Sentencia Penal 493/2024 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 13/2024 de 25 de julio del 2024

PRIMERO.-El recurso interpuesto identifica cuatro gravámenes. El primero de ellos vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho una resolución motivada por la ausencia de justificación de la pena en el hecho cuarto de la sentencia. En la sentencia referida la pena se impone atendiendo a la dosimetría sancionadora contenida en artículo 61 y siguientes del Código Penal pero no se justifica debidamente la reducción de la condena que se realiza en dicho apartado respecto a la solicitada por el Ministerio Fiscal. No se indica el cálculo reducción en grado aplicado en función de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurrentes en el presente caso.

El segundo gravamen del recurso es indebida aplicación del artículo 242.3 y 242.4 del Código Penal en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación. No se tuvo en cuenta la entidad de la violencia o intimidación del acusado, ya que el acusado no logró siquiera tocar al denunciante y éste desde dentro de la caravana le propinó un simple sartenazo con el que logró tumbarlo e impedir que entrara en el interior y no se le reclamó dinero o bienes de valor sino que el acusado únicamente quería entrar dentro de la caravana, pero no rompió la puerta para acceder al interior sino que solamente golpeó la caravana causando daños. La pena impuesta es desproporcionada con las circunstancias del caso en conjunto la supuesta violencia intimidación que se ejerció el robo por el que ha sido acusado el recurrente.

Como tercer gravamen del recurso se alega la indebida aplicación de la atenuante de embriaguez del artículo 21.7 CP y la eximente incompleta de embriaguez del artículo 22 del Código Penal. Vistas las reacciones del acusado según la prueba practicada, las mismas eran propias del consumo de una gran cantidad de alcohol, si razones para desistir de su agresividad verbal, incluso de los sanitarios en el centro de salud. Todo ello debería dar lugar a la aplicación de una eximente incompleta. Se aportó en el plenario informe del hospital San Joan de Reus por el que se acredita problemas de dependencia que el acusado había tenido en el pasado con el alcohol, opiáceos o benzodiazepinas. En el mismo informe se hace referencia a su situación de incapacidad permanente absoluta que implicó un reconocimiento del 65 % de grado de disminución circunstancia sí que no ha sido tenida en cuenta por la jueza.

Como cuarto gravamen del recurso manera indebida aplicación del principio de proporcionalidad en la pena de multa por el delito de daños del artículo 263.1 del Código Penal. La imposición de una pena de seis euros de multa como cuota diaria perjudica gravemente la situación económica del acusado, toda vez que ningún momento se le preguntó cuál era su situación económica y personal, ni las cargas que debía soportar para determinar el importe de la cuota diaria de la multa que se le pretendía imponer. Se aportó documental de la situación económica del acusado como prueba en segunda instancia que ya fue objeto de resolución ad hoc respecto a su admisión.

SEGUNDO.-Reordenando los motivos del recurso hemos de examinar en primer lugar el segundo y tercer gravámenes articulados en tanto en cuanto su estimación o desestimación determinará el juicio de punibilidad que ha sido cuestionado en el resto de pretensiones revocatorias.

Así, empezando por el indebido juicio de tipicidad, considerando la parte recurrente que debe aplicarse el tipo de menor entidad del art. 242. 4 CP, cabe ya adelantar que no procede la acogida de tal pretensión.

Como se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2020, con cita de la sentencia 643/2019, de 20 de diciembre, con cita a su vez de la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre, la norma invocada por el recurrente constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física.

Señala el Tribunal Supremo que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva ( SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998).

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, y además al ser en casa habitada que constituye domicilio, la intimidad personal y familiar hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal.

La violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Partiendo de las anteriores premisas, en el supuesto de autos a la vista de los hechos declarados probados que no han sido cuestionados por la defensa, consideramos que no concurre el subtipo pretendido por la defensa del acusado, dado que la acción intimidatoria se llevó a cabo mediante el uso de una navaja, aunque fuera pequeña o de escasas dimensiones, teniendo lugar los hechos a las 03:30 horas de la madrugada estando las víctimas dormidas e intentando no solo sustraer unas bicicletas que se encontraban fuera de la caravana, sino también acceder a su interior e intentó agredir al Sr. Carmelo con tal arma. Elementos todos ellos que apreciados en su conjunto impiden a nuestro parecer la apreciación del subtipo alegado por el recurrente.

TERCERO.-Por lo que se refiere al estado del acusado derivado del consumo de alcohol en el momento de los hechos, igualmente la sentencia de instancia ha de ser confirmada no pudiendo reconocerse al Sr. Carlos Antonio una afectación como la pretendida ante la ausencia de actividad probatoria en tal sentido. Razona la sentencia de instancia: "Descendiendo al supuesto de autos, si bien es cierto no obra en las actuaciones informe médico forense alguno en relación al acusado al objeto de acreditar que en el momento de los hechos que motivaron la incoación de la causa se encontrare bajo la influencia de bebidas alcohólicas, del parte médico obrante en folio 34 de las actuaciones, expedido por el servicio de urgencias del Hospital de Cambrils al que fue trasladado el acusado en calidad de detenido, aun cuando no se consigna estuviere en estado de embriaguez, se desprende que el mismo presentaba a la exploración "fetor enòlic", mostrándose "molt agressiu verbalment", acorde con lo manifestado por los agentes de la Policía Local de Cambrils que depusieron en el acto de la vista, manifestando no sólo ser posible que se encontrara bajo la influencia del alcohol o alguna sustancia, a la vista del estado de alteración que presentaba, sino incluso llegar a hacer uso el agente TIP NUM003 que "iba muy pasado", sin poder precisar si de alcohol o drogas, corroborando así las manifestaciones vertidas por el acusado en su interrogatorio, por lo que no procede sino la apreciación de la circunstancia invocada como atenuante analógica, más aun si se toma en consideración el Informe del Hospital Universitari Sant Joan de Reus aportado por la defensa en el acto del plenario con ocasión del tratamiento recibido por la problemática con el consumo de alcohol y dependencia a opiáceos."

Conclusión con la que la Sala coincide estimando que no procede apreciar ni una eximente incompleta, ni tan siquiera la atenuante propia del art. 21.2 en relación con el art. 21.1 y 20.2 CP. La valoración de la culpabilidad del acusado ha de hacerse a la luz de la recentísima Sentencia del Tribunal Supremo 291/2024 de 21 de marzo, ponente Javier Hernández García. El Tribunal Supremo señala frente a la jurisprudencia tradicional de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002 de 8 de febrero, 716/2002 de 22 de abril, 1527/2003 de 17 de noviembre, 1348/2004 de 29 de noviembre, 369/2006 de 23 de marzo) y que la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria y que los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS 1477/2003 de 29 de diciembre) ha sido superada.

Señala el Tribunal Supremo, la distribución formal de la carga de prueba en el proceso penal, bajo el manto protector del artículo 24.2 CE, comporta, sin excepción, que la acusación deba probar los hechos constitutivos de su pretensión acusatoria -la comisión del delito, la concurrencia de las circunstancias agravatorias y la participación en el mismo de la persona acusada-, pero no supone que, además, se le exija la prueba de la inexistencia de todas las circunstancias que pudieran favorecer a la persona acusada. Ello, en efecto, supondría una carga excesivamente onerosa y, además, en muchos casos, de imposible cumplimiento, que produciría un efecto constitucionalmente indeseable de oclusiónde la propia acción penal.

En consecuencia, si la persona acusada decide activar una estrategia defensiva que no se limite a negar o a debilitar las bases probatorias de la hipótesis acusatoria mediante la introducción de hechos alternativos de no participación, de justificación, de no culpabilidad o de inimputabilidad, resulta razonable exigirle que asuma la carga formal de probar su concurrencia, afirma el Tribunal Supremo.

Ahora bien, continúa indicando el alto Tribunal, la existencia de cargas formales no se traduce en que las partes acusadoras y acusadas asuman la misma carga material de prueba. Aquí es donde entra en juego la regla de juiciode la mano de la presunción de inocencia. Esta se encarga de determinar cuál debe ser el resultado probatorio exigible a cada una de las partes en atención a sus respectivas cargas formales para considerar acreditadas las respectivas hipótesis. Y así mientras que la carga material de prueba que pesa sobre la acusación implica que esta logre acreditar la realidad de los hechos en los que se sustenta su hipótesis más allá de toda duda razonable, a la defensa le basta con generar una duda razonable acerca de la atendibilidad de dicha hipótesis o con acreditar, en términos de suficiente plausibilidad fáctica, la propia hipótesis defensiva.

Si bien ambos supuestos -la duda razonable sobre la hipótesis acusatoria y la plausibilidad de la hipótesis defensiva-, conducen al mismo resultado: la duda razonable sobre la concurrencia de algún hecho relevante que funde la acusación implica que la hipótesis acusatoria no pueda considerarse plenamente acreditada. Por su parte, cuando no se cuestiona el hecho constitutivo, pero sí la afirmada por la acusación plena culpabilidad, la prueba de la plausibilidad del hecho modificativo permite considerarlo acreditado.

Por lo tanto, ante un resultado probatorio de clara incertidumbre sobre si la persona acusada tiene afectada o no las bases de su imputabilidad, no es asumible que la duda pueda despejarse metodológicamente in malam partem;la duda sobre que la persona acusada carece de capacidad de culpabilidad plena seguiría subsistiendo, afectando, nada más y nada menos, a uno de los elementos constitutivos del delito; resultaría constitucionalmente inasumible optar por la hipótesis perjudicial aun subsistiendo la duda razonable de que pudiera considerarse concurrente la hipótesis defensiva favorable.

Conociendo como decimos la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo que ocurre es que en el caso de autos a la Sala no se le genera duda alguna respecto al grado de afectación del recurrente en el momento de los hechos, porque ninguna prueba se ha desplegado a tal efecto, recodando en este punto la carga formal de la prueba, constando únicamente acreditado su condición de consumidor habitual de ciertos tóxicos que puede derivarse del informe de urgencias del día de los hechos a las 4:06 horas que solo refiere fetor fenólico -y ninguna otra sintomatología del consumo de sustancias- y del informe de tratamiento de las adicciones del Sr. Carlos Antonio.

La intervención en el plenario de los doctores que emitieron tales informes, ya como testigos o como una suerte de testigos-peritos similares al concepto que rige en sede civil, a falta de pericial forense del momento de los hechos -que su defensa bien podía haber instado en los momentos iniciales de la instrucción, además de las obligaciones de los poderes públicos ex art. 2 LECrim y por lo tanto también del juez de instrucción del Ministerio Fiscal- hubiere permitido proyectar la situación del acusado al momento de los hechos. La falta de pericial no permite afirmar, porque la información documentada no lo refleja así y no puede derivarse de las testificales referidas, que el acusado tuviera en la fecha de los hechos, sus capacidades intelectivas y volitivas afectadas. Ahora bien, a la vista de la propia documental tenida en cuenta por la juez a quo, es evidente que la misma reflejó un consumo de tóxicos en aquella época que llega a describirse como hábito, lo tuvo reflejo como atenuante analógica.

Ya hemos dicho en muchas ocasiones que la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual no configura ni la eximente incompleta ni la atenuante propia de drogadicción pretendidas. No obstante, cabe la atenuante por analogía, del art. 21.7 CP en relación con el propio art. 21. 2 y 21.1 CP, en aquellos supuestos que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente sea más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica ( STS nº 817/2006 de 26 de julio 2006).

Así pues, valorando que la propia condición de toxicomanía de cierta evolución, la tolerancia que genera se traduce ordinariamente en una afectación más bien escasa; efectos leves pero existentes que podemos presumir en beneficio del acusado en tanto en cuanto todo consumo de tóxicos produce en mayor o menor medida afectación de las facultades intelectivas y volitivas. Por tanto, el mero abuso de la sustancia acreditado que necesariamente por sus efectos sobre la psiqué del sujeto en general considerados, produce una afectación que no obstante no es graduable, conlleva la aplicación no de la eximente o la atenuante propia del art. 21.2 CP, pero sí de la atenuante analógica del art. 21.7 CP, tal y como lo ha hecho la juez a quo. En este punto el recurso tampoco puede tener acogida.

CUARTO.-Por lo que se refiere al juicio de punibilidad y la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente. Así, el Tribunal Supremo ( STS núm. 183/2018 de 17/04) sostiene que "la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) , además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Pues bien, la juez a quo razona "En cuanto a la pena imponer, en atención a las peticiones de las partes, las normas de dosimetría sancionadora contenidas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal, la pena prevista para el delito de que se trata, así como, en cuanto a la graduación de la pena, atendiendo al grado de ejecución y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurrentes, así como a la naturaleza de los hechos declarados probados, se entiende adecuada la imposición, por el delito del art. 242.1, 2 y 3 CP la pena de 2 AÑOS y 6 MESES de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito del art. 263.1 CP la pena de 6 MESES MULTA con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

El deber de motivación de la pena no alcanza a que la motivación tenga una determinada extensión ni que a que se relaten las operaciones matemáticas que ofrecen el umbral penológico, pero sí que ha de encontrarse suficientemente motivada en su concreción fáctica. La pena imponer discurre entre los tres años y seis meses y los 5 años de prisión del art. 242. 1 y 2 CP, a imponer en su mitad superior por el subtipo concurrente del apartado tercero del art. 242 CP, esto es la pena resultante sería de 4 años, 3 meses y 1 día a 5 años. Dicho marco punitivo se ha de reducir en un grado por aplicación de lo prevenido en los arts. 16 y 62 CP lo que fija la nueva horquilla entre los 2 años, 1 mes y 15 días de prisión a los 4 años y 3 meses de prisión, que habría de imponerse en su mitad inferior por la apreciación de la concurrencia de la atenuante analógica apreciada, es decir, de 2 años, 1 mes y 15 días a 3 años, 2 meses y 22 días. La juez a quo ha impuesto una pena por encima del mínimo legal que no obstante carece de justificación alguna ya que la referencia a la naturaleza de los hechos declarados probados (puesto que el grado de ejecución y la apreciación de atenuante operan ope legiscomo hemos señalado) es una referencia tan genérica que nos obliga a entender no justificada la imposición de la pena de 2 años y 6 meses que ha reducirse, en consecuencia, al mínimo imponible.

Respecto a la cuota de la pena de multa recuerda el Tribunal Constitucional de forma admonitiva ( STC 108/2001 y STC 9/2004, fdto. Jco. 8º), que el sistema de días-multa incorporado en el Código Penal, siguiendo a otros ordenamientos de la Europa continental, constituye una forma de sanción pecuniaria que pretende reducir el impacto desigual sobre las personas y la dificultad de garantizar el pago efectivo. Respecto a la fijación del importe de las cuotas que corresponde satisfacer al condenado por cada período temporal, tal magnitud se determina teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos y obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales ( art. 50.5 CP) .

Por otro lado esta individualización tampoco implica como señala reiteradamente el Tribunal Supremo que los órganos sentenciadores deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

Ello exige la necesidad de extremar la prudencia en aquellos supuestos donde no constan datos objetivos sobre la capacidad económica o estos son muy escasos; ello tampoco supone negar con carácter absoluto la posibilidad de establecer cuotas por encima del mínimo cuando en términos de racionalidad, apoyada en máximas de experiencia social, puede afirmarse que el sujeto no se encuentra en umbrales de imposibilidad satisfactiva o de indigencia, pudiéndose integrar el razonamiento individualizador por presunciones derivadas de la vida social. Debe en todo caso quedar reservado el mínimo legal para supuestos de miseria e indigencia.

Consideramos que si bien no existe razonamiento en la sentencia respecto a la cuota de multa fijada, careciendo de información sobre la capacidad económica del acusado que debió de aportarse en el plenario, y teniendo la cuantía de 6 euros está cercana a la reservada a los supuestos de indigencia que no constan en el caso de autos y que el Tribunal Supremo viene avalando cuotas de 6 euros/día sin mayor motivación, no puede sino afirmarse la conformidad de la decisión de la juez a quo con la norma.

El recurso no puede tener acogida tampoco en este extremo.

QUINTO.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio.