Sentencia Penal 129/2025 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 64/2023 de 25 de abril del 2025

1.-Los hechos anteriormente narrados y declarados probados en el apartado A son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art 181.1.3 y 4 "e" del Código Penal (Ley 10/2022, de 6.09), ley aunque posterior a los hechos es retroactiva y aplicable al ser más beneficiosa para el acusado ( art 2.2 CP, tal como se solicita por sendas acusaciones y no se discute). Según dichas normas, "el que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años será castigado con la pena de prisión de 2 a 6 años", incrementándose la sanción de 6 a 12 años de prisión "cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía... bucal", y agravándose aún más, hasta imponerse la pena en su mitad superior, esto es, de 9 a 12 años de prisión, "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco...", que en caso de tratarse de un delito "continuado", como es también el caso ( art 74 CP) , se impone la pena en su mitad superior (que puede llegar incluso hasta la mitad inferior de la pena superior en grado).

Dicho delito de agresión sexual requiere, de una parte (como requisito objetivo) una acción proyectada sobre el cuerpo de la persona ajena, de uno u otro sexo, y (como elemento intencional o psicológico) una finalidad sexual, de ataque a la autodeterminación personal sexual, intencionalidad que si bien tradicionalmente se exigía un fin lúbrico hoy basta que aquélla acción se lleve a cabo sin la voluntad o consentimiento del afectado o atacado, por lo que no es precisa aquélla intencionalidad en el sujeto activo del delito (aunque será lo más frecuente) toda vez que el desvalor de la acción resulta plenamente del conocimiento del autor de los elementos del tipo objetivo, es decir, del carácter sexual de la acción realizada en el cuerpo de otro y la ausencia de consentimiento o su irrelevancia (en caso de un menor de 16 años) del sujeto pasivo, bastando con que el autor sepa que su conducta es intimidante o agresiva por no concurrir dicho consentimiento en la víctima o ser éste irrelevante por ejemplo, en el caso de que sea ésta un menor (por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo nº 658/1999).

Por otro lado, conviene también indicar que aún en el caso de que durante la misma ocasión o ataque sexual tengan lugar diversos actos sexual de índole diferente (por ejemplo, masturbaciones pero también sexo oral, o éstos con penetraciones o su intento), en cuanto se produjeron en el seno de una misma situación, entre las mismas personas y en un corto espacio temporal, se considera que existe una unidad natural de acción ya que los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva y se encuentran tan vinculados en el tiempo y en el espacio que por un observador imparcial han de ser considerados como una unidad ( STS 1605/2003, 812/2003, de 3.06, o 1991/2000, de 19.12), lo que supone extraer tales hechos de la continuidad delictiva, ya que esta implica una pluralidad de acciones delictivas que no se producen cuando el sujeto activo, con inmediación temporal, realiza sobre la víctima una serie de conductas sexuales con unidad de hecho a pesar de la variedad de actos en que éste se fragmenta.

Pero sin embargo, cuando cesado cada ataque o "acto" el mismo se repite en ocasiones distintas y diferenciadas temporalmente, ya no estamos ante el mismo o único "acto natural", sino ante distintos actos o distintos delitos, si bien dado que se llevan a cabo aprovechando el mismo plan preconcebido o idéntica ocasión deben considerarse "un solo delito" aunque "continuado", tal como prevé el art 74 CP y como califican correctamente sendas partes acusadoras y no se cuestiona por la Defensa, al haber sido varios ataques o agresiones aprovechando un único plan lascivo o "idéntica ocasión", por tanto presidido por una misma intencionalidad o dolo unitario que se proyecta en cada una de las distintas acciones enjuiciadas y que inciden en un mismo sujeto pasivo o perjudicada, y con similitud de circunstancias ( Sentencias del Tribunal Supremo 16-2-98; 25-5-98; 26-1-99); continuidad nunca aplicable en caso de sujetos pasivos diversos ( STS 31-1-06, EDJ 8449 ).

2.-En el caso presente es indudable el carácter "sexual" de los actos denunciados y objeto de acusación, como también la irrelevancia del consentimiento dada la edad de la menor, 9 ó 10 años, consentimiento que además no concurría; como también cada ataque aunque comprendiera actos plurales en algunas ocasiones al menos (tocamientos siempre acompañados de masturbaciones y/o masturbaciones, o todo a la vez) se trataba de un solo acto, si bien su reiteración en el tiempo o su frecuencia, incluso diaria, determina la continuidad delictiva a la que ya nos hemos referido. Realmente ello no se cuestiona.

Lo que niega la Defensa es que haya prueba suficiente que todo ello tuviera lugar, sin embargo el testimonio -aunque único y derivado de una menor de edad- se considera más que suficiente y convincente, nada increíble como se alega, si las diferentes manifestaciones durante el proceso y especialmente las dos declaraciones en juicio emitidas por la menor resultan coherentes y nada contradictorias, creíbles, en quien ya en dicho momento tiene una mayor edad, 15 años, suficientemente madura, que recuerda bien lo ocurrido, con sus sentidos y percepción propias de dicha madurez, no alteradas con ninguna disfunción sensorial, y carece de motivos espurios o vengativos diferentes a los hechos en sí que hagan dudar de su verosimilitud, y sin que sus relatos dados de los hechos en otros momentos del proceso o a otras personas (familia o profesores) contradigan lo que refirió en juicio, además con momentos de emoción propios de quien ha padecido realmente la experiencia que relata.

Testimonio además corroborado por el informe psicológico (de 2 profesionales forenses) que corroboran la credibilidad de dicho testimonio, en cuanto "elaborado y rico en detalles... de difícil invención si no son vividos en primera persona... contextualizado en espacio y tiempo... no rígido, como podría ser un relato aprendido"; como también corroboran el indicado testimonio incriminatorio el informe psicológico emitido por la Sra Tarsila y Sr Bartolomé, de la Junta de Comunidades, cuando apreciaron aguda ansiedad, sintomatología postraumática, alteraciones del sueño, pesadillas, miedo a impacto familiar, etc.; corroboración del testimonio que además se deriva de sus padecimientos y afecciones psicológicas, vivenciales e incluso fobias muy habituales en quienes han sufrido experiencias de agresiones sexuales como las que padeció la menor, Apolonia, que describe ella misma, pero también su madre y el último de los Informes psicológicos (no el primero, pero no porque no lo detectaran sino porque no indagaron sobre el mismo al no solicitársele ni en su momento por el instructor judicial ni ahora por ninguna parte litigante).

El "miedo" o prevención a adultos como secuela de lo padecido no es incoherente con el hecho de que revelara originalmente las agresiones sexuales a un profesor varón, pues lo explica la menor al tratarse de una persona de especial confianza y a la que ya conocía, al que tenía muy próximo cuando tuvo un ataque de ansiedad, lo que explica que se sincerara con él. Como tampoco es increíble que los ataques ocurrieran dado el número de convivientes en la misma casa, si nada de particular tiene aprovechar la comisión de los hechos en momentos en que no estaba quien más y mejor podía detectarlos, la madre de la víctima, siendo el resto menores, que peor aprecian hechos tan extraños para ellos a su edad, por lo que no se aprecia que el delito fuera difícil o imposible de cometer. Como tampoco se advierte que la denuncia pueda obedecer a una intención de evitar un maltrato que ya habría ocurrido con otra anterior pareja, que desconocemos si lo hubo y si dicho ánimo espurio se predica de la menor o su madre como denunciante, siendo que resultó acreditado que la denuncia surge de la menor y de su comunicación no a ésta sino a sus profesores; y por último, la falta de detalle en las fechas o momentos concretos de los distintos ataques sexuales nada tiene de particular dada su altísima frecuencia durante un tiempo muy prolongado, de años incluso, fechas que no se retienen como cualquier otro fenómeno cuando se convierte en algo habitual.

3.-Aunque el Ministerio fiscal invoca -como único fundamento para aplicar el art 181.2 CP- la concurrencia de "violencia y/o intimidación" (no otra circunstancia), sin embargo no apreciamos dicha violencia ni intimidación:

Al remitirse dicha norma a las "modalidades descritas en el art 178" entre las cuales se prevén las agresiones sexuales "que se realicen empleando violencia, intimidación...", y aunque la Acusación Particular también lo invoque, sin embargo no se aprecia claramente el empleo de dichas especiales circunstancias como mecanismo de acceso a las relaciones sexuales.

Debe destacarse que la violencia o intimidación relevante debe ser utilizada específicamente y de modo consciente, intencionadamente por el sujeto activo (acusado) para conseguir el resultado delictivo, esto es, para acceder a la relación sexual. Empleo instrumental de la violencia o intimidación que ha de estar abarcado por el dolo. De modo que la violencia o intimidación utilizada no para los tocamientos y demás actos sexuales sino para, después de la relación sexual y no antes, ocultarlas o que no se descubrieran no es el "empleo" de violencia o intimidación relevante que agrava el delito a que se refiere el art 178 y 181.2 CP.

La agravación del delito mediante dichas circunstancias son el empleo de "violencia" previa a la relación sexual, precisamente para obtener o conseguir ésta o para que cese la oposición a la misma, mediante agresiones, patadas, sujeción física o similar; o es el uso de "intimidación" esto es advertencias de algún mal concreto e injusto para que acceda la víctima a la relación sexual perseguida por el sujeto activo o el empleo de arma o cualquier medio peligroso que sirva para dicho fin sexual, antes del mismo. Por tanto, no cabe equiparar a dichas modalidades o circunstancias las creencias, suposiciones o miedos que la víctima pueda tener o suponer que puedan ocurrirle, por muy comprensibles que fueran pero sin base buscada o utilizada dolosamente por el sujeto activo; como tampoco puede equipararse la indicada violencia o intimidación "previa" a la relación sexual, con la que sí se emplee por el sujeto activo intencionadamente pero "después": no por tanto para conseguir su objetivo sexual, sino para otros fines posteriores a la relación, como para permitir su impunidad u ocultación del delito, por ejemplo, una vez concluida la relación sexual no violenta ni intimidatoria.

Y en el caso, de la única prueba posible sobre el uso de violencia o intimidación, consistente en la exploración de la menor (tanto la preconstituida, como finalmente también efectuada en juicio) no se aprecia, al menos con la mínima claridad necesaria, el empleo de cualquiera de ellas como medio para obtener la relación sexual: aunque a veces indica la menor que le "amenazaba" en seguida matiza o aclara que las amenazas eran para que no se descubrieran los actos libidinosos, tratándose por tanto de "amenazas" posteriores a las relaciones sexuales; y así, cuando en la grabación indica que le "pidió sexo oral" contesta que se negaba, y vuelta a preguntar que cómo reaccionaba ante la negativa, dice que "le amenazaba" pero para enseguida aclarar que como "dijo que se iba a chivar y se lo diría a su madre, le dijo que si lo hacia la me mataba a mí y a mi familia".

Luego dichas "amenazas" no cabe considerarlas como una "intimidación" para conseguir el resultado libidinoso o para consumar el delito, sino para, una vez perpetrado, evitar su descubrimiento, que es distinto a lo exigido en la norma penal para incrementar específicamente la pena a la relación sexual ilícita.

Y de igual modo en la declaración presencial en juicio de la menor refiere que aunque no la penetró "porque le dolía mucho, lo pasaba por los labios vaginales. Y a veces incluso sexo oral: "me forzaba" y me decía chúpalo como un polo", pero no describe ese "forzaba", y si ello consistía en una mera insistencia o petición imperativa o se trataba había alguna violencia física o advertencia con un mal o instrumento peligroso; y aunque poco después vuelve a decir que le "amenazaba con matarla y también a su familia" añade "si llegaba a contar algo".

Tan solo en una ocasión la menor refiere algún tipo de violencia, cuando a preguntas de la Acusación Particular en la declaración grabada, dijo que "si se oponía reaccionaba agresivamente, la decía zorra, puta... a veces me empujaba o pegaba"; sin embargo ante el resto del contenido de dicha declaración como también de su ulterior testimonio presencial en juicio, no describió empleo por el acusado de violencia o intimidación, sino como reacción o represalia ante algunas negativas de la menor, o para evitar el descubrimiento por su madre de las relaciones sexuales, por lo que no resulta dicha escasa referencia determinante ni suficientemente convincente de que los indicados "empujones" o "agresiones" fueran para conseguir las relaciones prohibidas en vez de actos de represalia, mera indignación o enfado ulteriores a lo que ya habría concluido.

Debe destacarse que dichas dudas surgen en gran parte y se incrementan en gran parte dado el tipo de interrogatorio llevado a cabo en la prueba preconstituida (que es donde podría "aparentar" más, en principio, que sí se utilizó violencia o intimidación, puesto que en la presencial más claramente no se describen dichas circunstancias como medio para el fin lúbrico sino solo para que no se descubriera el delito), interrogatorio que elude preguntas abiertas e incluso son sugestivas (de credibilidad o fiabilidad escasa por tanto), empleando -y admitiendo a la testigo- términos "valorativos" o "calificativos" en vez de "descriptivos" de lo ocurrido -"forzaba", "obligaba", "amenazaba" sin concretar descripción o exposición de los hechos que constituirían ese "forzamiento", "obligación" o "amenaza" -por cierto, también empleados en la relación de "hechos" objeto de acusación fiscal-).

4.- De hecho, la Acusación particular alega, en aplicación de la concurrencia de "violencia o intimidación", que hubo violencia o intimidación "ambiental", lo que de algún modo supone reconocimiento de que no hubo violencia ni intimidación directa ni física para conseguir las relaciones sexuales.

Aun así, tampoco apreciamos la indicada intimidación ambiental.

Ciertamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha apreciado como "intimidación" determinadas situaciones fácticas de las que cabe inferir una intimidación no directa ni física sino "indirecta", implícita o "ambiental" (entre las más relevantes, Sentencias del Tribunal Supremo 930/2022, 681/2022, 462/2019, 344/2019, pero también alguna más antigua como la 1192/1997) consistente en la intimidación derivada no tanto de advertencias verbales o físicas con algún mal futuro de cierta entidad, sino del temor o amedrantamiento palpable de la víctima, del que se vale el agresor, para obtener el resultado contra la libertad sexual, derivado de actos previos o del conjunto de circunstancias concurrentes, como la diferencia de edad entre él o ellos y la víctima, su constitución física (dispar altura, complexión o desarrollo muscular...) o el número de agresores (de hecho, dicha circunstancia o superioridad numérica de atacantes es lo que propició ésta denominada "intimidación ambiental", característica común de éstos supuestos aunque no es regla específica).

Se trataría de una "intimidación" y no tanto de ningún "prevalimiento de superioridad", en cuanto que viene propiciada (la intimidación implícita) de factores externos que anuncian un mal relevante y produce un miedo o pánico que anula la voluntad - STS 344/2019-, mientras que el "prevalimiento" viene dado por la relación personal entre los implicados (familiaridad o casi, docencia o relación laboral) en la que la voluntad no se anula sino solo se vicia, sin anuncio siquiera implícito de ningún mal.

Y en el caso, los hechos objeto de acusación no revelan ni expresan el indicado miedo o pánico, ni pluralidad de atacantes, ni factores externos que anularan la voluntad de la menor, si el miedo descrito es al comportamiento violento o reacción violenta, no tanto a que la pegara (pues aunque alguna vez hubo agresiones fueron contadas) como a reacciones drásticas de represalia o queja, pero no instrumentales para obtener la relación sexual; y si ante pretensiones de ataques sexuales más acentuados o agresivos como fueron las penetraciones intentadas la menor sí reaccionó para impedirlo de modo que no hubo "anulación" de voluntad; por lo que apreciamos más el prevalimiento de superioridad derivado de la convivencia y la situación de cuasi paternidad y de autoridad familiar (o casi) del acusado, de la que éste se aprovechó para el delito, que de ninguna situación de sojuzgamiento imposible de vencer que supone la intimidación, supuesto no equiparable ni al uso de violencia física, sujeción forzada, empleo de golpes o agresiones físicas, o amedrantamiento con arma o con amenazas graves y directas a las que aquélla situación (que es el caso presente que nos ocupa) no puede equipararse ni tratarse jurídicamente igual, encontrándonos en un segundo grado de peligrosidad y reproche culpabilístico que, con merecer su sanción jurídica correspondiente -como se indicará a continuación- no llega al más intenso posible y previsto legalmente.

Tampoco se advierte el necesario conocimiento y aprovechamiento por parte del acusado de una situación de pánico o miedo invencible (el dolo exigible debe abarcar también la conciencia o aprovechamiento consciente de la pretendida intimidación ambiental), más que un prevalimiento de la convivencia e incluso superioridad (añadida a la diferencia de edad, ya prevista en el delito en sí, por prever la norma que la víctima fuera menor de 16 años) no anulatoria de la voluntad de la menor aunque sí viciadora de su consentimiento y libertad.

5.- Por último, también concurre -como se acaba ya de anticipar- la circunstancia de "prevalimiento de convivencia o relación de superioridad" que ambas partes acusadoras invocan con amparo del art 181.4 "e" CP, lo que no se discute ni resulta dudoso en el caso, tal como reconocen todos, convivencia que sin duda aprovechaba y de la que se valía el acusado para cometer el delito.

6.- Por otro lado, los hechos narrados en el apartado B no son constitutivos del delito de maltrato habitual, aunque psíquico, por parte del acusado a Apolonia y a su hermano Nicolas.

El art 173.2 CP sanciona a "el que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre... los menores... que con él convivan".

Tal como se deriva de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dicho delito exige, primero, la concurrencia de distintos e incluso "muchos" o "frecuentes" ("habituales") actos de violencia física o psíquica (conformadores de un reproche o "clima" distinto a los hechos puntuales que lo conforman y al que después se aludirá); segundo, que dichos actos plurales sean llevados a cabo sobre las personas detalladas en el precepto (entre ellos, los menores que con él conviven) dañándose así bienes jurídicos personales y también el núcleo familiar; tercero, habitualidad de dichos actos agresivos (conformando un estado de agresión permanente, derivado no tanto por el número de hechos puntuales como de su frecuencia y tendencia unitaria); y cuarto, la creación de un clima de dominación o intimidación en dicha/s víctima/s conocido o denominado por dicha jurisprudencia (por ejemplo STS nº 42/2022 de 20.01.22, 834/2021 de 29.102021, entre otras) como "atmósfera irrespirable" o "clima sistémico de imposición, dominación", "de desprecio sistémico", de "miedo" y "ansiedad", o de "insostenibilidad emocional" ( STS 684/2021) a través de la dominación o "violencia, física, verbal y sexual", o "de sumisión y dominación" ( STS 665/2019).

Por ello, la STS 66/2021 ha indicado que se trata de "un delito de estado", en el sentido de que se crea un resultado antijurídico tal que conforma el mismo con entidad diferente a los distintos actos violentos que lo conforman, consistente en una generación de clima de tensión coactiva habitual, sujeción y dominación, que se proyecta sobre todos los que hayan quedado "encerrados" en dicho círculo.

La concurrencia de dicho "clima", situación o "estado" es especialmente característico del delito, y en el caso no se aprecia tras oír los testimonios sobre el indicado comportamiento: la madre de ambos menores reconoce que apenas hubo agresiones físicas, aunque sí insultos o faltas de respeto continuos, pero -destaca- que sólo "últimamente", cuando refiere que "últimamente todos los días los chillaba e insultaba", que estaba muy agresivo, que los insultos y falta de respecto consistía en que "les mandaba a la mierda", "vete por ahí"; y Nicolas refiere múltiples discusiones, miedo e insultos, "una vez quería tirar la puerta abajo"; aunque no se describan agresiones físicas reiteradas sino solo ocasionales (lo que redunda en la credibilidad de los testigos, que no "cargan" ni exageran), pues éste último testigo solo refiere que "una vez vió pegar a su hermana" (no más de una vez), y Apolonia refiera sobre éste particular que (aparte de su comportamiento tras negarse a las relaciones) solamente "en una ocasión" a su hermano mayor "le encerró en su habituación y ella tuvo que dormir en el pasillo": ello no conforma violencia fisica "habitual" sino solo ocasional, ni tampoco violencia psíquica consistente en la creación a propósito al menos de un "ambiente opresivo", aunque pudiera haber momentos de tirantez y gritos o enfados con ambos menores en los que coinciden los indicados testigos, sobre todo cuando solo habría tenido lugar en los últimas semanas o incluso meses de la convivencia. Tampoco se aprecia que en la intención o dolo del acusado estuviera en mente la búsqueda de un clima de terror, pánico o sojuzgamiento para imponer su voluntad machista a los menores, atendiendo a su capacidad intelectiva declarada probada.

7.-Es responsable del delito sexual el acusado, como autor material y directo de los hechos, tal como ya se ha indicado y derivado de la prueba también referida.

8.-Ni se solicita ni se aprecia circunstancias agravantes ni atenuantes de la responsabilidad penal.

9.-El responsable de un delito lo es también civilmente si el mismo causa perjuicios ( art 109 y 116 CP) , que en el caso concurren dada la naturaleza de los hechos enjuiciados, perjuicios morales derivados de varios ataques tan dañinos y personales, que no se discuten, como tampoco el importe interesado por ambas partes acusadoras, de 20.000 euros, que no se considera excesivo sino razonable y por tanto debe ser estimado, teniendo en cuenta la naturaleza de las agresiones, de carácter sexual, su número y frecuencia y en una edad tan relevante para la formación personal de la víctima.

10.-En cuanto a la pena procedente por el delito sexual, teniendo en cuenta la ley más beneficiosa al reo ( art 2.2 CP) , que no se discute sea la prevista en la Ley Orgánica 10/2022, la pena genérica aparejada al delito (art 181.3) es de 6 a 12 años de prisión, sin violencia ni intimidación que determine la aplicación del art 181.2 CP, aunque sí concurra la circunstancia de convivencia y superioridad (art 181.4) en relaciones sexuales con introducción de miembros corporales por via bucal ( art 181.3) en cuyo caso se incrementa la pena de la mitad superior (entre 6 a 12 años) esto es, de 9 a 12 años, y dada la continuidad ( art 74 CP) son de 10 años y 6 meses a 12 años de prisión (que incluso podría incrementarse hasta la mitad de la pena superior).

En el caso, se fija o concreta la pena principal (y resto de penas accesorias en proporción a ésta) en los indicados 12 años de prisión, dada la relevante y frecuencia intensa de los indicados ataques, y la escasa edad de la menor, circunstancias que revelan una mayor gravedad de los hechos y culpabilidad del acusado.

También, de conformidad con el art 57.2 CP, es obligada la imposición de las penas de prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima, que en proporción a la pena principal de prisión impuesta se aprecia procedente con duración de 12 años. Y conforme al art 192.3 CP la inhabilitación especial para patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento durante 8 años, e inhabilitación especial para profesión, oficio o actividades, retribuidas o no, que conlleven contacto regular y directo con menores durante 15 años.

11.-Tal como se deriva del art 123 del Código Penal, se imponen las costas al acusado condenado, que incluirán las de la Acusación Particular al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación procesal que impida dicha inclusión.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,