Sentencia Penal 218/2024 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 2, Rec. 54/2024 de 23 de octubre del 2024

PRIMERO. - Cuestiones previas.

La defensa del acusado, en el inicio del acto del juicio, propuso como cuestiones previas dos impugnaciones.

1. De una parte se impugnó, solicitando que se excluyeran del material probatorio, el expediente administrativo de información reservada que consta en los folios 40 a 57 de las actuaciones.

Se argumenta por la defensa que el firmante de dicha información reservada, que constituye una actuación administrativa de investigación, no ha sido citado a juicio en calidad de testigo, por lo que no puede surtir efecto.

El argumento de la defensa no puede prosperar por cuanto que la información reservada, aportada desde inicio a la causa como documental acompañándo a la denuncia, tiene dicha naturaleza. En palabras de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (STS núm 1181/2023 de 25 de septiembre) la información reservada no es más que el conjunto de actuaciones que ante un determinado hecho se encaminan a "evitar la incoación directa e inmediata de un expediente disciplinario, permitiendo que el órgano competente pueda valorar previamente la existencia o no, de indicios racionales de la comisión de alguna conducta tipificada como infracción disciplinaria y proceder en consecuencia".

Esta comprobación administrativa, en el caso enjuiciado desembocó en la interposición de la denuncia por parte de la Delegada Especial de la Agencia Tributaria en Andalucía, formando parte de la misma, obviamente como documental, junto con otros documentos que iniciaron el procedimiento penal, documentos que recogen la actuación e indagaciones realizadas por funcionarios de aquella entidad administrativa y que integrados en la denuncia tienen tal naturaleza, sin que resulte precisa, para la validez de la documental, la citación de todos y cada uno de los funcionarios que intervienen en la recopilación de información que finalmente se trasladó, como escrito iniciador, al Juzgado. Dicha información reservada forma parte de la denuncia, entendida como comunicación de un hecho de apariencia delictiva, que fue ratificada y sobre la que se pudo preguntar contradictoriamente a la autoridad o funcionaria administrativa responsable que la suscribe, en el presente caso la Delegada Especial de la Agencia Tributaria en Andalucía, Ceuta y Melilla Dª. Julieta, quien declaró en el acto del juicio en calidad de testigo.

La impugnación de la defensa no puede prosperar.

2. La defensa también manifestó, como cuestión previa, una impugnación de las conversaciones mantenidas por whatsapp entre el acusado y D. Jesús Ángel, que aparecen incorporadas documentalmente, mediante fotografías de la pantalla del teléfono móvil, en los folios 17 a 31.

La citada impugnación se hace de forma genérica sin alegar que se encuentren manipulados, sin negar la autenticidad de los mismos y sin haber formulado objeción alguna durante la tramitación del procedimiento, se impugnan una vez abierto el juicio oral pese a que se encuentran incorporados a la causa desde el momento de la incoación de diligencias previas.

La sala no puede estimar la pretensión de la defensa, en primer lugar porque compartimos las alegaciones del Abogado del Estado calificando la impugnación de extemporánea. Lo cierto es que la misma podía haberse realizado en cualquier momento de la causa, incluso en el escrito de defensa, posibilitando así que las partes puedan desvirtuar pericialmente o por cualquier otro medio la alegación de la defensa. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo núm 291/2019, de 31 de mayo cuando indica que "estas se impugnan en la fase de informe, como constata el Tribunal, con lo que no da oportunidad a la otra parte a proponer prueba sobre la impugnación. Y se limita en el motivo a decir que no se ha practicado pericial al respecto sobre las grabaciones, pero ello no puede ser admitido, ya que para ello se debió llevar a cabo la impugnación en el momento procesal oportuno, cual es el escrito de defensa, para dar oportunidad a la acusación a proponer pericial sobre su validez, lo que no es el caso".

En el mismo sentido la STS 332/2019 de 27 de junio: "Respecto de los mensajes de Whatsapp hay que hacer constar que, en efecto, el recurrente alega que los impugnó en el escrito de defensa. Y en este caso es preciso recordar que, en efecto, es el momento procesal donde debe llevarse a cabo la impugnación de la prueba digital, que es la aportada por la denunciante con pantallazos de mensajes de Whatsapp".

Por otra parte D. Jesús Ángel quien ha intervenido como testigo en el plenario, ha ratificado la autenticidad de los mensajes y su intervención en dicha comunicación, exponiendo detalles de los tratos que los mensajes reflejan y que mantuvo con el acusado.

Finalmente, el acusado ha sido preguntado en el acto del juicio sobre tales mensajes (minuto 38:30 de la continuación de la vista) acerca de la fecha en la que se mantuvieron con D. Jesús Ángel y reconoce la conversación pero referida a la venta de bienes de su propiedad que dijo acopiar en las mismas instalaciones.

La impugnación no puede ser acogida.

SEGUNDO. -Inexistencia de delito de prevaricación.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular califican los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, lo que sustentan alegando que el acusado, careciendo de competencias para ello, concertó un contrato -administrativo- de depósito entre la Agencia Tributaria y D. Jesús Ángel a fin de depositar en las instalaciones de la entidad DIRECCION000 los bienes muebles que se retiraron del edificio sobre el que se ejecutó la obra.

La prueba practicada sobre la existencia de una relación contractual y sobre la intención de las partes no evidencia más que un acuerdo a fin de que el Director de Obra dispusiera de un lugar en el ubicar los bienes que destinaría a su venta particular posterior. Esta decisión se integra en el iter comisivo de la apropiación de los muebles. No se ha practicado prueba de la que pueda extraerse la voluntad del acusado de celebrar contrato alguno que pudiera vincular a la administración. La sala entiende que no puede confundirse la decisión de sustraer los bienes públicos destinándolos al beneficio personal, para lo que se arbitró un lugar donde ubicarlos para ofrecerlos posteriormente a terceros, con la realización de un contrato administrativo verbal.

La prueba sobre este extremo se limita a la declaración del testigo D. Demetrio que de forma vaga alude a que el acusado le dijo que haría gestiones con la AEAT para que pudiera concertar un contrato de depósito, gestiones que no se llegaron a practicar puesto que la administración desconocía los hechos hasta que le fueron revelados por el citado testigo. No consta que entre el acusado y el eventual depositario se concertara precio, tiempo del depósito o cualquier otro extremo del que se deduzcan elementos de un contrato, ni que el acusado tuviera la intención de simular, frente al particular, la existencia de un vinculo contractual u otro generador de obligaciones para la Administración. El propio testigo conocía la imposibilidad de que el acusado pudiera realizar un contrato de depósito actuando en representación de la AEAT.

El mismo testigo también indica que, con anterioridad, el acusado acopió otros materiales particulares en el lugar sin que, en este caso, tampoco se haga mención a relación contractual alguna, de forma que la decisión de colocarlos en las instalaciones de la empresa pudiera ser la práctica habitual mantenida desde tiempo anterior a estos hechos.

En definitiva, de la prueba practicada no se deduce el principal elemento del tipo previsto en el artículo 404 del Código Penal, este es la resolución arbitraria en asunto administrativo. No existió resolución, ni siquiera verbal, que de forma instrumental o medial, como pretenden las acusaciones, se encaminara a aparentar cobertura administrativa a la decisión de ubicar en el lugar los bienes muebles.

Debemos traer a colación, entre otras muchas, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de septiembre de 2024 ( STS núm 769/2024) que se refiere a la necesaria concurrencia del elemento típico de resolución en asunto administrativo: "Recordaba la STS 576/2021, de 30 de junio , con referencia a la 577/2015 "El artículo 404 del Código Penal , castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP ) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE ), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ). Con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal, sino de sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria. Ello implica, sin duda su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, ( SSTS. Sala 3ª de 20.11.2009 y 9.3.2010 )".

La arbitrariedad, dijo la STS 743/2013, de 11 de octubre , aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. También cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. O cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad convertida en fuente de normatividad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010, de 4 de febrero ; 1160/2011, de 8 de noviembre ; 502/2012, de 8 de junio ; 743/2013, de 11 de octubre ; 1021/2013, de 26 de noviembre ; 773/2014, de 28 de octubre ; o 259/2015, de 30 de abril , entre otras)".

La decisión de distraer los bienes públicos y el método utilizado para tal fin no constituyen una resolución en asunto administrativo.

TERCERO. -Delito de malversación.

Los hechos declarados probados constituyen un delito de malversación de bienes públicos previsto y penado en el artículo 432.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos que castigaba, de análoga forma a la redacción actual a La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.

La sentencia del Tribunal Supremo 482/2020, de 30 de septiembre, con cita de otros precedentes - especialmente STS 1374/2009, de 29 de diciembre- resuelve, "que el delito de malversación de caudales públicos requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) El autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del Código Penal o resultar asimilado a la condición de funcionario por la vía del art. 435. b) Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales, en todo caso de naturaleza mueble, han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma. c) El tercer elemento se refiere a la especial situación en que debe encontrarse el funcionario respecto de tales caudales o efectos públicos. Estos deben estar "...a su cargo por razón de sus funciones...", dice el propio tipo penal. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido ( SSTS 2193/2002, de 26-12 , y 875/2002, de 16-5 ), refiriéndose también a las funciones efectivamente desempeñadas ( STS 1840/2001, de 19-9 ). d) Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar consiste en "sustraer o consentir que otro sustraiga", lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva -quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una actuación en la que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito. Ánimo de lucro que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi , que no exige necesariamente enriquecimiento, sino que, como ésta Sala viene señalando desde antiguo, es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio ( STS. 1514/2003 de 17.11 ). Bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( SSTS. 1404/99, de 11-10 y 310/2003, de 7-3 ). En este sentido, la STS nº 657/2013, de 15 de julio , FJ 4º".

En el presente caso concurren la totalidad de los elementos típicos:

1. La condición de funcionario, expresamente admitida por el acusado, certificada en la documental obrante en la causa (folios 57, 58 y 260 a 265) en particular consta la resolución administrativa por la que se acuerda la suspensión provisional de funciones en su condición de funcionario.

2. Consta igualmente la titularidad pública de los bienes apropiados, extraídos del edificio de la Delegación Provincial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Jaén con ocasión de la realización la obra de reforma general a partir del año 2017. El propio acusado reconoce la procedencia de los bienes que se detallan en el relato fáctico de esta sentencia y sobre su origen es evidente que pertenecían a la AEAT. Algunos de ellos tales como máquinas de aire acondicionado llevan adherido todavía el sello identificativo de la citada Agencia -folios 10 y 11 vuelto- y respecto de los elementos de radiadores consta de una parte la inspección ocular realizada en el lugar de almacenamiento por Dª. Berta, actual Jefa de Gabinete Técnico de la Delegación Especial de la Agencia Tributaria de Andalucía, Ceuta y Melilla, las conversaciones por whatsapp mantenidas entre el acusado y D. Jesús Ángel, así como la documental obrante en los folios 33 a 38 que consiste en una hoja excell elaborada por el director de ejecución de la obra que constituye el inventario de todos los bienes. En el folio 34 vuelto se hace constar el número total de elementos de radiador al comienzo de la obra (1.370) y los que a la fecha del inventario permanecían en las instalaciones (773). El destino de la diferencia fue la venta a terceros, como se expone con absoluta claridad en las conversaciones citadas en las que el acusado dispone distintas ventas, organiza el empaquetado en palets, determina los precios, y en definitiva lleva a cabo actos dispositivos de los mismos para la obtención del lucro perseguido con el hecho.

3. Los citados bienes se encontraban a cargo del acusado por razón de sus funciones en su condición de máxima autoridad en la ejecución del proyecto como Director de Obra. Esta capacidad y encomienda derivada del nombramiento administrativo para la referida función fue aprovechada por el acusado para disponer de los bienes públicos sin ningún tipo de control ni límite por persona o autoridad alguna. El propio acusado admite en el acto del juicio que tenía facultades para decidir sobre los bienes y su ubicación. De hecho pretende justificar su actuación revistiéndola de una decisión de índole operativo para la ejecución de la obra, en concreto alega que los bienes no podían acopiarse en las instalaciones de la AEAT y que por ello decidió el traslado.

4. El ánimo de lucro resulta evidente en tanto que, de una parte los bienes podían ser reutilizados, con independencia de lo que el proyecto hubiera contemplado y de otra parte el acusado vendió algunos de los bienes apropiados.

El acusado admite de forma expresa, y aparece acreditado en la causa, que algunos de los elementos de climatización que se retiraron de la obra de la Delegación en Jaén fueron destinados a la Delegación de la AEAT de Granada y ello con independencia del destino que aparecía en el proyecto de obra. Así lo ha reconocido tanto el testigo D. Sixto como D. Obdulio que fue el ingeniero redactor del proyecto en el que se reutilizaron algunas de dichas máquinas. El proyecto consta unido a las actuaciones en los folios 398 y siguientes.

El propio acusado y el resto de testigos citados indican que la reutilización de bienes sobrantes de una obra era y sigue siendo un modo habitual de trabajo en la Agencia Tributaria, cuando tales bienes se encuentran en condiciones adecuadas para su uso. Es decir que, pese a conocer esta práctica habitual, el acusado decidió mutar su destino, y hacerlos propios.

En el presente caso resulta evidente que los bienes apropiados eran susceptibles de dicha reutilización. Algunos ni siquiera eran bienes sobrantes de la obra, sino bienes muebles sin usar como los tóner que constan fotografiados en el folio 11 vuelto de la causa. En cualquier caso tienen valor económico como es evidente dado que se han puesto a la venta por el acusado.

En consecuencia concluimos que concurren la totalidad de los elementos típicos exigidos por el artículo 432.1 del Código Penal.

CUARTO. -Participación.

Del referido delito resulta responsable en concepto de autor por aplicación de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal D. Adriano, quien participó de forma directa, personal y consciente en la comisión del hecho punible.

A fin de determinar la participación del acusado ya hemos hecho referencia a gran parte del acervo probatorio al analizar la concurrencia de cada uno de los elementos del tipo y debemos ahora abundar en los mismos:

1. Debemos descartar la versión ofrecida por el acusado en justificación de sus actos cuando indica que la decisión de trasladar los bienes al citado almacén particular -decisión que reconoce como propia- fue por motivos operativos en la ejecución de la obra ante la insuficiencia de espacio para almacenarlos en el lugar de ejecución. Lo cierto es que dicha decisión no se comunicó a ningún superior del acusado del Gabinete Técnico de la Agencia ni a ninguna otra autoridad. La Agencia Tributaria tiene conocimiento de los hechos cuando el testigo D. Demetrio, el 16 de octubre de 2020, una vez que habían transcurrido tres años desde el inicio de las obras, comunica a la Sra. Berta -actual Jefa de Gabinete- el almacenamiento de dicho material. El acusado realiza y firma el informe de liquidación de obras el 18 de diciembre de 2018 (folio 78) y a dicha fecha tampoco comunica nada sobre los bienes a la Agencia Tributaria, mientras que, por el resto de las pruebas practicadas, resulta evidente que la decisión del traslado fue la incorporación a su propio patrimonio porque se ponen a la venta para obtener el correlativo lucro.

2. Sobre la venta a terceros de dichos bienes, e incluso de otros que procedían de otras obras anteriores -sillares- sobre los que no se ha formulado acusación, resultan contundentes las comunicaciones mantenidas por whatsapp entre el acusado y D. Jesús Ángel en las que el propio acusado dispone sobre el precio de los objetos, baste como ejemplo los mensajes siguientes remitidos por el acusado. Podemos reproducir algunas de ellas: " Jesús Ángel, te va a llamar uno de Martos pa 100 radiadores a 7 euros , digo 100 elementos" (folio 19 vuelto); " Jesús Ángel, hazme fotos del quemador y la placa de características que el tio sigue insistiendo" (folios 20 vuelto y 21); "Necesito Mas fotos we todo el Quemador. A sí no puedo pasarlo a mi cliente" (sic folio 22 vuelto). En las conversaciones mantenidas sobre los elementos de radiadores destacan los que disponen el modo de envío a los compradores, embalaje y otros detalles, así el acusado le indica a D. Jesús Ángel: "Espera, no prepares na hasta que pague" (folio 25 vuelto). "Si ves que se atrancan, estos bajos los podemos dar a 5 euros. Con ella he hablado de 7 euros elemento" (folios 17 vuelto y 18). Igualmente constan mensajes que acreditan la puesta a la venta de las máquinas de aire acondicionado, así en el folio 18 el acusado comunica con Jesús Ángel "Hay alguien de Jaén que quiere un aire acondicionado".

Las anteriores conversaciones son absolutamente coherentes con la declaración testifical de D. Demetrio quien indica que se depositó en las mismas instalaciones una caldera pero que fue retirada por orden del arquitecto. Este hecho fue puesto en conocimiento de la Agencia Tributaria por el testigo remitiendo copia del archivo excell en el que consta el inventario y en particular (folio 33) se hace constar "El depósito de expansión forma parte de un grupo de presión que fue vendido por el arquitecto sin este elemento (se desconoce el precio de esta transacción)" y (folio 36) "La caldera fue retirada por una empresa de Almería que abonó 1500 euros al Arquitecto". El citado testigo reconoce en el plenario que la hoja excell que ahora analizamos contiene el inventario de bienes que llegaron a la nave y que las manifestaciones reproducidas las hizo el propio testigo para ponerlas en conocimiento de la AEAT, ratificándose en particular en que desconoce el destino de los 773 elementos de radiadores que faltan, en que los materiales se movían por orden del acusado y que el acusado percibió 1.500 euros por la venta de la caldera.

3. El acusado ha mantenido que la Administración conocía el depósito de los bienes en las instalaciones de la empresa DIRECCION000 y para fundamentar dicha alegación indica que fue allí donde se recogieron las máquinas que se reutilizaron en el proyecto de climatización de la Delegación de Granada. Sobre este extremo no consta prueba alguna sino que, al contrario, la documental obrante en la causa pone de manifiesto que el proyecto de reutilización contemplaba la siguiente descripción (folio 404): "Recuperación e instalación de los siguientes equipos: Recuperación, en edificio de la Delegación de Jaén,carga y transporte a Granada, de los equipos:..." (el resaltado es nuestro).

4. Sobre el valor de los bienes, debemos distinguir aquellos que todavía, a la fecha de la inspección e informe elaborado por Dª. Berta, se encuentran depositados en las instalaciones de DIRECCION000, que han sido tasados pericialmente por perito judicial y que valora en 4.920 euros, de aquellos que ya no se encuentran y que han sido vendidos (según la prueba que hemos detallado antes) sin que conste tasación de los mismos.

Por lo que respecta a la tasación efectuada por el perito judicial (folio 268) debemos otorgarle valor probatorio frente a la que se ha realizado por la propia defensa (folios 290 a 301) que valora los bienes en 718,08 euros. Sobre este extremo debemos descartar la valoración efectuada por el perito de la defensa que según declaró en el acto del juicio todos los efectos no tenían casi valor manifestando que tenían "valor 0" y que les dio ese valor "buscando algo en internet que pudo encontrar" y por "tener algo" lo que evidencia una ausencia de criterio técnico en la pericia. Desde luego no podemos compartir que carezcan de valor, ni que se trate de materiales de desecho. De hecho, el propio acusado valoraba los elementos de radiador más pequeños -de 60 cm- entre 5 y 7 euros cada uno. Así se deduce de las conversaciones anteriormente trascritas, lo que permitiría valorar los 1.370 elementos de radiador que se retiraron de la obra en 6.850 euros, si se hubieran vendido al precio más bajo del ofertado. De lo anterior resulta que la valoración ofrecida por el perito judicial, por la totalidad de los bienes, es muy favorable al acusado.

El valor total de los bienes, vendidos o no, supera el umbral previsto en el artículo 433 Cp -actual artículo 432.3 del Código Penal- para la apreciación del tipo atenuado cuando el valor del patrimonio público sea inferior a 4.000 euros, puesto que a la valoración pericial ha de sumarse la cantidad que resulte de la tasación de los bienes vendidos a terceros.

QUINTO. -Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En el caso del acusado ni se interesa la apreciación, ni concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal susceptibles de su aplicación de oficio.

SEXTO. -Individualización de la pena.

El artículo 432.1 CP en el que debemos incardinar los hechos castiga al autor con la pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.

El artículo 66.1.6ª establece que: "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

La gravedad del hecho a la que se refiere el precepto no es la gravedad del delito que ha sido contemplada por el legislador a la hora de predeterminar la banda o segmento penal que atribuye a tal tipo concreto. La ley se refiere a la circunstancias concretas referentes al hecho concreto que el Juez debe valorar, en particular la intensidad del dolo (directo o eventual), circunstancias que no constituyendo ni agravantes ni atenuantes modifiquen el desvalor del resultado, la mayor culpabilidad entendida como la comprensión de la ilicitud del comportamiento y exigibilidad de otra conducta. Finalmente la mayor o menor gravedad del mal causado y el comportamiento posterior en relación a la víctima y la reparación del daño producido.

En el presente caso no apreciamos circunstancias especiales atendiendo a la entidad de lo apropiado y al perjuicio causado ni tampoco se han alegado otras que justifiquen la imposición de una pena superior a la mínima legal por lo que debemos imponer la pena de 2 años de prisión y de seis años de inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el derecho de sufragio pasivo durante seis años.

SÉPTIMO. -Responsabilidad civil.

De conformidad con los artículos 109 del Código Penal, procede la condena al acusado a la reparación del daño y del perjuicio causado.

En el presente caso debemos distinguir entre los bienes de los que el acusado se apropió y que no han sido vendidos a terceros de aquellos que se llegaron a vender. Los primeros se encuentran inventariados y localizados en las instalaciones de la empresa DIRECCION000, y únicamente deben ser puestos a disposición de la AEAT, sin que debamos condenar al acusado a pagar su precio como interesa el Ministerio Fiscal ni a abonar gastos de transporte alguno como interesa la acusación particular, puesto que la responsabilidad civil abarca la recuperación de los mismos -restitución según el artículo 110 cp- y ésta no es otra que la devolución al titular, debiendo ser la AEAT la que cubra los gastos que a partir de su entrega se generen. Para desestimar esta pretensión civil ejercitada por la AEAT debemos acudir al artículo 1.171 del Código Civil que establece, en su apartado segundo, que en las obligaciones consistentes en entregar una cosa, sino estuviera determinado el lugar de entrega, deberá hacerse donde la cosa se encuentra.

Por lo que se refiere a los bienes que se han sido vendidos -773 elementos de radiadores de hierro, una caldera y un grupo de presión que no han sido tasados pericialmente- debemos condenar al acusado a abonar el valor de los mismos a la AEAT previa su determinación en fase de ejecución de sentencia.

OCTAVO. -Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede la imposición de las costas procesales a los criminalmente responsables, por lo ha de resultar condenado en tal concepto el acusado D. Adriano al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación.