Antonio, el camarero del pub, que vino a corroborar lo declarado por el perjudicado. Ratificando lo que había dicho en declaraciones anteriores, en el plenario relató que Plácido se presentó por la tarde en el pub y le preguntó si podía conseguirle algo; le extrañó porque no consume; insinuó que era para una chica; Luis Antonio le dio varios nombres y Plácido le dijo que para dárselo a otro que llamara a Serafin; Luis Antonio le dijo que lo llamara él pero Plácido le contestó que sus mujeres se conocen, que llamase él, y así lo hizo. Serafin fue al pub, Luis Antonio cogió la sustancia y al rato apareció Plácido otra vez y se la llevó; no lo avisó; Luis Antonio tenía turno partido; Plácido sabía los turnos porque había trabajado antes allí; Luis Antonio se fue a cenar y regresó al pub a las 11 de la noche; poco después volvió a aparecer Plácido; estaba gracioso, como siempre, pero un poco pálido, aunque el testigo no lo vinculó con nada en particular; le pidió que llamase otra vez a Serafin para que llevara otro medio gramo; Luis Antonio lo hizo y Serafin le contestó que tardaría; le volvió a escribir y también le escribió a Plácido diciéndole que ya venía Serafin, que faltaba poco. Cuando Serafin avisó de que estaba llegando, Luis Antonio salió a la calle; Serafin aparcó; Luis Antonio le saludó por la ventanilla y le dio el dinero; entonces levantó la cabeza y vio a una persona que empezó a disparar; solo vio el color de su piel, estaba tapado, y los ojos; el color es el más parecido al acusado sentado a la izquierda ( Hugo); el chico del centro ( Octavio) se lo había presentado Plácido un mes antes en el Pachito como un inversor. Luis Antonio alzó la cabeza porque se acercaba un hombre rápido, no sabe si tocó al cristal o apoyó la pistola y empezó a disparar; se levantó, el hombre también, se miraron y el otro se fue; el coche de Serafin se estampó; le facilitó sus chats de whatsapp a la Guardia Civil; algunos mensajes están borrados porque culpó a Plácido y luego se sintió culpable; esa noche, una hora después más o menos, le llamó Plácido como si no se hubiera enterado de nada.

A preguntas de la acusación particular aclaró el testigo que, después de avisar a Plácido de que venía Serafin la segunda vez, Plácido no volvió a aparecer; cuando llamó, más tarde, no preguntó por la sustancia ni pidió el dinero. Plácido tenía un Volkswagen Golf Plus rojo y un Land Rover; nunca lo había visto con un coche de alquiler; Serafin aparcó la segunda vez en el mismo sitio que la primera; pasaron milésimas de segundo entre que vio a ese hombre y disparó; vio un vehículo tipo SUV blanco las con luces encendidas al otro lado de la rambla.

Un tercer testigo, Alonso, refrenda -en la parte que presenció- lo manifestado por los otros dos. Dijo que estaba cenando en un local próximo al pub Pachito y salió a hacer sus necesidades a la rambla contigua; vio un Volkswagen blanco con las luces encendidas y una persona con capucha andando para aquí y para allá, como asomándose, sin subirse al coche; estaba a unos 25 metros; no le pudo ver la cara; unos 10 minutos después fueron los disparos, pero esto no lo vio.

Aparte de los testigos anteriores, que fueron los que presenciaron en todo o en parte los hechos, contamos con las declaraciones de los diversos agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario como testigos o bien como peritos, así como con los informes previamente emitidos al efecto, pruebas sobre las que profundizaremos más adelante. Baste aquí con dejar consignado que la posesión y el empleo del arma descrita, así como su correcto estado de funcionamiento y los disparos efectuados quedaron sobradamente probados por el informe de balística (f. 808 y siguientes) y el informe de criminalística (f. 770 y ss), ratificados por sus autores en el plenario. De igual modo, las lesiones, el tratamiento para la curación y las secuelas que sufrió la víctima son datos acreditados por el informe médico forense obrante al folio 634, ratificados por sus autores en el juicio oral.

La valoración en conjunto de la prueba indicada conduce razonablemente a concluir que los hechos ocurrieron del modo descrito.

Asimismo, disponemos de evidencias sobradas de que el ataque se produjo con el ánimo claro y evidente de causar la muerte al perjudicado. Como expresa la STS núm. 1031/2003 de 8 septiembre, con cita de otras, «la intención pertenece al mundo personal, subjetivo e interno» y, por ello, salvo los casos -muy excepcionales, por otra parte- en que el propio interesado lo confiese y su confesión deba ser aceptada tras su examen crítico, debe ser puesta de relieve por medio de una operación mental compleja sobre las bases de unos datos plurales, objetivos, externos y debidamente probados en la causa, que a través de normas de experiencia llevan a la certeza moral de la concreta intención, elemento finalista de la conducta.

El ánimo de matar, como elemento interno, es por lo tanto difícil de acreditar mediante prueba directa. Lo habitual es tener que acudir a distintos elementos externos, debidamente probados, para, a través de un razonamiento lógico, inferir su existencia. Esos elementos pueden ser variados, aunque su valoración ha de partir de la existencia de una conducta agresiva, cuyas características puedan suscitar alguna duda en orden a la intención atribuible al sujeto en el momento en que actúa. Entre ellos se han señalado el arma o instrumento empleado; la intensidad de los golpes o la fuerza con que son ejecutados; el lugar o zona del cuerpo al que van dirigidos, y su reiteración. Datos todos ellos de especial trascendencia para construir la inferencia acerca del «animus necandi».

Al lado de ellos, las relaciones anteriores entre agresor y agredido, especialmente la existencia de amenazas; los actos simultáneos a la agresión, concretamente, las expresiones proferidas; la conducta posterior a la agresión, entre otros, constituyen otros tantos aspectos a tener en cuenta. En este sentido, en la STS nº 1476/2000, de 26 de setiembre , decíamos: «La Sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 1999 , recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos. i) Conducta posterior del autor».

En el caso enjuiciado son varios y contundentes los datos que permiten razonablemente inferir que el hecho se cometió con ánimo de dar muerte a la víctima: 1) se utilizó un pistola, instrumento idóneo a tal efecto; 2) se efectuaron 6 disparos; 3) los disparos se hicieron desde una distancia muy corta, todo ello según se puede inferir del examen de la inspección técnico ocular y la declaración de los distintos agentes de la Guardia Civil en el plenario, junto con el informe de balística, f. 808 y ss, también ratificado en el plenario); 4) si bien solo 1 proyectil impactó en la víctima, parece claro que ello obedeció en gran medida a la reacción de la misma, que se giró hacia el asiento delantero derecho; basta con examinar las fotografías del interior del vehículo para comprobar que los disparos iban dirigidos al lugar donde razonablemente había de estar el conductor, pues los asientos delanteros quedaron agujereados (inspección técnico-ocular, folios 126 a 137 y 205 a 227); 5) el autor de los disparos se desentendió después de la suerte de la víctima, dándose a la fuga, como señalan los testigos Serafin y Luis Antonio; 6) Octavio e Hugo se cruzaron tras los hechos mensajes con una "lista negra" encabezada con el nombre de Serafin y su mujer, María Antonieta, como tendremos ocasión de explicar con más detalle posteriormente.

Centrándonos ya en la participación de los acusados, al margen de la prueba directa mencionada, contamos con prueba indirecta o circunstancial, admitida por una pacífica doctrina jurisprudencial como válida para para enervar la presunción de inocencia. "A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados, que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, en definitiva, el juicio de certeza de naturaleza incriminatoria debe ser una certeza más allá de toda duda razonable, según la jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta Sala SSTS 230/2011 y 806/2011 , así como las citadas en ellas"( STS de 7-11-12).

Trasladando esta doctrina al caso enjuiciado, consideramos que son varios los hechos y datos indiciarios -acreditados por prueba directa- en virtud de los cuales cabe adquirir definitivamente el convencimiento de que los acusados realizaron los actos descritos en el factum con la intención de dar muerte a Serafin.

Plácido

La prueba practicada ha puesto de relieve la existencia de numerosos datos y hechos que, analizados en su conjunto conforme a las reglas de la lógica, permiten tener por acreditada su participación en los hechos.

1. Tenía importantes desavenencias con Serafin, según resulta de la testifical de éste.

2. Estuvo la tarde del día 13 de diciembre en la zona de Aguadulce donde se produjeron los hechos, según resulta del estudio de las imágenes facilitadas por las cámaras del Ayuntamiento junto con los datos de geolocalización de su terminal suministrados por la compañía telefónica (folio 235 y ss y DVD al folio 346).

3. Apagó su terminal móvil o, al menos, lo puso en "modo avión" a las 18.00 horas y lo volvió a conectar a las 1.11 horas, minutos después de los disparos, según resulta de los datos suministrados por su compañía telefónica, por más que lo negase (f. 308 y 309).

4. Provocó la presencia de Serafin en el pub Pachito dos veces, la primera por la tarde y la segunda coincidiendo con el momento en que se produjeron los disparos, según resulta de las testificales de Luis Antonio y Serafin, puestas en relación con los mensajes de Whatsapp facilitados por el primero de ellos (folios 102 a 104 y DVD folio 124). Además, resulta revelador que, a diferencia de lo que sucedió la primera vez, la segunda ni fue a recoger la cocaína encargada ni reclamó la sustancia o su dinero cuando llamó a Luis Antonio un rato después (así lo declaró éste), lo que apunta en el sentido de que el encargo de la droga era un mero pretexto para conseguir la presencia de la víctima en el lugar escogido.

5. Entre uno y otro encargo de cocaína para reclamar la presencia de Serafin, Plácido contactó telefónicamente dos veces con Hugo, según resulta del examen del tráfico de llamadas en los terminales de uno y otro (folios 235 y ss y DVD al folio 346, ya citados, y folio 311, puestos en relación con las grabaciones de las cámaras del pub, f. 63 y ss, DVD f. 144).

6. El 12 de diciembre alquiló en la compañía Europcar un vehículo tipo SUV (todo terreno urbano) Volkswagen T-Roc con placas de matrícula NUM003, devolviéndolo el día 14 (folios 77 y ss; y reconocimiento de Plácido), respecto del cual constan datos de gran relevancia probatoria:

6.1. El vehículo estuvo merodeando en dos ocasiones la tarde del día 13 por el interior del parking del Puerto Deportivo de Aguadulce, lugar donde trabajaba Serafin, en actitud compatible con la búsqueda de algo o alguien, pues, pese a la existencia de numerosas plazas libres, en ningún momento aparcó; en cambio, hizo varias maniobras diversas de parada, marcha atrás y similares. Así resulta del examen de las cámaras de seguridad (f. 87 y ss, DVD f. 144).

6.2. El vehículo permaneció en las proximidades del pub Pachito cuando se produjeron los disparos, siendo varios los datos que permiten hacer esta afirmación:

6.3. A 68 metros del lugar de los disparos, al otro lado de la rambla, se encontró un ticket del parking indicado correspondiente a ese vehículo. Este dato, aportado a la investigación como fruto de una exhaustiva inspección ocular (folios 205 y ss, ratificados en el plenario por los agentes), es de la máxima importancia porque fue el que permitió encadenar las siguientes actuaciones policiales: averiguación de la titularidad del vehículo y, posteriormente, del individuo que lo había alquilado; comprobación de sus movimientos mediante el examen de cámaras de grabación; contraste con los datos facilitados por los testigos y análisis de residuos de disparo, así como de restos biológicos, a los que seguidamente aludiremos.

6.4. Tanto Serafin como Luis Antonio mencionaron que el autor de los disparos, después de ejecutar el hecho, subió por el lado del copiloto a un vehículo situado al otro lado de la rambla en el que se dieron a la fuga, el cual encaja con los datos del alquilado por Plácido, un SUV blanco con las luces encendidas, y con la descripción que dio el otro testigo, Alonso, del vehículo que vio en la rambla instantes antes de que se produjeran los disparos.

6.5. Sometido a minucioso examen antes de que el vehículo fuera manipulado o limpiado por Europcar (según declara el Instructor y los responsables de la inspección ocular), en el interior del mismo se detectó la presencia de ADN perteneciente a Octavio e Hugo, pero no en la zona del volante sino en otras a las que después nos referiremos. En el volante se halló ADN de una persona no identificada de la que sólo se sabe que es un varón (informe de biología, f. 824 y ss, ratificado por sus autores en el plenario). No se ha podido comprobar científicamente si es de Plácido puesto que a éste no le tomaron muestras de perfil genético para cotejarlas con las dubitadas, pero lo cierto es que contamos con evidencias significativas de que son suyas y, por tanto, de que fue él quien condujo en todo momento: 1) él lo alquiló; 2) él lo recogió el día 12 de diciembre; 3) él lo devolvió personalmente el día 14, después de repostar (folios 77 y ss más DVD f. 144); 4) pese a que en el juicio oral Plácido insistió en que se lo prestó a Octavio la tarde-ncohe del día 13, resulta revelador que cuando aquél declaró por vez primera ante el Juez Instructor, con mayor espontaneidad y en presencia de menos indicios en su contra, admitió de manera contundente y con todo detalle que cuando se produjeron los hechos estaba en las inmediaciones del pub Pachito, tirando hacia la esquina, esperando con una prostituta en un coche blanco, y escuchó los disparos(CD folio 155); 5) Octavio admitió que no usó guantes, por lo que es razonable concluir que, si, como afirma, condujo el vehículo, habría quedado su ADN en el volante; en cambio, lo que se detectó es ADN de una persona que no coincide con él ni con Hugo y que, a todas luces, ha de ser Plácido por las razones expuestas.

6.6. Asimismo, en la zona de la caja de cambios y el freno de mano se hallaron restos de residuos de disparo (informe de criminalística, folios 770 y ss).

6.7. Fue Plácido el que, personalmente, devolvió el vehículo a la compañía de alquiler a la mañana siguiente, pues así lo admite y resulta de las cámaras de seguridad de dicha empresa y de la gasolinera en la que repostó justo antes de dejar el coche (folios 77 y ss).

7. Cuando se vuelve a activar el móvil de Plácido la noche de autos, apenas unos minutos después de los disparos, lo hace conectándose al mismo repetidor que cubría el móvil de Octavio, el cual no estuvo apagado, en una zona de Aguadulce cercana al lugar de los hechos y, a partir de ahí, ambos teléfonos siguen una ruta de repetidores similar, saliendo de Aguadulce y accediendo a la autovía A7 por la entrada de Roquetas de Mar - El Parador hasta llegar a la capital, a la que no entran por la ruta directa y lógica sino dando un rodeo (f. 235 y ss, más declaración del Instructor, Guardia Civil NUM005 en el plenario).

8. Plácido recibió en su teléfono móvil una fotografía del pasaporte de Hugo y se encargó de reservar el viaje del mismo a Almería, pues compró el billete de ida en autobús en Alsa e hizo una reserva para la vuelta en Blablacar, la cual sería a la postre cancelada por el conductor (declaración del Instructor e informe de volcado de terminal telefónico (DVD f. 641 bis y 642 ss).

9. Semanas después de los hechos, Plácido habló con una amiga de sus planes de irse a Cuba y Miami, llegando a realizar una consulta de vuelos en internet (declaración del Instructor, texto de la conversación intervenida, f. 88 y 89, 198 ss y 647, e informe de volcado de terminal telefónico (DVD f. 641 bis y 642 ss), lo que sugiere que podría temer por su detención.

10. Plácido ofreció explicaciones inverosímiles sobre distintos aspectos por los que fue preguntado, incurriendo en continuas contradicciones. Así, dijo desde un primer momento que esa tarde estuvo con una chica, una prostituta, pero nunca facilitó datos que permitieran identificarla y recibirle declaración, como podría haber sido el móvil o la página web donde contrató sus servicios, entre otros. Como ha quedado expuesto, ante el Juez Instructor manifestó que oyó los disparos porque estaba en las inmediaciones, a bordo de un coche blanco que había alquilado, pero en el plenario insistió en que permaneció en una vivienda que su mujer tiene en Aguadulce con una chica y que el coche se lo prestó a Octavio. Sobre la razón por la que alquiló el vehículo, ante el Instructor dijo que fue, como otras veces, para coger un aire,en alusión a la idea de pasar desapercibido porque pensaba estar con prostitutas, mientras que en el plenario manifestó que lo cogió porque su vehículo estaba averiado, aportando copia de una factura del taller; eso sí, no supo dar explicación del tipo de avería que tenía. Además, el camarero de Pachito, Luis Antonio, que había sido compañero suyo durante meses, aclaró que nunca lo había visto con un coche de alquiler. También incurrió en contradicciones al explicar para qué encargó la cocaína al camarero del pub: ante el Instructor dijo que era para la chica con la que estaba mientras que en el plenario dijo que era para Octavio.

11. En su declaración en el plenario, Hugo manifestó que el día 13 fueron al Puerto de Aguadulce los tres acusados, lo que, desde luego, no respalda la versión exculpatoria de Plácido consistente en que estuvo en todo momento con una chica.

En suma, son abundantes y contundentes los datos indiciarios que, analizados en conjunto conforme a la lógica, permiten concluir que Plácido participó en los hechos del modo expuesto en el factum.

Octavio

En relación con este acusado, contamos en primer lugar con su confesión contundente en el acto del plenario, confirmando lo que había adelantado en la indagatoria ante el Instructor (CD folio 741 bis), es decir, que fue él quien disparó repetidas veces contra Serafin. Al margen de esto, son numerosos y variados los datos indiciarios que permiten confirmar su participación:

1. Era muy amigo de Plácido, hasta el punto de que en la fecha de los hechos vivía con él, como admitieron ambos de manera clara en todo momento.

2. Estuvo toda la tarde-noche del día 13 de diciembre en Aguadulce, siendo coincidentes los repetidores que dieron señal a su teléfono y a los de Plácido e Hugo, salvo en el lapso de tiempo en que estos dos apagaron sus móviles o los pusieron en modo avión (folios 280 y ss, 235 y ss, 301 y ss).

3. Cuando el teléfono de Plácido se vuelve a conectar, justo después de los hechos, lo hace a la misma antena que cubría la señal del teléfono de Octavio, en una zona de Aguadulce cercana al lugar de los hechos y, a partir de ahí, ambos teléfonos siguen una ruta de repetidores similar, saliendo de Aguadulce y accediendo a la autovía A7 por la entrada de Roquetas de Mar - El Parador hasta llegar a la capital, a la que no entran por la ruta directa y lógica sino dando un rodeo (f. 235 y ss, más declaración del Instructor, Guardia Civil NUM005 en el plenario; informe de volcado de datos telefónicos, f. 667 y ss, junto con la ratificación de sus autores en el plenario).

4. La tarde de autos, concretamente a las 12.19 horas del día 13 de diciembre, envió a Plácido un mensaje de whatsapp en el que le decía "tu hombre acaba de llegar con la jeva y comicio a salir", en clara alusión a Serafin y a su mujer; y 17 segundos después le dice "volvió a salir", lo que se corresponde con una actuación de vigilancia de Serafin. A las 12.49 le dice a Plácido "hermano yo creo que es mejor que te parques por la entrada del parquin", lo que abunda en lo anterior. Asimismo, entre las 12.49 y las 22.16 tienen un total de 5 llamadas por whatsapp, a las 12.49, 12.50, 12.54, 15.27 y 22.16. A la 1.19 del día 14 recibe una llamada de whatsapp de Plácido (informe de volcado de datos telefónicos, f. 667 y ss, junto con la ratificación de sus autores en el plenario).

5. En el Volkswagen T-Roc alquilado por Plácido al que antes se ha hecho referencia se halló ADN de Octavio, pero no en el volante sino en la manilla interior de ambas puertas traseras (informe de biología, f. 824 y ss, ratificado por sus autores en el plenario), lo que evidencia que estuvo dentro del vehículo, pero no para conducirlo, como afirma, sino como pasajero.

6. Con motivo del volcado de datos del teléfono que se intervino a Octavio, se halló una fotografía de lo que resultó ser una lista negra que se había intercambiado con Hugo y en la que aparecían, entre otras personas, Serafin y su mujer (informe de volcado de datos telefónicos, f. 667 y ss, junto con la ratificación de sus autores en el plenario).

7. También se obtuvieron los mensajes de whatsapp que se cruzó con Hugo después de los hechos (informe de volcado de datos telefónicos, f. 667 y ss, junto con la ratificación de sus autores en el plenario). El 3 de febrero de 2023, días después de la detención e ingreso en prisión de Plácido, Hugo le escribe e Octavio "si no hay pruebas no hay culpables". El 5 de febrero Octavio le dice a Hugo "en un momento dado te manda para allá la lista negra" y le envía un archivo en el que aparece una lista de nombres encabezada por los de Serafin y su mujer, María Antonieta. Previamente, a las 13:43 horas del 30 de diciembre de 2022, Octavio le había dicho a Hugo que estaba despidiendo el año haciendo brujería, que él va a hacer lo mismo, Hugo le envía un archivo adjunto a las 13:43 (que no se puede recuperar con el volcado), y a las 13:46 Octavio le escribe a Hugo " María Antonieta", y a continuación otro mensaje " Serafin María Antonieta".

El 9 de marzo, justo después de la detención e ingreso en prisión (por otros hechos) de Serafin, Octavio le escribe a Hugo, en clara alusión a Serafin, "ya se le ha acabado la chulería, a ver ahora quién le escribe en sus redes sociales", "ahora se pasa aislado unos cinco días y luego lo pasan a un módulo. No pueden cruzarse ni coincidir", "Ha entrado esta mañana y como Plácido está en la enfermería y tiene que recibirlo porque les hacen la prueba del covid cuando entran, han sacado a Plácido para que no coincidieran", "Estos que te voy a poner ahora se lo envió mi cuñada", "Me lo envió mi ahijada", "Pues a ver de que viven ahora tantos borregos sin él", "Porque él va a estar años. Y cuando salga el otro juicio que tiene pendiente serán más años aún".

Por lo expuesto, son también variados y poderosos los datos indiciarios que, analizados en conjunto conforme a la lógica, permiten concluir que Octavio participó en los hechos del modo descrito.

Hugo

La prueba practicada ha arrojado igualmente ricos y variados datos indiciarios que permiten inferir que Hugo contribuyó a la ejecución del plan desplegando los hechos descritos en el factum. Así:

1. Se desplazó de su lugar de residencia, en Oviedo, a Almería coincidiendo con la fecha de los hechos , permaneciendo aquí tan sólo un par de días (análisis de datos de telefonía, f. 402 ss, ratificado en el plenario, y declaración del acusado), sin haber dado una explicación convincente del motivo del viaje. Manifestó que vino a realizar actos religiosos con Octavio, que es su ahijado, y varios clientes de éste de la zona de Roquetas de Mar a los que visitaron a domicilio, pero lo cierto es que no ha facilitado ni un solo dato concreto o evidencia, más allá de la interesada e inverosímil versión del coacusado Octavio, que permita comprobar la certeza de sus vagas explicaciones, pese a lo fácil que habría resultado presentar a algún testigo, de haber existido.

2. Previamente a su viaje, envió a Plácido una fotografía de su pasaporte, y Plácido se encargó de reservar el billete de ida en autobús en Alsa, así como de hacer una reserva para la vuelta en Blablacar, la cual quedaría a la postre cancelada por el conductor (informe técnico de análisis de terminal telefónico, f. 675 y ss, ratificado por sus autores).

3. El examen de los repetidores a los que se fue conectando su terminal móvil permite afirmar que estuvo toda la tarde en la zona de Aguadulce hasta que, a las 20.06 horas, puso el móvil en modo avión, después de enviar un mensaje a su mujer diciéndole que iba a trabajar. El móvil se reactivó ya en Almería a la 01.11 de la madrugada, bajo la señal del mismo repetidor que daba en ese momento cobertura a los teléfonos de Plácido y Octavio (f. 402 y ss). Es decir, que mantuvo el móvil sin señal justo en la franja horaria en que se cometieron los hechos, al igual que Plácido.

4. Estuvo en el interior del vehículo Volkswagen alquilado por Plácido que fue avistado en actitud de búsqueda por el Puerto Deportivo de Aguadulce y que, conforme a lo expuesto, permaneció a la espera al otro lado de la rambla mientras el autor material de los disparos ejecutaba el plan, pues así resulta del hallazgo de ADN suyo en la manilla interior de la puerta trasera derecha (informe de biología, f. 823 y ss), puesto en relación con el sentido de las demás pruebas que venimos analizando. Además, el propio Hugo admitió que se desplazó en ese vehículo con Plácido y Octavio de Almería a Aguadulce la tarde del día 13 de diciembre. A ello se añade que Hugo envió un whatsapp a su mujer a las 14.49 de ese día en el que le dijo "estoy en el coche con esta gente" (folio 676). A las 19.37 avisa a su mujer de que va a poner el móvil en modo avión. Y el siguiente mensaje es a las 0.12 del día 14, cuando le dice "ahora mismo llegué", lo que revela que vuelve justo después de los hechos y coincidiendo temporalmente con lo otros dos acusados.

5. Cabe dar por reproducido aquí lo expuesto más arriba respecto de los mensajes que se cruzaron Hugo y Octavio después de los hechos, con motivo de la detenciones de Plácido y de Serafin.

6. Después de personarse Plácido en el pub Pachito por primera vez para provocar la presencia de Serafin con el pretexto de encargar cocaína, aquél mantuvo dos conversaciones telefónicas con Hugo, concretamente a las 17.31 y a las 17.55, según resulta del examen del tráfico de llamadas en sus terminales (folios 235 y ss y DVD al folio 346, ya citados, y folio 311).

7. La madrugada del día 14, después de los hechos, hizo numerosas búsquedas en internet de esquelas y de noticias en diarios de Almería; a la mañana y tarde siguiente realiza hasta 27 búsquedas de noticias en diarios de Almería, consultando en concreto la noticia del diario Ideal con el titular "Un herido de bala durante un tiroteo cerca de una zona de ocio de Aguadulce (folio 678 y ss). Preguntado sobre el motivo por el que hizo esas consultas si, como sostiene, no sabía nada de los hechos, dijo que le interceptó por la calle Octavio y le dijo que no pasaba nada, pero él pensaba que había pasado algo. Es decir, ofreció una explicación absolutamente inverosímil.

8. Hugo, al igual que los otros dos acusados, incurrió en importantes contradicciones. No mantuvo una versión constante sobre las circunstancias en que se desplazó desde Almería hasta Aguadulce, pues en la indagatoria había dicho que fue con Octavio y que a Plácido no lo vio mientras que en el juicio oral relató que fueron los tres a Aguadulce en el Volkswagen T-Roc sobre las 12.30 del mediodía. Manifestaciones que, por lo demás, contradicen la versión de Plácido. En otro orden de cosas, dijo que las llamadas de las 17.31 y 17.55 a Plácido las hizo porque Octavio le dejó solo, pero admite que no llamó a Octavio, lo cual resulta desconcertante, salvo que concluyamos, como sugieren los restantes elementos analizados, que estaba con él. No resulta creíble, en fin, que permaneciera prácticamente todo el tiempo en un bar del que nada dijo en Instrucción hasta la indagatoria (f. 741 bis, DVD) y sobre lo que no ha aportado evidencia alguna de descargo que permita contrarresta la abundante prueba en su contra.

Aunque Hugo fue reconocido en el juicio oral por Serafin y Luis Antonio como la persona que disparó, esta identificación carece de la consistencia necesaria para tenerla por determinante. Más allá de que otro acusado, Octavio, reconoció la autoría de los disparos, los citados testigos admitieron que en el ejecutor tan sólo pudieron ver los ojos y el color de la piel alrededor de los mismos, pues llevaba capucha y tenía tapada la parte frontal de la cara por debajo de los ojos; además, era de noche, la iluminación era artificial y la visualización se produjo durante un instante muy breve, circunstancias todas ellas que hacen dudar de la identificación.

En suma, contamos, al igual que respecto de los otros dos acusados, con datos indiciarios más que suficientes por su número, contenido y significado incriminatorio para inferir con el exigible nivel de certeza que participó en los hechos del modo descrito, teniendo por desvirtuada la presunción de inocencia.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren. Nada se alegó por las partes al respecto más allá del abuso de superioridad sugerido por algunas de las defensas para avalar la tesis del homicidio en evitación de la calificación por asesinato.

QUINTO.- Penas.

1. Plácido

A) El delito de asesinato lleva aparejada para los autores una pena principal de prisión de 15 a 25 años ( art. 139.1ª CP) . Al ser en grado de tentativa, procede imponer la pena inferior en uno o dos grados, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado ( art. 62 CP) . El Ministerio Fiscal solicita 14 años. En ausencia de circunstancias modificativas ( art. 66.1.6ª CP) , teniendo en cuenta que fue quien ideó el hecho, quien proporcionó el vehículo y quien lo condujo, así como la considerable planificación de los hechos y el elevado grado de ejecución alcanzado, hasta el punto de que la víctima recibió 6 disparos, consideramos adecuado rebajar tan sólo un grado la pena (7 años y 6 meses a 15 años), fijándola en 8 años y 6 meses.

Como penas accesorias procede imponerle las de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo ( art. 56.1.2º CP) , prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Serafin y de su domicilio y centro de trabajo, aunque accidentalmente no se encuentre en él, y prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante un periodo de 17 años ( art. 57.1 CP) .

Además, la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años ( art. 140 bis 1 CP) .

B) El delito de tenencia de arma de fuego corta careciendo de permiso o licencia lleva aparejada una pena principal de 1 a 2 años de prisión ( art. 564.1 CP) , habiendo solicitado el Ministerio Fiscal el máximo. Teniendo en cuenta, por un lado, la peligrosidad inherente a los hechos, que culminaron en la utilización del arma en el sentido expuesto, y, por otro, la ausencia de circunstancias que aconsejen un reproche más severo, consideramos proporcionado fijar la pena en 1 año y 3 meses.

Como accesorias, se impone las penas de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y la privación al derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años y 3 meses, que representa el mínimo legal ( art. 570.1 CP) , lo que comporta la pérdida definitiva del permiso ( art. 47 CP) .

2. Octavio

Procede imponerle las mismas penas que a Plácido, dando por reproducidos los argumentos tomados en consideración puesto que, si bien no tuvo el mismo nivel de implicación en la ideación y aportación del vehículo, consta que fue quien ejecutó materialmente los disparos, lo que le hace merecedor del mismo reproche.

3. Hugo

A) Al responder como cómplice del delito de asesinato en grado de tentativa, partimos de un horquilla de 3 años y 9 meses a 7 años y 6 meses ( art. 63 CP) . Teniendo en cuenta la ausencia de circunstancias modificativas y la naturaleza de su contribución a los hechos, consideramos adecuado fijar la pena en 4 años y 9 meses.

Como penas accesorias procede imponerle las de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo ( art. 56.1.2º CP) , prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Serafin y de su domicilio y centro de trabajo, aunque accidentalmente no se encuentre en él, y prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante un periodo de 9 años y 9 meses ( art. 57.1 CP) .

Además, la medida de libertad vigilada por tiempo de 3 años ( art. 140 bis 1 CP) .

B) En relación con el delito de tenencia de arma de fuego corta careciendo de permiso o licencia, dando por reproducidos los argumentos empleados respecto de los otros acusados, le imponemos las mismas penas.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Solicitó el Ministerio Fiscal que los acusados fuesen condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a Serafin en la cantidad de 1.260 euros por las lesiones causadas, 1.300 euros por las secuelas derivadas y 10.000 euros en concepto de daños morales, más los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

Prevé el art. 109 CP que "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados"y añade el art. 110 que esa responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Tomando en consideración el informe médico forense en relación con las lesiones causadas, el período de curación, la hospitalización del perjudicado y las secuelas que le quedaron, así como el incuestionable daño moral, consideramos adecuadas las sumas propuestas. No obstante, de las mismas responderán solidariamente entre sí los coautores Plácido y Octavio, y subsidiariamente Hugo ( art. 116 CP) .

SÉPTIMO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cada uno de los acusados será condenado al pago de la 2/6 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,