Sentencia Penal 669/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 85/2024 de 25 de julio del 2024

PRIMERO.- De la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas realizado en casa habitada, en su subtipo agravado de multirreincidencia de los artículos 237, 238.1º, 2º y 241.1.4 y 235.1.7º del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo texto lega,l de los que habrá de responer criminalmente el acusado Pio, en concepto de autor a tenor de su art.28 del CP, al ser la persona que ejecutó los actos típicos con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, todo ello conforme pasa a razonarse.

El art. 237 del CP establece que "Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren."

El art. 238 del CP recoge que "Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.ºEscalamiento.

2.ºRompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.".

El Artículo 241establece que:

1.El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años.

Si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de uno a cinco años.

4.Se impondrá una pena de dos a seis años de prisión cuando los hechos a que se refieren los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235.

Finalmente, el Art. 235.1recoge: 1.El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: .7ºCuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en las presentes actuaciones y su valoración .

El ACUSADO se acogió a su derecho a no declarar.

El TESTIGO Cornelio a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó que el día 6 de septiembre cuando llegaba a su domicilio, estaba subiendo las escaleras del edificio y su hermana gritaba ladrón, que había una persona con barba que salía por el balcón, y el vecino le dijo que había pasado desde su balcón al balcón del edificio del lado derecho, y llamó a la policía y lo detuvieron. La cerradura del balcón está abierta, pero no se puede entrar a la casa desde la escalera, desde el balcón si, es un tercero, la puerta bien cerrada con doble llave no hay otra forma de entrar que no sea por el balcón, su hermana estaba en su habitación, la dejan abierta porque era verano la puerta del balcón. Le sustrajeron el móvil sólo. Más o menos pasó a las 4am, habitación de su hermana abierta la luz y de balcón cree que también.

Por su parte el TESTIGO Clemente explicó que su mujer le despertó de madrugada diciendo que oía a la vecina hablar y estaba hablando con los MMEE, le dijeron que había entrado alguien, su piso es alargado, la habitación de su hijo está allí, y en el balcón del patio interior había escuchado ruido, abrió la ventana, se le exhibe el folio 65. Su balcón y el tabique fluvial hay un metro, que es por donde el señor de aquí se tiró para abajo. La DIRECCION004 está al otro lado. Para entrar aquí hay que saltar, y los balcones están en interior, este señor se desplazó se tiró para abajo rompiendo el toldo y unas marquesinas. El balcón está en la parte de dentro que es donde está el patio al cual no hay acceso. Se asoma y ve al señor agazapado, lo intentó coger de la camiseta de color negro llevaba también bermudas y se tiró para abajo, cruzó corriendo y se encolomó a la fachada de enfrente, hay videos, pertenece a la DIRECCION005. En todo momento lo vio como cruzaba como subió pro el balcón, sin ningún género de dudas es él porque no lo perdió de vista en ningún momento. Él subió al terrado de donde vive él y desde ahí fue a su balcón. Dejó en el lugar una mochila negra y había un destornillador seguro, lo tocó. Rompió el toldo y a la vecina de abajo una marquesina. La persona que detuvo la policía es la misma que estaba en su balcón. No vio que dejara la mochila, pero no era de nadie más.

El LEGAL REPRESENTANTE DE SADLER EUROPA SL propietario del DIRECCION001 de DIRECCION000, es un pisto turístico había unos canadienses. La empresa que lo gestiona les avisó porque el turista quería denunciar, les robaron cosas, pero en la huida le detuvieron y lo recuperó y al final no denunció. Sufrió daños en la balconera. Reclama.

El MMEE NUM002 declaró en el plenario en síntesis que recibieron un aviso porque habían accedido al comedor de la vivienda de una persona y le había quitado sus objetos personales, y había salido por el balcón e ido al piso de abajo. Este balcón está conectado con DIRECCION005, y sus compañeros le iban informando en que piso se encontraba, en el DIRECCION006 lo localizaron. Lo detuvieron. Lo redujo junto a los compañeros y lo sacaron del piso.

El MMEE NUM003 declaró que era binomio de la agente NUM002. Llegó con los compañeros y participó en la detención, no recuerda si llevaba objetos, móvil en bolsillo izquierdo y tarjeta a nombre de otra persona en cacheo.

El MMEE NUM004 afirmó que se encontraba de binomio con el NUM011. Les entró una llamaba que habían entrado en un domicilio fueron, era el DIRECCION001 y le dijeron que habían visto al autor entrando y que estaba en el domicilio de abajo, lo localizaron en un balcón de las inmediaciones y ahí informando del recorrido que hizo hasta que lo localizaron en un balcón de DIRECCION005. Era el DIRECCION002 o DIRECCION007, no era española esa persona. Le han sustraído un teléfono móvil y habían visto como bajaba al piso de abajo. Se van al DIRECCION008 también y localizaron una mochila de color negro, había un tornavis en el interior y el teléfono móvil del requirente además de unas llaves. Se descolgó cuando llegaron y se fue hacia el otro patio de DIRECCION005 y ahí es donde empezó el escalamiento. Empezaron a radiar la dirección hacia donde se encuentra esta persona, lo localizan en el DIRECCION009 cuya parte principal está en DIRECCION005 lo localizan en el balcón, estaba en la detención, llevaba un móvil que no era suyo y no recuerda que más. El móvil de la mochila lo reconoció el propietario. No recuerda si hizo una inspección ocular.

El MMEE NUM005 relató que su participación fue buscar a la persona que pasó de balcón a balcón, cuando los compañeros lo cogieron en DIRECCION005 sí que ayudó a la inmovilización y el coche. En la mochila había un móvil, un tornavis, llaves.

El MMEE NUM006 declaró que les comisionaron y les avisaron que una persona había entrado en su domicilio y que había bajado al piso de abajo. Participó en detención, se le encontró un teléfono móvil y una tarjeta bancaria, se hicieron gestiones se localizó al titular y se devolvió.

Por su parte el agente de los MMEE con número NUM007 afirmó que hizo la Inspección ocular en el DIRECCION001 en la terraza, NUM012 es el número de registro de la inspección ocular, se dieron cuenta que en la fachada principal había marcas un tubo, marca de zapatillas y dedos de ascender, cuatro o cinco plantas y hasta la terraza, en el DIRECCION001. Fueron al DIRECCION001 y pudieron ver que la puerta del balcón que daba a la parte comunitaria posterior del edificio que es con DIRECCION004 y DIRECCION005 tenía una fuerza forzada tipo palanca y marcas de dedos que por el forzamiento aluminio doblado y cierre roto y supusieron que había escalado por la canonada de la fachada principal hasta la terraza dado la vuelta por la terraza y accedido a la parte interior hasta descolgarse al DIRECCION001, subieron y vieron que estaban los objetos sustraídos en la terraza, los recogieron y devolvieron a su propietario. Fueron también a un DIRECCION002 y vieron que por la terraza se descolgó a ese del DIRECCION001 también, se descuelga por los toldos al DIRECCION002 no vieron que hubiera utilizado fuerza, pero si objetos regirados. No encontraron huellas con valor lofoscópico, pero no tenían suficientes puntos.

Finalmente, el agente de los MMEE NUM008 relató que comprobaron que habían hecho un escalamiento, había marcas de forzamiento compatibles con un destornillador, describiendo en síntisis lo mismo que su compañero anterior. Añadiendo que se recuperó una mochila, riñonera y mochila de niño pequeño además de documentación, faltaba una tarjeta militar y no estaba. En vía pública se observa que en la canonada de gas hay restos de haber cogido tubo y eliminado suciedad y marcas de dedos y calzado, eso a determinada altura y después en DIRECCION001 se ve muy fácilmente como en la terraza del DIRECCION001 que es donde se encontraron los objetos, que hace la criba de objetos y vuelve a bajar por otra canonada.

A tenor del resultado arrojado por las pruebas reseñadas, ninguna duda puede haber en torno a que el acusado, tras haber escalado hasta la azotea del edificio del carrer d'Onze de septiembre DIRECCION001 de DIRECCION000, se descolgó hasta el DIRECCION001, y una vez en la terraza forzó la cerradura de la puerta valiendo de un destornillador, apoderándose de una mochila, una riñonera y tarjetas bancarias cuya titularidad pertenece a Raimundo, y de un bolso, huyendo con los mismos y descolgándose hasta el balcón del DIRECCION002 del mismo edificio donde fue sorprendido por uno de sus moradores y tras apoderarse del teléfono móvil descrito en los hechos probados marca Samsung, concurriendo en definitiva la totalidad de los elementos del tipo penal, siendo encontrado en su poder, la tarjeta obrante a folio 68 perteneciente a Raimundo y el móvil marca Samsung con IMEI NUM009, IMEI2 NUM010, éste último que había sustraído del interior de la vivienda DIRECCION002.

TERCERO.-Las ya transcritas declaraciones de los testigos , en especial del Sr. Clemente, quien ha identificado a la persona del acusado como la que accedió a su balcón, llegando incluso a verlo agazapado y cogerlo para evitar su huida, no consiguiendo su propósito y huyendo el mismo hacia el piso de abajo rompiendo el toldo así como la marquesina de la vecina de abajo, no perdiéndolo de vista en ningún momento, y viendo como subia al terrado donde se encontraron el resto de objetos sustraídos por el acusado, serían suficientes para considerar acreditada igualmente la comisión por el mismodel delito continuado de robo con fuerza en las cosas realizado en casa habitada, en su subtipo agravado de multirreincidencia, previsto y penado en los artículos 237, 238.2, 241.1 y 4, en relación con los artículos 235.7ª y 74 del C. Penal, que igualmente le atribuyó el M. Fiscal.

Pero es que en apoyo de tales testimonios confluyeron otros, como fueron las declaraciones testificales de los agentes de los MMEE con carnet profesional nº NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008 además de la reproducción de la prueba preconstituida consistente en la testifical de Raimundo, y la reproducción del CD que obra en actuaciones donde se ve a la persona del acusado como escala de un balcón a otro.

El primero de ellos, tras exponer que había recibido un aviso de que se estaba produciendo un robo en casa habitada, indicó que junto con su compañero de dotación, hicieron un seguimiento del acusado al que le vieron descolgarse por los balcones cuando llegaron, y se fue hacia el otro patio de DIRECCION005, y ahí es donde empezó el escalamiento. Empezaron a radiar la dirección hacia donde se encuentra esta persona, lo localizan en el DIRECCION009 cuya parte principal está en DIRECCION005 en el balcón. El mismo interviene en en la detención, y el acusado llevaba un móvil que no era suyo. De igual modo el MMEE NUM002 ha venido a declarar que reciben aviso porque habían accedido al comedor de la vivienda de una persona y le había quitado sus objetos personales, y había salido por el balcón e ido al piso de abajo. Este balcón está conectado con DIRECCION005, y sus compañeros le iban informando en que piso se encontraba, en el DIRECCION006 lo localizaron siendo detenido y lo sacaron del interior del piso.

Los anteriores testimonios que se ven reforzado por el del compañero MMEE con TIP NUM006 que afirma igualmente que al acusado en el momento de la detención, al ser cacheado se le encontró un teléfono móvil y una tarjeta bancaria que no eran suyos.

El Sr. Cornelio vino a exponer que el 6 de septiembre cuando llegaba a su domicilio, estaba subiendo las escaleras del edificio y su hermana gritaba "ladrón", viendo a una persona con barba que salía por el balcón, comentándole el vecino le dijo que había salido una persona desde su balcón al balcón del edificio del lado derecho y llamó a la policía y lo detuvieron, recuperando el teléfono móvil que le habían sustraído.

Por último, obra en autos prueba pericial a folio 218 que valoró en 116,34 euros los daños que se causaron en el balcón de la vivienda DIRECCION001 de DIRECCION000.

Es inequívoco a juicio del Tribunal el ánimo de lucro que inspiró la actuación del acusado, quien entró en varias viviendas que se encontraban habitadas por sus moradores ejerciendo fuerza en las cosas a través primero del escalamiento y segundo de la rotura de la cerradura y la puerta del balcón del DIRECCION001 para apoderarse de bienes que en su interior hubiese y que fueran de su interés, no habiendo ofrecido versión alguna el acusado en su ejercicio legítimo a no declarar, siendo revelador que al ser cacheado por los agentes intervinientes se le encontraran un teléfono móvil y una tarjeta bancaria perteneciente a los moradores de dichas viviendas, y en el terrado donde fue visto por el vecino escalando, una mochila con el resto de objetos sustraídos y el destornillador utilizado para tal fin.

Medió sin duda la modalidad de fuerza en las cosas prevista en el art 238.2 del C. Penal ya que para acceder al interior de una de las viviendas, en concreto el DIRECCION001 descrito en los hechos robados, el acusado fracturó cerradura y la puerta que permitía entrar en ella, siendo visto asimismo por varios testigos escalando por los diferentes balcones y encontrándose marcas en el bajante exterior de la fachada existiendo prueba indiciaria de que el acusado trepó inicialmente por el mismo para acceder al terrado y de ahí ir descolgándose hasta el DIRECCION001 y el resto de balcones de las diferentes viviendas.

Los hechos perpetrados por el acusado son subsumibles en el art 241 apartados 1 y 4 del C. Penal ya que el robo con fuerza se perpetró en casa habitada, concurriendo una de las circunstancias expresadas en el art 235 del C.Penal, en concreto la prevista en su nº 7º, a saber, cuando el delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza, no teniéndose en cuenta los antecedentes cancelados o que debieran serlo, siendo que además en el presente caso concurre la continuidad delictiva por haber accedido al mismo a varias viviendas.

El contenido de la hoja histórico penal del acusado Pio, obrante en la causa (folios 74 a 87) pone de manifiesto que el mismo, al ejecutar los hechos de autos, había sido condenado ejecutoriamente con anterioridad por delitos de robo con fuerza en las cosas, entre otras, en sentencia firme de fecha 20 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Penal n o 19 de Barcelona como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público en grado de tentativa, a la pena de 9 meses de prisión, siendo suspendida el '18 de octubre de 2021 por un plazo de dos años ( PA 132/2021, Expediente de ejecución 2462/2021 del Juzgado de lo Penal no 21 de Barcelona). Asimismo, por haber sido ejecutoriamente condenado con sentencia firme de fecha 09 de noviembre de 2020 por el Juzgado c16 lo Penal no 19 de Barcelona como autor de un delito de robo con fuerza, a la pena de 3 meses de prisión, suspendida el 09 de noviembre de 2020 por un plazo de 2 años y revocada el 17 de noviembre de 2021, y está pendiente de cumplimiento ( PA 502/2018, Expediente de ejecución 2184/2020 del Juzgado de lo Penal no 21 de Barcelona). Igualmente, por haber sido ejecutoriamente condenado con sentencia firme de fecha 04 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Penal no de Barcelona como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público en grado de tentativa, a la pena de 1 año de prisión, siendo suspendida el 04 de noviembre de 2020 por un plazo de dos años y revocada el 08 de noviembre de 2021 ( PA 242/2020, Expediente de ejecución 2172/2020 del Juzgado de lo Penal no 21 de Barcelona).

CUARTO.-De los descritos delitos responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Pio al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal, al ser la persona que ejecutó los actos típicos tal como ha venido razonándose en la presente sentencia.

QUINTO.-En la actuación del acusado no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya que la multirreincidencia se ha valorado ya para cualificar el robo con fuerza en las cosas.

SEXTO.-A la hora de individualizar las penas a imponer al acusado, el delito de robo con fuerza en las cosas, a tenor del art 241.4 del C. Penal, correspondería una pena de dos a seis años de prisión caso de consumación. Al ejecutarse en grado de consumado, y la aplicación de la continuidad delictiva prevista en el art. 74 del CP, y atendido el historial delictivo del penado, en el que figuran no solo las condenas por robos con fuerza que han motivado la subsunción de los hechos en el art 241.4 y del Art. 235.1.7 del CP, el Tribunal estima adecuadO imponer la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley -- art. 116 y 123 del C. Penal--.

En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Sadler Europa SL en la cantidad de 116, 34 euros en concepto de daños en el marco y el cierre de la puerta del balcón de la vivienda situada en el DIRECCION001, cantidad que se verá incrementada con los intereses legales, de acuerdo con el Artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en atención al informe pericial obrante en actuaciones a folio 218 de actuacions que no ha sido impugnado.

OCTAVO.- Costas procesales

La responsabilidad criminal comporta la condena en costas del culpable o culpables, por imperativo legal según lo dispuesto en los arts. 123 del CP/95 y 240 de la Lecrim. , por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

NOVENO.- De la solicitud de sustitución por la expulsión.

El penado carece de arraigo laboral o familiar en nuestro país, siendo que ni tan siquiera se alega por su defensa y constando a folio 52 certificado de su situación irregular en España, en consecuencia, al amparo del artículo 89.2 del CP si bien deberá cumplir dado la gravedad del delito y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida la totalidad de la pena de prisión impuesta en territorio español, en el caso de alcanzar el tercer grado antes de ello o le fuera concedida la libertad condicional, será sustituida la restante por expulsión del territorio español que en todo caso supondría la prohibición de regresar en un periodo de 7 años ( artículo 89.5 del CP) , con la advertencia de que si expulsado, regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, sin perjuicio de que de ser sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,