Sentencia Penal 696/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 143/2024 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a una menor de dieciséis años previsto en el art.183.1 del Código penal, el cual preveía la conducta del "que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años", siendo de apreciar el subtipo agravado del art.183.4 d), que prevé la imposición de la pena en su mitad superior "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

El acusado en su declaración en la vista negó los hechos por los que se le acusaba, describiendo a preguntas de su defensa las condiciones de los lugares en los que se habrían producido estos hechos, el domicilio en el que se verificaba el régimen de visitas con sus hijos menores y la habitación del hotel; dormían en la misma habitación, al principio en la misma cama, cuando ella creció y cumplió unos diez años, ella dormía aparte en el sofá cama; nunca se introdujo con ella en el sofá cama, ni le hizo tocamientos; en el hotel, ella dormía en una cama supletoria; en DIRECCION000, última vivienda en la que estuvo desde marzo de 2021, ella tenía su propia habitación, y ya en abril se produjo la denuncia, pudo haber estado en dos ocasiones en ese domicilio; ha sabido por su ex que su hija ha tenido problemas, con intento de suicidio por problemas con una profesora de matemáticas; desde que supo que a su hija le gustaban las chicas le dijo que eso no lo podía consentir y le restringió las salidas, esto se produjo antes de la denuncia.

Frente a esta negativa del acusado se cuenta como único elemento de prueba directo con la declaración de la víctima, conforme al cual se ha realizado el relato de hechos probados, en tanto que la declaración de su hermano, también menor de edad no la corrobora; en este sentido este menor declaró que iba con su hermana a las visitas; cuando eran en casa de su tío estaban en una habitación los tres, había dos camas, una grande para él y para su padre y una individual para su hermana, él solía estar con el móvil o con su hermana viendo la tele; no vio que su padre se acostara en alguna ocasión en la cama de su hermana o que se taparan con la sábana; en DIRECCION001 había una cama familiar para él y para su padre y una individual para su hermana; no vio que su padre se bajara los pantalones, sacara el pene y lo acercara a las partes íntima de su hermana; en la casa nueva, había dos habitaciones, él dormía con su padre en el sofá y su hermana en su propia habitación; no fue con su padre a la habitación de su hermana a jugar a cosquillas o a hormiguitas.

Dicha menor ha declarado que los hechos se habían producido desde que ella tenía diez años; después de que le bajara la regla; no estaba segura cuando fue la primera vez, que fue en una sofá cama de una plaza, su padre escurrió la mano debajo del pijama, masturbándole, ocurría cada dos fines de semanas, cuando iba a su casa para las visitas hasta que denunció; en DIRECCION001, su hermano se quedó dormido en su cama por lo que ella se acostó en la misma cama que estaba su padre, mientras ella estaba con el móvil, su padre por detrás le tocó la ingle, le masturbó, él se bajó los pantalones, deslizo su miembro por las bragas; en Rumanía también sucedió durmiendo la siestas con él se ponía encima rozándole con los vaqueros puestos; esas dos veces son las que más le chocaron; cada vez que había visita, salvo cuando tenía la regla, le tocaba sus partes íntimas, sobre todo por las mañanas, se metía bajo las sábanas con ella, su hermano estaba en el cuarto, no sabe si su hermano se daba cuenta, conversaban con él como si no pasara nada; se lo contó a una amiga en el parque, tenía necesidad de contarlo, que alguien de su familia estaba abusando de ella, se arrepintió en el mismo momento de contarlo; meses después esa amiga y otra cogieron su móvil y vieron una nota que ella tenía sobre todo lo que le estaba pasando y lo vieron, trató de convencerlas de que era mentira; en el instituto tuvo problemas con una amiga, habló con orientación, comentó el problema, se había autolesionado días antes, no pudo aguatarlo más y ya contó lo que le pasaba; después de contralo, avisaron a su madre; ellos dormían en un cuarto al fondo, había una cama de matrimonio y un sofá cama de una plaza, los tocamientos eran en el sofá cama, el padre se desplazaba, su hermano estaba con el móvil o el ordenador, cree que no se llegó a dar cuenta, era con una manta encima, el padre hablaba con el hermano, no recuerda si pasó por la noche; pasaba en muchas ocasiones, recuerda sobre todo por las mañanas, no descarta que también pasara por las noches; su hermano no siempre estaba dormido; sabe que su padre es muy religioso; su padre se enteró por terceros que le gustaba una chica pero la relación no era tensa por ello, simplemente no hablaban de ello; en una redacción escolar puso de manifiesto que una profesora de matemáticas le humillaba; en las sesiones que tuvo con la psicóloga entre noviembre de 2020 y la denuncia, nunca le indicó nada de lo sucedido con su padre porque le daba miedo; a la psicóloga iba por el problema con la profesora.

La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

1º El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

El análisis de la ausencia de motivaciones espurias no se resquebraja con cualquier construcción hipotética que pueda sugerir una mala fe en el denunciante, sino por realidades contrastadas que permitan sospechar, desde parámetros estables y firmes, que el testimonio de cargo puede efectivamente estar pervertido ( STS 462/19 de 14 de octubre).

2º El segundo parámetro de valoración de la víctima consiste en el análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en él suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizados por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la persistencia de la declaración.

3º El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso actual la víctima era menor de edad cuando ocurrieron los hechos, no constando ninguna deficiencia síquica que pueda afectar a su declaración, por lo que desde esta perspectiva no cabe cuestionar la credibilidad subjetiva de su declaración.

No se ha puesto de manifiesto tampoco ninguna circunstancia por la cual la víctima, o su madre, quisieran imputar al acusado unos hechos de esta gravedad. No cabe apreciar tampoco una motivación espuria derivada de la no asunción por parte del padre de la orientación sexual de la hija, dado que los hechos se ponen de manifiesto de forma espontánea en una conversación con la coordinadora del equipo de convivencia, con motivo del incidente con una compañera del instituto.

En la pericial practicada las psicólogas ratificaron que la testigo posee adecuadas capacidades cognitivas, sin alteraciones mnésicas, lingüísticas, afectivas o psicopatológicas que pudieran afectar sobre su capacidad para ofrecer un testimonio válido, asentado en parámetros de realidad, y que el relato ofrecido por la menor durante la prueba preconstituida, es consistente con sus declaraciones anteriores y no impresiona influencia adulta, ni de improvisación o de maximización de información a partir de las preguntas que se le formulan.

Su declaración se encuentra corroborada periféricamente por los testigos que declararon en la vista, que vienen a confirmar el relato mantenido por ellas a las personas de su entorno, sin modificaciones esenciales en el mismo, así como las circunstancias en las que estos hechos salieron a la luz.

La testigo madre de la víctima declaró que le llamaron del instituto, la orientadora le dijo lo que su hija había contado sobre los abusos; ella nunca le contó nada, pero la veía mal, empezaba a ir mal en los estudios, decía que no tenía ganas de vivir; la llevó al psicóloga por recomendación de la orientadora; también estuvo mal por una operación; pero no acababa de estar bien; antes en su diario vio una nota que ponía "nadie va a saber la verdad hasta que no se muera", le preguntó su hija si alguien le hacía algo y ella creyó las explicaciones que le dio su hija; al principio el padre no estaba de acuerdo en que la hija fuera al psicólogo, pero después firmó la autorización; él era quien la llevaba al psicólogo los sábados que le tocaba si estaban con él; su esposo es muy religioso, no le consta que le pusiera trabas a su hija para salir; sí le comentó al padre cuando le bajó la regla, pero no recuerda si comentó algo sobre su orientación sexual; su hija le comentó los problemas con la profesora de matemáticas en quinto y sexto de primaria.

La testigo Florencia, coordinadora del equipo de convivencia del instituto, declaró que los compañeros ayudantes estaban preocupados por ella, una de ellas le dijo que iba a peor, que le dijo que se iba a suicidar, que tenía problemas en su casa con su padre; en una reunión, primero se trató de la mediación con una compañera, y después la animaron a que contara su situación personal, poco a poco se fue soltando, primero sobre el peinado y sobre la forma de vestir, por su orientación sexual y sus creencias religiosas, y que desde que le vino la regla su padre le empezó a mirar de otra forma y empezaron los tocamientos; se desbordó y empezó a gritar de dolor, contando que llevaba sufriendo esto desde los diez años, que no había habido penetración, intentaba estar con su hermano para que no le hiciera nada; que no le había contado nada a la psicóloga ni a la psiquiatra para que la dejaran en paz; que tenía una frase en clave con su padre para saber si le había contado o no algo a la psicóloga después de las sesiones; se enfadó cuando le dijo que ella tenía que poner los hechos en conocimiento de la orientadora. que le dijo que esto no pasaba cuando estaba su hermano, que ella intentaba hacerse la dormida para que no le hiciera nada si su hermano no estaba; lo de la redacción fue en segundo de ESO, la testigo no la leyó, le suena lo de la humillación por la profesora matemáticas por su anterior declaración en instrucción; cuando la menor se abrió le pareció espontáneo, era la primera vez que se veían, fue una reunión de casi dos horas, tardó en soltarse, no le pareció nada elaborado por ella, fue muy fluido, no le pareció que dudara ni de que se estuviera inventando un relato sobre la marcha.

La testigo Noemi, psicóloga que atendió a la perjudica, declaró que ella no verbalizó en las sesiones nada de lo que después contó en el colegio; su intervención desde noviembre de 2020 fue por ansiedad, tristeza, e ideaciones suicidas; habló de sus problemas con una profesora, nunca de abusos sexuales; le dijo que su padre era una persona muy recta y que su padre no estaba conforme con su orientación sexual; que su padre estaba ausente en lo emocional por lo que ella le trasladaba y que le daba pocas libertades; en marzo de 2021 por unos suspensos, ella tenía miedo por la posible reacción de su padre; los síntomas que ella tenía podían ser compatibles con abusos sexuales y con otras muchas cosas, por problemas con compañeras o con profesores.

Cabe añadir, respecto a las contradicciones u omisiones que pueda haber en las declaraciones anteriores prestadas por la víctima, en cuanto a lo que pudiera haber manifestado en la vista oral, que es lógico que una víctima en un delito contra la libertad sexual, que se ha venido repitiendo en el tiempo, no relate en un primer momento con detalles todos y cada uno de los ataques sufridos, sino que a lo largo del proceso vayan apareciendo nuevos hechos y detalles que un primer momento pudieran no haber sido relatados, sin que ello suponga una variación sustancial que vicie su testimonio invalidándolo.

Por otra parte el hecho de que el hermano menor, de quien se dice que estuvo presente, sino en todas las ocasiones, en la mayor parte de ellas, declarara que no viera los hechos por los que se le preguntó, no quiere decir que estos no se hubieran producido; la víctima declaro que el acusado metía las manos bajo la sábana o la manta, por lo que si el menor estaba con el móvil o viendo la televisión, pudo no prestar atención a lo que ocurría a su lado, o que por su edad, pues no puede obviarse que contaba con nueve años, no fuera consciente de ello.

Finalmente, no queda mermada la fiabilidad del testimonio de la víctima por el hecho de que no relatara nada de lo sucedido a su madre y que continuara acudiendo al domicilio del acusado para la estancia con él conforme al régimen de estancias de fines de semana alternos y periodos vacacionales, no ofreciendo excusas para evitarlo, pues ello puede obedecer a múltiples razones como pudieran ser el hecho de no ser consciente de la gravedad de los actos realizados por su padre, el que pudiera sentirse culpable por ello o sentimientos de vergüenza, circunstancias que son aprovechadas por los abusadores de menores para continuar en su ilícito actuar.

En definitiva, se considera que la prueba practicada con observancia de las normas legales y constitucionales y las garantías propias del plenario es bastante para justificar la forma en que ocurrieron los hechos declarados probados, habiendo realizado el acusado actos de carácter sexual con una menor de dieciséis años, aprovechándose de que ella tenía que pasar con él los fines de semana y los periodos vacacionales que le correspondían, sin otra compañía que la de su hermano menor.

En la actualidad estos hechos se encuentran previstos en el art.181.1 y 5 e) del Código penal, Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, si bien se sancionan conforme a lo establecido en el art.183.1 y 4.d del Código penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2025 de 30 de marzo, por ser la norma más favorable para el acusado.

La circunstancia de que estos hechos se repitieran durante varios años entre 2018 y 2021, hace que deban sancionarse como un delito continuado, definido en el art.74.1 Código penal - "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza será castigado como autor de un delito o falta continuados".

SEGUNDO.-. Del expresado delito es responsable en concepto de autor Sabino conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código penal, sin que sean de apreciar circunstancias que le eximan de responsabilidad criminal.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No se han alegado.

CUARTO.- Penalidad

El art.183.1 CP prevé para los responsables de este delito de abuso sexual a una menor una pena de prisión de dos a seis años. Concurriendo el subtipo agravado del art.183.4.d) CP, procedería la imposición de la pena en mitad superior, de cuatro a seis años de prisión. Y tratándose un delito continuado, conforme al art.74.1.CP, se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, esto es de cinco a seis años de prisión pudiendo llegar a siete años y seis meses prisión.

A su vez, según el art.66.1.6ª CP, cuando "no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho", considerando en este caso procedente imponer la pena de seis años de prisión, dado el prolongado tiempo durante el que se estuvieron produciendo los hechos, entre 2018 y 2021, y la edad de la menor, encontrándose en la adolescencia temprana.

Dada la duración de la pena de prisión impuesta, procede asimismo la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según lo establecido en el art.56 del Código penal.

Conforme a lo establecido en el art.192.1 CP, resultando condenado a una pena de prisión por un delito comprendido en el Título VIII del Libro II del Código penal, se le impone la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una duración de cinco años por tratarse de un delito grave.

Igualmente, según previene el art.192.3, siendo la víctima hija del condenado, se impone la pena de privación de la patria potestad, así como por tratarse de un delito de lo comprendidos en el Capítulo II bis, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de nueve años; al disponer este precepto que debe serlo por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia

Finalmente, conforme al art.57 CP, apartados 1 y 2, tratándose de un delito contra la libertad sexual y siendo la víctima descendiente del condenado, se imponen las penas accesorias previstas en el art.48.2. CP, de prohibición de aproximarse a la víctima, no pudiendo acercarse a ella, a menos de quinientos metros en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y en el art.48.3 CP, de prohibición de comunicarse, no pudiendo establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos con una duración de siete años, pues por expresa disposición legal, art.57.1. pfo,2º, deben serlo por ser por un tiempo superior entre uno y diez años a la duración de la pena de prisión,

QUINTO.- Responsabilidad civil.

Conforme al art.109.1 del Código penal que establece que "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados", procede condenar al acusado a indemnizar a la perjudicada Eulalia. en la cantidad de seis mil euros (6.000,00 €).

El daño existe desde el momento en que una persona agrede sexualmente de otra y dada la dificultad que concurre a la hora de justificar el montante indemnizatorio en supuestos de daño moral, que no se encuentra sometido a normas preestablecidas de valoración, tan solo cabe acudir a la gravedad de los hechos -su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa sociales de los mismos y las circunstancias personales de la víctima- y como límite cuantitativo a la pretensión deducida por las acusaciones, como consecuencia de la vigencia del principio dispositivo o de rogación, siempre que la cantidad resultante no pueda calificarse de objetivamente desproporcionada.

La cantidad fijada fue la solicitada por el Ministerio Fiscal y se mantuvo al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, no habiéndose efectuado alegaciones por la defensa del acusado por considerar la misma indebida o excesiva, y se considera en todo caso proporcional atendiendo a la menor edad de la víctima al producirse los hechos enjuiciados y al tiempo en que la actuación delictiva del denunciado se mantuvo.

SEXTO.- El art.239.LECR prevé que "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales" y el art.123.CP establece que "las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito".

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,