Sentencia Penal 261/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 4/2022 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.Valoración de la prueba respecto al delito por el que se formula acusación.

A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo del principio constitucional de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española , la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria de cargo en el juicio oral y tras apreciar en conciencia la prueba practicada, conforme determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conectado a las garantías prescritas por el artículo 120 de la Constitución Española y en virtud de lo establecido en los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

En el acto de la vista se han practicado las siguientes pruebas, declaración del acusado Agustín que ha negado los hechos, declaración de la denunciante Adelina, testificales de Leonardo y Ruperto, compañeros de trabajo de denunciante y denunciado, pericial piscológica de Virginia, y pericial del agente de la Guardia Civil del Servicio de Biología de Criminalística sobre análisis de ADN.

Y se ha dado la prueba documental por reproducida.

De todas las pruebas practicadas es la declaración de la víctima la que debe ser valorada con mayor exhaustividad puesto como es sabido en este tipo de delitos, no existen testigos directos de los hechos, y las pruebas fundamentales resultan ser las declaraciones de la víctima y la del acusado.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

1.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva ).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo, que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En este caso nos encontramos con una víctima que denuncia a un compañero de trabajo, del que no se ha puesto de relieve que tuviera ninguna mala relación con anterioridad a los hechos.

Por otro lado la denunciante es una persona sin ningún tipo de anomalía física o psíquica y sin ningún motivo espurio que la hubiera llevado a denunciar los hechos.

2.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Debemos comenzar con el análisis de su relato mostrado el día de la vista, la denunciante explica que los hechos ocurrieron el día 11 de julio de 2021 en el apartamento del complejo "Royal Suite Marbella" calle chopo de la localidad de Benahavís qué iba a compartir con varios compañeros de trabajo entre ellos Agustín, que este en un principio se iba a quedar a dormir en el salón, otro chico en una de las habitaciones y ella en otra habitación que tenía dos camas que juntó. Antes de irse a dormir tomó dos pastillas para inducir al sueño ( Stilnox)e infusiones relajantes que también le ofreció a Agustín, pero no sabe si llegó a tomar alguna, le dijo que si tenía problemas para dormir porque había otros chicos tomando cervezas en el salón, que no le importaba que se quedara a dormir en una de las camas de su habitación. Se quedó dormida muy profundamente y de pronto empezó a sentir incomodidad como que no se podía mover, y entonces se da cuenta de que el acusado la estaba agarrando fuertemente por detrás, aplastándola, le bajaba el pantalón y las bragas, notando cómo le introducía algo entre las piernas llegando a penetrarla vaginalmente con su pene. Ella le dice "Para para por favor" a lo que el acusado contestó "no me jodas ahora ". No fue capaz de hacer nada, no supo reaccionar.

Se fue al baño, donde se lavó, después se dirigió a la cocina donde estuvo un rato llegando el acusado Agustín que al verla le dijo "he sido un jilipollas, lo siento me voy a dormir al comedor". Se lo contó a su pareja y le aconsejó que denunciara.

Esta es la declaración que muestra en juicio que es perfectamente coherente desde el punto de vista interno.

Como elementos de corroboración objetiva, nos encontramos con el testimonio de los compañeros de trabajo de denunciante y acusado, don Leonardo y Ruperto, coincidieron en afirmar que estuvieron en el apartamento de denunciante y acusado, bebieron alcohol, cerveza, no saben si tomaron anfetaminas, ellos se alojaban en otro apartamento, por lo que no saben nada de lo que pudo ocurrir, si bien al día siguiente notaron que a Adelina le pasaba algo, porque estaba triste, nerviosa, añadiendo Leonardo que le preguntó que le pasaba, pero no le dijo nada, siendo al día siguiente en la oficina cuando afirmó Ruperto, que se enteró de lo ocurrido.

También corrobora lo expuesto por la denunciante Sra. Adelina el informe pericial nº NUM001, elaborado por el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, ( folios 160 a 169) que analizó la ropa entregada por la Sra. Adelina y detectaron en el pantalón que portaba la victima líquido seminal, identificándose el perfil genético del acusado Agustín.

Y por la pericial psicológica aportada como documental al escrito de acusación por la Acusación particular, ratificada en el plenario por la perita emisora del mismo doña Virginia, la cual puso de manifiesto el estres postraumático que sufre la denunciante doña Adelina postraumático consecuencia de los hechos objeto del procedimiento.

3.- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones".

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En este punto debemos concluir que la víctima ha mantenido la misma versión de los hechos, sin alteración sustancial. Por lo que debemos entender cumplido este requisito jurisprudencial.

Tras el análisis de la declaración de la víctima debemos examinar la del acusado, que en si bien se acogió a su derecha a no declarar ante el Instructor, en el plenario manifestó que tomaron él y sus compañeros una caja de cervezas así como anfetaminas ,que estaban otros dos compañeros de trabajo; la denunciante Sra. Adelina, le dio un medicamento hipnótico para dormir, le invitó a que pasara a su habitación para dormir recuerda que se tumbó en la cama y a partir de ahí no recuerda nada, que no recuerdan que hubiera tenido un contacto sexual con la denunciante. Al ser preguntado por el Ministerio fiscal sobre la identificación de su perfil genético en varias prendas de la denunciante, insistió en que no recordaba nada hasta el día siguiente en el que le dolía la cabeza y no podía conducir.

A preguntas de la acusación particular, negó haber tenido relación sexual con la denunciante añadiendo que era una persona conflictiva y que había tenido problemas similares con otros compañeros.

Como vemos la declaración del acusado no reconoce la relación sexual.

No podemos dar veracidad a su declaración porque entendemos que la declaración de la víctima responde a lo sucedido, y lo entendemos porque la misma es coherente, emitida sin contradicciones y con elementos de corroboración periférica que permiten considerarla verídica. Carece de sentido que interpusiera la denuncia de no ser ciertos los hechos, con todos los efectos que podía tener en ámbito laboral, donde según se infiere del testimonio de los testigos se llevaban bien.

Desde el primer momento ha mantenido la misma versión de los hechos, puesto que no se han expuesto en forma la existencia de contradicciones.

El acusado que sostuvo en todo momento no recordar nada de lo sucedido, por hallarse bajo los efectos de una pastilla hipnótica que le facilitó la propia denunciante, sin embargo si recuerda que se acostó en la habitación de la denunciante, en la misma cama, y que no hubo mantuvo relación sexual alguna con la señora Adelina, extremo este que es contradicho no solo por la declaración de la presunta victima sino por las conclusiones objetivas del informe pericial nº NUM001, elaborado por el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, ( folios 160 a 169) que analizó la ropa entregada por la Sra. Adelina y detectaron en el pantalón que portaba la victima líquido seminal, identificándose el perfil genético del acusado Agustín.

Por tanto entendemos acreditada la relación sexual, y que el acusado aprovechando el hecho de que la señora Adelina le ofreciera dormir en la misma habitación si tenía problemas para dormir en el salón, y de que esta se hallaba dormida aprovecho la ocasión para inmovilizarla iniciando un contacto sexual que consumó a pesar de que esta al apercibirse de ello verbalizó expresamente su oposición.

Por todo ello consideramos que conforme a la constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a los requisitos que debe cumplir la declaración de la víctima para constituirse como principal prueba de cargo, consideramos que en este caso se cumplen y que por tanto dicha prueba es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos relatados son constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178.1 y 2 y 179 del Código Penal según lo previsto en la L.O. 10/2022 por ser más favorable al reo. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

Tal y como hemos descrito en los hechos probados y analizado en la prueba, los hechos constituyen un delito de agresión sexual con acceso carnal al haber llevado a cabo una penetración vaginal. Dicha acción se llevó a cabo con violencia tal y como ha descrito la víctima que fue sujetada con fuerza por detrás, agarrada, echándose sobre ella el acusado, aprovechando la circunstancia que había tomado varias pastillas para dormir, y se hallaba dormida; y a pesar de la negativa de la victima a mantener relaciones sexuales, pues al apercibirse de lo que estaba ocurriendo le dijo expresamente que parara, la penetro vaginalmente.

Consideramos que la violencia ejercida por el acusado fue la suficiente para conseguir doblegar la voluntad de la víctima. La prueba fundamental de que existió fuerza es la propia declaración de la denunciante que ya la hemos valorado y nos remitimos a lo expresado en los fundamentos anteriores, y como dijo la víctima el acusado la dejó ir cuando había acabado, con lo cual y obviamente cesó la fuerza.

El hecho de que no existieran lesiones no es sinónimo de que no hubiera fuerza, porque una relación inconsentida puede no dejar lesiones de la misma forma que una consentida puede dejarlas, no es un hecho determinante.

Por tanto el hecho de coger fuertemente las manos e inmovilizar a la víctima utilizando la mayor fuerza y complexión que tenía el acusado supone utilizar fuerza bastante generadora de la violencia típica del delito del art. 178 y 179 del CP .

TERCERO.- Autoría.

De la citada infracción es responsable el acusado Agustín en concepto de autor por su intervención material y voluntaria en los referidos hechos, conforme al art. 27 y 28 del CP ., de los delitos del fundamento jurídico anterior.

Autoría del acusado que ha de considerarse acreditada por los mismos fundamentos ya señalados.

CUARTO -Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de embriaguez del art. 21.7 CP analógica a la prevista en el art. 21.2 CP.

Se fundamenta la atenuante en que el acusado iba bebido el día de los hechos porque habían estado consumiendo alcohol,- cerveza,- y además había tomado anfetamina, según manifestó. La propia perjudicada reconoce que habían estado bebiendo y que el acusado también, tomó anfetaminas y speed, los testigos igualmente afirmaron que estuvieron tomando bebidas alcohólicas, durante un amplio lapso de tiempo. Aunque él no fue preguntado por su concreto estado más allá de si había bebido, es notorio que afecta siquiera de forma al menos liviana a la capacidad de comprensión de una persona y a su actuación conforme a dicha comprensión.

No se aporta ningún documento respecto a la drogadicción del acusado, ninguna documental médica, no se ha solicitado informe, es decir desconocemos absolutamente el grado de alcoholismo, en el caso de que lo sufra pero en ese contexto, valoramos, que, aunque la defensa no haya solicitado una atenuación de esta naturaleza, no podemos desoír, en contra del reo, el resultado de la prueba practicada en el plenario y concluimos que las facultades intelectivas y volitivas del procesado se hallaban levemente afectadas por el consumo de alcohol.

QUINTO.-Penalidad.

Por lo que se refiere a la pena puntual, resulta más beneficiosa la regulación operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre (que ha sido modificada por LO 4/2023, de 27 de abril, ), porque comporta un marco de pena de entre cuatro y doce años de prisión, inferior al vigente al momento de los hechos de seis y doce años de prisión e inferior al resultante de la LO 4/2023, que ha establecido una horquilla de pena para estos supuestos de entre seis y doce años de prisión.

En cuanto a la pena puntual, debemos tener en cuenta que el delito del art. 179 CP en la redacción de la LO 10/2022 acoge supuestos de atentados contra la libertad sexual verificados sin consentimiento y también aquéllos que además tienen lugar mediante violencia o intimidación, por lo que la pena mínima debemos descartarla en este caso porque no respondería a la gravedad de injusto que comporta el empleo de violencia. Pero, también consideramos que dentro de los casos de empleo de violencia que resultarían aquí subsumibles el presente no es de los más graves, porque la fuerza física empleada por el autor fue la mínima indispensable para el objetivo que pretendía y no provocó lesiones a la victima.

Teniendo en cuenta esa gravedad de injusto, la concurrencia de una circunstancia atenuante y la ausencia de circunstancias personales del procesado que resulten relevantes en esta valoración, consideramos pena adecuada la de cinco años y seis meses de prisión.

Asimismo, corresponde, conforme a lo previsto en el art. 192.1 CP imponer al acusado la medida de libertad vigilada, para su ejecución posterior a la pena de prisión, por tiempo de cinco años. Dicha cuantía temporal la consideramos proporcionada a la gravedad de los hechos y a las necesidades preventivo especiales que de ellos se derivan.

De conformidad con lo previsto en el art. 57.1 CP y 48 CP, procede la imposición al procesado de la pena de prohibición de aproximación a Adelina, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado a una distancia no inferior a 500 metros, por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta, así como prohibición de comunicación con Adelina por cualquier medio por tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta.

Las penas accesorias impuestas son necesarias y posen una duración proporcionada, a la vista de la gravedad de los hechos objeto de este procedimiento y con la finalidad de preservar sus bienes jurídicos de la víctima, teniendo en cuenta la naturaleza psíquicamente aflictiva del delito cometido y la existencia de relaciones previas entre ella, y el acusado. En cuanto a la distancia, valoramos que la de 500 metros es suficiente para salvaguardar los bienes jurídicos de la víctima .

SÉXTO .- Indemnización civil.

Según los arts. 109 y ss. y 123 y ss. del Código Penal, los responsables criminalmente de delitos lo son también civilmente de los daños y perjuicios producidos.

Respecto a la indemnización solicitada por la Acusación Particular en la cantidad de 90.000 euros.

Procede estimar la indemnización por perjuicios materiales acreditados en la cantidad de 8520 euros por honorarios de tratamiento pisicologico, al que se sometió la denunciante Sra. Adelina desde 20 de julio de 2012 hasta el 10 de marzo de 2024, según certificación emitida e fecha 11.3.2024 por la perita psicologa doña Virginia, aportada como prueba documental al escrito de acusación, ratificada en el plenario por la referida perita-

Respecto de la indemnizacion por daños morales son difícilmente evaluables .

Para la fijación del daño moral, la Jurisprudencia de la Sala II del TS en relación a víctimas por delitos de carácter sexual tiene perfilados unos criterios que se recuerdan en la ya mencionada Sentencia 344/2019, de 4 de Julio -caso La Manada- . En ella se recuerda los criterios de la STS 636/2018, de 12 de diciembre , "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005, de 29 de enero , 40/2007, de 26 de enero).

El daño moral debe ser indemnizado, y entendemos que la cantidad de 6.000 euros, que deberá ser incrementada con el interés legal del dinero conforme al art. 576 LEC desde la fecha de esta sentenciaes adecuada, tanto a la secuela de estrés postraumático que padece según concluye la perita Psicológica doña Virginia en su informe emitido en fecha 5.3.2024, que diagnosticó en Adelina trastorno por estrés postraumático, como al daño moral que por el delito de naturaleza sexual sufrió, que suele producir una afectación moral y psíquica mantenida en el tiempo, que en este caso tenemos acreditada mediante la prueba pericial a la que nos hemos referido. No nos consta, sin embargo, que este trastorno posea un alcance o intensidad relevante, ya que, aunque Adelina y la perito expresó que se hallaba en tratamiento psicológico y psiquiátrico, no aportó la documentación relativa a ese tratamiento ni describió en el plenario qué tipo de síntomas le comportaba ese trastorno o qué afectación concreta ha significado en el desarrollo de su vida.

SEPTIMO .- Costas.

A tenor del artículo 123 del C.P . y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que deben serle impuestas al acusado, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de procedente aplicación,

procede dictar el siguiente: