Sentencia Penal 1/2026 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 2, Rec. 52/2025 de 23 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Valoración probatoria

La prueba practicada en el acto del juicio oral permite alcanzar a este Tribunal una convicción fundada de que el acusado Gustavo es el autor de los hechos objeto de acusación y que aparecen reflejados en el precedente relato fáctico.

El acusado, en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa, negó la veracidad de los citados hechos. Señaló que conocía a la menor por haber mantenido en su momento relación de amistad con sus padres, por jugar con ellos a los dardos. Que en alguna ocasión había coincido con Justa y su hija Andrea en el establecimiento DIRECCION002.

En cuanto a lo sucedido en el mes de julio de 2024 señaló que estaba en el local del Casino cuando sobre las 9 de la noche llegó Justa con su hija. Salió al porche del establecimiento y Andrea salió tras él por su propia iniciativa. Luego se desplazaron a otra zona un poco más alejada, pero cercana al porche, para ver los pájaros. No sentó a la menor en su regazo ni le hizo tocamientos. Recibió una llamada de Justa y regresó con la niña al establecimiento a los pocos minutos.

Al día siguiente, por la tarde, cuando estaba otra vez en el Casino, se presentó Justa en actitud agresiva y, sin explicarle el motivo, le dijo "la niña tiene 8 años, a mí no me vaciles, sé de sobra lo que tengo que hacer". Se asustó, aunque desconocía el motivo del enfado de Justa. Intentó hablar con ella por teléfono y al no lograrlo le envió unos mensajes de WhatsApp pidiendo disculpas. Era un "arrepentimiento en abstracto", porque "está acostumbrado a pedir perdón por cosas que no ha hecho". Cree, aunque carece de recursos económicos, que existe un móvil económico en la interposición de la denuncia.

Insistió en reiterar que nunca había sentado a la menor en su regazo ni le había realizado tocamientos.

En el acto del juicio se procedió al visionado de la declaración prestada en fase de instrucción por la menor, como prueba preconstituida y con la intervención de psicólogos del Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA). Es una declaración espontánea, en la que la menor emplea un lenguaje adecuado a su edad, y en la que no se observa una especial sensación de resentimiento contra el acusado. Relató Andrea la existencia de dos incidentes "con un chico llamado Héctor" (el aquí acusado). En cuanto al primero de ellos (el segundo cronológicamente) señaló que estaba con Héctor en el Casino, y fueron a ver el campo y el río. Estaba subida en el colode Héctor para ver mejor y Héctor con la mano le empezó a tocar "sus partes íntimas" por debajo del vestido. Preguntada por lo que entendida por "partes íntimas" manifestó que "la cuca y el culo". Héctor le tocó con la mano por debajo del vestido y de la braga. Le dijo que no le gustaba y quiso bajarse del colode Héctor pero él no le dejaba bajar. Llamó mamá por teléfono y nos volvimos para dentro; desde el Casino hay que caminar para ir hasta el río; estaban un poco alejados del resto de la gente.

Con relación al otro episodio, el de " DIRECCION002" en DIRECCION004 (el primero cronológicamente) la menor dijo que "pasó lo mismo que contó ahora". Que estaba en la terraza del bar sentada en el colode Héctor jugando con su teléfono móvil y Héctor "hizo lo mismo".

Que no lo contó a nadie lo que había pasado. Luego se lo contó (tras el segundo incidente) a mamá.

Como ha señalado jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (así, entre otras, la STS 190/2013, de 21 de febrero de 2013, y las en ella citadas) "la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual, porque al buscar el acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferente".

En esa misma línea la STS 282/2018, de 13/06/2018, recuerda que " Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre ,establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim )o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015 de 1 de diciembre )".

Y, en el presente caso, este Tribunal estima que en la declaración prestada por la menor como prueba preconstituida concurren, con los necesarios matices, los anteriores parámetros, pues su espontáneo relato se presenta como sincero y creíble, sin que se aprecie la presencia de ningún tipo de resentimiento contra el acusado por su comportamiento. Por otra parte, dada la edad de la menor, no resulta exigible una precisión, con relación al primero de los episodios, de la fecha más o menos concreta en la que tuvo lugar, pues, como indica la STS 273/2017, de 18 de abril, los tipos penales no incorporan la exigencia sine qua non de una determinación cronológicamente exacta del día en que el autor ejecutó la acción típica,

Concurren además distintas corroboraciones periféricas de lo relatado por la menor. Así, en primer lugar, la declaración prestada en el plenario por Justa, madre de Andrea, que señaló que su hija le había contado lo sucedido el 24 de julio de 2024 en el Casino ese mismo día, cuando regresaban en coche a casa; indicó que notaba algo raro en su hija, le preguntó si le había pasado algo y la niña le dijo que Gustavo le había metido la mano por debajo de la ropa y que no le gustó lo que había pasado. Precisó que ese día Gustavo salió fuera del establecimiento con la niña, lo llamó por teléfono, Gustavo le dijo que estaban viendo el rio y los pájaros y que ya regresaban, pero aún tardó un rato en volver con Andrea. Y que al día siguiente su hija le contó que Gustavo le había hecho lo mismo anteriormente en el bar DIRECCION002.

Manifestó también Justa que al día siguiente había regresado al establecimiento del Casino para recriminar su conducta a Gustavo y éste le pidió perdón, contestándole la testigo que no cabía perdón, que la niña tenía 8 años. Señaló también la testigo que en esta conversación Gustavo reconoció los hechos (haber realizado tocamientos a su hija). Que posteriormente el acusado la llamó por teléfono, pero no contestó las llamadas; que luego Gustavo le envió unos WhatsApp, que son los que aportó al procedimiento.

En cuanto a su relación con el acusado, manifestó que era un conocido de jugar a los dardos en el bar DIRECCION002; y que no era Gustavo la única persona que cogía en el colo(regazo) a su hija. Que como consecuencia de los hechos su hija, que ya iba al psicólogo por motivos relacionados con la separación de sus progenitores, tiene problemas para conciliar el sueño.

También el padre de la menor, Leopoldo, tras señalar que se había enterado de los hechos por terceras personas, no por la madre de la niña, relató que había hablado con su hija de lo sucedido una vez que la niña ya había acudido al IMELGA, y que Andrea le dijo que estando en el colode Gustavo, éste le había tocado el culo "y que lo demás se lo contó a mamá". Su relación con Justa es mala. El acusado es un conocido, de jugar a los dardos en el establecimiento DIRECCION002.

En cuanto a las psicólogas del IMELGA, Aurelia y Socorro, que intervinieron en la práctica de la prueba preconstituida, señalaron que aunque no elaboraron un informe de credibilidad del testimonio si apreciaron que la menor era capaz de separar la verdad de la mentira y que mostraba un cierto pudor al hablar de los hechos, sin que detectaran la posible influencia de terceras personas en su testimonio.

Por último, otra corroboración periférica de lo sucedido la constituye el contenido de los mensajes de WhatsApp enviados por el acusado, que reconoció su autoría, a la madre de la menor, y de cuyo contenido no facilitó el acusado una explicación convincente. Mensajes de los que podemos reseñar los más significativos: "por favor me arrepiento de lo que hice"; "el puto alcohol va a acabar conmigo"; "debiste haberme cargado", "con toda la razón del mundo"; "no me creo haber hecho esto"; "es sin duda mi mayor error"; "no tengo excusa"; "que hice por dios", "soy la peor persona del mundo"; "era poco matarme". No nos encontramos, como manifestó el acusado, ante una petición de perdón genérica por una conducta que se desconoce, sino ante una petición de disculpas concretas que entendemos directamente relacionadas con los hechos objeto de enjuiciamiento.

En cuanto a los testigos de descargo, nada relevante aportó su testimonio. Patricio, amigo del acusado, manifestó que no recordaba haber visto a Gustavo a solas con la menor y que nunca vio nada que le llamara atención. Andrea era una niña muy cariñosa y jugaba con todos. Fue el testigo la persona que informó al padre de Andrea del contenido de la denuncia. Tarsila, esposa del anterior, manifestó que nunca había visto a la menor a solas con el acusado, que nunca había percibid nada raro, que la niña era muy muy cariñosa y que el padre de Andrea se enteró de la denuncia por medio de su marido.

En conclusión, se ha practicado en el plenario prueba de cargo válida, y suficiente para tener por desvirtuada la presunción de inocencia, de la comisión por el acusado de los hechos objeto de enjuiciamiento y que han sido declarados como probados.

SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de agresión sexual a menores de 16 años previstos y penados en el artículo 181.1 del Código Penal en su redacción dada por la LO 10/2022, de 6/9, por resultar, lo que no ha sido cuestionado por ninguna de las partes intervinientes, más beneficiosa para el acusado.

Como indica la STS de 26 de julio de 2018, Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual;por ello, ( STS de 13 de junio de 2017 ) decíamos ... al tratar la incidencia de la reforma del art. 183.1º, producida por la Ley Orgánica 1/2015 , que antes de la reforma el tipo se refería a "atentar contra la indemnidad del menor"; en la actualidad habla de "realizar actos de carácter sexual". ... Este ánimo no está exigido en el tipo pero su acreditación permite afirmar el carácter sexual del acto o tocamiento.

La acusación pública ejercida por el Ministerio fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado. Sin embargo, estima este Tribunal que en ellos no concurren los requisitos necesarios para apreciar la continuidad delictiva.

En palabras de la STS de 18/11/2016, cuando la iteración de los actos sexuales ... son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos.Y como señala la STS de 15/03/2018, uno de los requisitos imprescindibles para poder hablar de la existencia de un delito continuado en los delitos contra la libertad sexual, es de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes censuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.En el presente caso, la distancia temporal que existe entre los dos incidentes de naturaleza sexual (como mínimo más de 1 año) no permite apreciar la presencia de la homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes,necesaria para la aplicación del delito continuado ( STS de 18 de junio de 2007).

TERCERO.-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y las penas a imponer.

En la comisión de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Lo relatado en el plenario por los padres de la menor no permite apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal interesada por la acusación pública.

La agravante de abuso de confianza se fundamenta -como dicen las SSTS 556/2017, de 13 de julio o 3/2017, de 18 de enero-, en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que resulta del quebranto de la lealtad entre personas vinculadas por una relación de confianza que es aprovechada por el autor para la realización del delito; o en la preexistencia de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, motivada en cualquier relación capaz de crear entre ambos esta confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza- STS 844/2015, de 23 de diciembre- y que el agresor se aproveche de esta relación para facilitar su actividad delictiva.

En palabras del ATS de 18/07/2024, "...El abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especialsubjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza".

En el presente caso el hecho de que el acusado conociera a los padres de la menor por jugar con ellos a los dardos en un establecimiento, sin mayores especificaciones respecto a una especial o particular relación de amistad o confianza entre ellos, ni de especial afecto entre el acusado y la menor, no permite apreciar la concurrencia de la agravante invocada.

El delito tipificado en el artículo 181.1 del Código Penal se encuentra castigado con pena de prisión de 2 a 6 años. No concurriendo en su comisión circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, y no apreciándose motivos que justifiquen una especial exacerbación punitiva procede imponer al acusado la pena, por cada uno de los delitos, de 2 años y 2 meses de prisión, ligeramente superior al mínimo legal teniendo en cuenta para ello la escasa edad perjudicada en el momento de los hechos (8 años de edad cuando tuvo lugar el segundo de los episodios enjuiciados). Con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1 CP).

Asimismo, y en aplicación de lo establecido en el artículo 57.1 del Código Penal, procede imponer al acusado, por cada uno de los delitos, la prohibición de aproximarse a Andrea, a su domicilio o a cualquier otro lugar frecuentado por la menor a una distancia no inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto por tiempo de 5 años. Y ello para evitar posibles futuros males adicionales que pudieran derivarse de la coincidencia física de la perjudicada con el acusado, en especial tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Asimismo, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 192.3 del Código Penal procede imponer al acusado, por cada uno de los delitos, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo de 4 años.

También se debe imponer, por cada uno de los delitos, la preceptiva medida de libertad vigilada por un plazo de 4 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con las medidas del apartado 1º del artículo 106 CP que se determinarán de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del citado precepto (artículo 192.1 del Código Penal) .

Tal y como señaló en esta materia la STS 609/2015, de 14/10/2015, "En primer lugar el art 192 CP , como reconoce la sentencia impugnada, dispone expresamente que a los condenados a penas de prisión por uno o más delitos contra la libertad o indemnidad sexuales se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, siendo la duración de la medida de cinco a diez años si el delito fuera grave. Conforme al art. 33 del CP , son graves los delitos cuya pena de prisión supera los cinco años. ...

Asimismo el art 106.2º establece que el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena de privación de libertad impuesta "siempre que así lo disponga de forma expresa el Código" (en la actualidad en supuestos de terrorismo y delincuencia sexual) y siempre quiere decir siempre, no solo cuando lo estime conveniente el Tribunal sentenciador.

... En segundo lugar la exigencia de contar con informes emitidos por los facultativos y profesionales encargados de asistir al sometido a la medida de seguridad, es claro que se refiere, en caso de delincuentes sexuales como el aquí enjuiciado, a la fase de aplicación de la medida, una vez cumplida la pena previa de privación de libertad. Así se deduce de lo dispuesto en el art 106 2º, que es el específicamente aplicable a estos supuestos, al señalar expresamente que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia, por el procedimiento previsto en el art 98, que incluye la valoración de los referidos informes, elevará una propuesta al Tribunal sentenciador que, en este momento concretará el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones que habrá de observar el condenado.

Esta interpretación se deduce del propio texto de la ley, y además de la consideración lógica de que cuando puede contarse con dichos informes es precisamente cuando el condenado ya ha estado cumpliendo su pena privativa de libertad, y no con anterioridad al enjuiciamiento, momento en el que puede estar en libertad, se presume inocente y todavía no está sometido ordinariamente a la asistencia de facultativo o profesional alguno.

En consecuencia, es en el momento en que debe comenzar la ejecución de la libertad vigilada -ultimado el cumplimiento de la pena- cuando ha de realizarse la valoración inicial para fijar las condiciones y contenido concretos de la medida, y un seguimiento posterior para decidir sobre su mantenimiento, cese, sustitución o suspensión, conforme a los arts. 97 , 98 , y 106.2 º y 3º CP ".

Finalmente, resulta de aplicación el artículo 58 del Código Penal para el abono de las prohibiciones o privaciones de derechos sufridas cautelarmente.

CUARTO.-De las responsabilidades civiles

Según dispone el artículo 116.1 del Código Penal, "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

Como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así STS 327/2013 de 04/03/2013) < artículo 193 CP presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas ... Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso.>>. Y, en este mismo sentido, la STS 702/2013, de 01/10/2013, vino a poner de manifiesto que <);y también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre), aquí sin duda objetivamente producido ... >>.

Por ello estimamos que la suma de 7.000 euros, algo superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, aunque inferior a la interesada por las acusaciones particulares, cumple el designio normativo de indemnidad (en lo posible) y resulta razonable en atención a las circunstancias del hecho y de la perjudicada. La liquidez desde este momento supone el señalamiento del régimen de mora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

QUINTO.-De las costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede su imposición al procesado, incluidas las de las acusaciones particulares, por cuanto, según reiterada jurisprudencia, la regla ordinaria es la de la inclusión de dichas costas en los delitos públicos, salvo que se apreciase que su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, supuestos que no concurren en el presente caso.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,