Sentencia Penal 319/2024 Audiencia Provincial Penal de Pontevedra nº 2, Rec. 81/2023 de 26 de diciembre del 2024

PRIMERO. - Cuestiones previas

En el turno de intervenciones, la acusación particular aportó documental que no fue admitida. La defensa del acusado propuso como prueba la pericial consistente en el examen por el Equipo Psicosocial de los menores Susana y Abel y la declaración testifical de doña Cecilia, prueba que fue inadmitida, presentando la correspondiente protesta.

Como cuestión previa que ya fue resuelta en el acto de juicio, ante la cual se presentó protesta por parte de la defensa del acusado, se resolvió no oír a la menor Juliana y se reprodujo la prueba preconstituida conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y ello, tal y como se decidió en el acto de la vista.

Como recuerda el TS (sentencia de fecha de 07/11/2024) "La validez en la forma de prestarse la declaración de la víctima menor de edad y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido analizada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, s. 57/2013, de 11-3; y de esta Sala Segunda, SSTS 492/2016, de 8-6; 754/2016, de 13-10; 597/2021, de 6-7; 465/2022, de 12-5; 513/2022, de 26-5; 881/2022; y 676/2024, de 27-6, que recuerda que: "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 dé la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".

Esta normativa ha sido incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 8/2021.

El tenor de los artículos 449 ter y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la preconstitución de la declaración de la menor en fase de instrucción con la finalidad de ser reproducida en el plenario con la finalidad de evitar la revictimización de los menores y someterle dos veces al menos al hecho de tener que pasar por esa violenta situación para ellos. Para ello se exige el respeto al principio de contradicción con la intervención de todas las partes, que, como se desprende del visionado de la grabación de los videos 7 y 8, respetó el principio de contradicción con la comparecencia de todas las partes y del investigado. Fue correcta la práctica de la prueba preconstituida y su posterior reproducción en el plenario."

Dicha posibilidad se convierte en obligación cuando el menor cuenta con menos de 14 años, pero en el presente caso, a pesar de contar con diecisiete años en el momento de la vista, siguiendo con el razonamiento de la mencionada sentencia, es cierto que la STS 153/2022, en relación a las declaraciones de menores que cuentan entre 14 y 18 años, mantiene que "el testigo está obligado a declarar en el juicio oral, si bien evitando la confrontación visual con el inculpado, reconociéndose por ello la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la Sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible", pero también es cierto que, a continuación añade "todo ello, sin perjuicio de que el Tribunal apruebe por razones fundadas la sustitución de esta declaración en el plenario, por la reproducción de la grabación audiovisual del testimonio recogido como prueba preconstituida durante la instrucción ( art. 703 bis y 730.2 LECrim) " concluyendo que "de este modo la reiteración de una declaración personal quedaba claramente desaconsejada por el impacto de la victimización secundaria, sin que se apreciaran de adverso circunstancias defensivas que justificaran su presencia, no solo porque la representación del acusado no se opuso en su escrito de conclusiones provisionales a la utilización de la prueba preconstituida que reclamaron expresamente las acusaciones, sino porque estuvo también presente en la práctica de la prueba en sede de instrucción (advirtiendo con ello la posibilidad de que la declaración operara como prueba testifical para el acto del plenario en los términos fijados entonces en el art. 730 LECrim, sin que hubiera reclamado ninguna aclaración o puntualización del testimonio durante su práctica o con posterioridad.

En la misma dirección, la STS 3/2024, de 10-1, recuerda que hay que tener en cuenta que la LO 8/2021 lleva a cabo una completa reforma de la manera en que han de declarar los menores en el proceso penal y de la eficacia de sus declaraciones, tanto en fase de investigación como en el juicio oral, siendo la finalidad prioritaria de la reforma evitar la victimización secundaria que causa la reiteración de las mismas; el legislador, con buen criterio y en línea con los principios y directrices del marco normativo internacional, introduce las medidas necesarias para que el menor solo tenga que declarar una vez, en un entorno "amistoso" y ante profesionales con formación específica al efecto. Las medidas de protección que se establecen son de aplicación tanto al sumario ordinario, para el que se regulan detalladamente ( arts. 499.ter, 703 bis y 707 LECR) , como para el abreviado ( arts. 777.3 y 778 LECR) .

En el presente caso, de acuerdo con el informe de evaluación individualizado de la víctima, se tomó la decisión, ante la petición del Ministerio Fiscal, de reproducir la declaración de Nicolasa, ya que el mencionado informe concluye, con fecha de 2 de diciembre del año 2024, "Dado que Nicolasa presenta un desarrollo intelectual normal, y tras las entrevistas efectuadas encaminadas a valorar el grado de afectación que pudiera ocasionarle su declaración en el juicio, ha manifestado rotundamente su oposición a declarar (de forma no verbal y verbalmente con monosílabos), sería recomendable, a juicio de este profesional:

Respetar la decisión de la víctima evitando su declaración inicialmente prevista para el día10/12/2024 (esta decisión es conocida y compartida por la progenitura). La sola citación ya le está generando un muy alto nivel de ansiedad. Este malestar emocional le puede causar un grave perjuicio en su rendimiento escolar que le dificulte alcanzar sus objetivos académicos en un curso especialmente determinante para su futuro académico en el que afirma está muy enfocada.

Reproducir dicha declaración a través de la testifical preconstituída.

Continuar con la terapia psicológica especializada que está recibiendo".

Por último, debemos decir que el cambio de estrategia defensiva o el cambio de Letrado, en modo alguno es imputable al Tribunal y no puede afectar a la validez de la prueba preconstituida, habiéndose practicado dicha prueba con todas las garantías.

Como bien recuerda el MF en sus conclusiones, la STS de fecha de 20 de marzo del año 2018 aborda esta concreta cuestión y mantiene "No erosiona el valor de la declaración preconstituida el ulterior cambio de letrado encargado de la defensa. Si fuese de otra forma, quedaría en manos del acusado mantener o no la validez de la prueba preconstituida. Bastaría un siempre admisible cambio de dirección letrada efectuado de forma estratégica para invalidar la declaración desfavorable; un cambio lo suficientemente tardío como para hacer imposible una reiteración de la preconstitución probatoria.

Estuvieron presentes en las declaraciones anticipadas los imputados: eso es también dato esencial que robustece aún más la plena corrección de la actuación procesal.

El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6 ) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24 CE , es ingrediente esencial del principio de contradicción, exigencia del derecho de defensa. Está plenamente respetado en el presente caso.

Dirá a este respecto la STEDH de 19 de febrero de 2013 (caso Gani contra España ): " ...38. Todas las pruebas se deben normalmente practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el artículo 6 §§ 1 y 3 (d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le de la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31, series A nº 110). Cuando una condena se basa exclusivamente, o en sumo grado, en las declaraciones que haya efectuado una persona, y cuando a la persona acusada no se le ha dado la oportunidad de interrogar, o hacer interrogar, bien durante las diligencias o en el juicio, los derechos de la defensa se restringen hasta un extremo que es incompatible con las garantías que ampara el artículo 6 (ver, en particular, Lucà c. Italia , nº 33354/96, § 40, TEDH 2001- II. y Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido [GC], nº 26766/05 y 22228/06, § 119, TEDH 2011).

A este respecto, el TEDH manifiesta que el párrafo 1 del artículo 6, combinado con el párrafo 3 requiere que los Estados Partes tomen todas las medidas adecuadas para posibilitar al acusado interrogar o hacer interrogar a los testigos en su contra. (ver, Sadak y Otros c. Turquía (nº 1), nº 29900/96, 29902/96 y 29903/96, § 67, TEDH 2001-VIII). Esta medida forma parte de la diligencia que deben ejercer las Altas Partes Contratantes con el fin de garantizar, de una manera efectiva, el disfrute de los derechos que ampara el artículo 6 (ver, entre otros, Colozza c. Italia, 12 de febrero de 1985, § 28, series A nº 89). No obstante, impossibilium nulla obligatio est ; siempre y cuando que no se pueda acusar a las Autoridades de falta de diligencia en sus esfuerzos en conceder al demandado la oportunidad de interrogar a los testigos en cuestión, la indisponibilidad de los testigos, como tal no es óbice para interrumpir el proceso (ver Artner c. Austria, 28 de agosto de 1992, § 21, series A nº 242-A; Mayali c. Francia , nº 69116/01, § 32, 14 de junio de 2005 ; y ?. c. Letonia, nº 14755/03, § 94, 24 de enero de 2008).

La oportunidad de impugnar e interrogar al testigo de cargo puede producirse en fases previas al plenario. La utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de investigación policial y/o judicial no es en sí misma incompatible con los apartados 1 y 3. d) del art. 6 CEDH , siempre que se respeten los derechos de la defensa -Caso Kostovski c/Holanda, de 20 de noviembre de 1989; caso Asch c/ Austria de 26 de abril de 1999-.

Insistirá más recientemente en esa idea la STEDH de 12 de mayo de 2016 (asunto Polentan y Azirovikc. la Antigua República Yugoslava de Macedonia ). Los testimonios de cargo que, junto con otras pruebas, fundaban la condena fueron leídos en el juicio oral al no comparecer los declarantes. Tras reiterarse que todas las pruebas han de practicarse en audiencia pública a fin de realizar un debate contradictorio y que las excepciones a ese principio no pueden entrar en conflicto con el derecho de defensa, se explica que el acusado debe gozar de una ocasión efectiva para refutar la credibilidad de un testigo examinándolo directamente en el juicio oral o en un momento anterior. Eso será más exigible cuanto mayor relevancia tenga el testigo de cargo para el resultado del proceso.

Aquí todos los testigos han declarado en presencia de los letrados de los acusados. Esas declaraciones han sido valoradas como material probatorio a través de su visionado o lectura en el juicio por las razones expuestas (paradero desconocido). La confrontación con la jurisprudencia europea supera holgadamente el listón de las garantías exigibles.

Ha existido contradicción. Ningún obstáculo procesal existe para valorar esas declaraciones".

SEGUNDO.- Hechos objeto de acusación y calificación Jurídica

Mantiene la acusación la solicitud de condena de Segismundo por hechos ocurridos entre el año 2017 y el año 2023, entre los diez y los diecisiete años de la menor, desde que Nicolasa cumplió 10 años, en el año 2017, y durante todo el tiempo que convivieron hasta el mes de enero de 2023, ya que en numerosas ocasiones cuyas fechas no pueden concretarse, sin poder precisar su número, con el ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso y atentando contra la libre determinación y desarrollo de la personalidad en el ámbito sexual de la niña, comenzó a realizarle tocamientos en los genitales a Nicolasa, primero en la zona externa de los mismos, para luego, desde fecha no concretada, realizarle penetraciones vaginales con su pene.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular calificó los hechos en su escrito de conclusiones definitivas, como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en los artículos 181.3 y 4 letra e), en relación con el art. 178.2 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre (en vigor desde el07/10/2022, al considerarse más beneficiosa para el acusado que la actual redacción), y en relación con el artículo 74 del mismo texto legal.

En consecuencia, los hechos objeto de acusación son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual continuada de menor de 16 años prevaliéndose de una situación de superioridad, previsto y penado en los arts. 183. 1, 183,2 183, 3 y 183, 4 d) y 74 del CP.

TERCERO.- Pruebas practicadas en el juicio oral

Las pruebas practicadas en el plenario consistieron en la declaración de Segismundo, la declaración como prueba preconstituida de Nicolasa, declaración testifical de Juliana, Agente CNP NUM003, Agente CNP NUM004, Agente CNP NUM005, Agente CNP NUM006, Filomena, Agente CHP NUM007, Hernan, Juana, pericial de Marina y Adela, además de la documental por reproducida.

Segismundo declaró que mantuvo una relación sentimental con Juliana desde el año 2013 y durante diez años. Vivía con Juliana y Nicolasa. Tuvieron dos hijos. Nicolasa cuando empezó a vivir con el acusado tenía 7 años. Trabajaba durante la relación en DIRECCION005, en una compañía que se llama DIRECCION006, salía de casa sobre las 06:00 horas y regresaba sobre las 17:00 horas. Cuando volvía estaba Juliana en casa, que trabajaba en DIRECCION007, en casa de una señora que se llamaba Estrella. Por la mañana llevaba Juliana a Nicolasa a la estación de autobús. Trabajaba 2/3 horas, antes de que él llegara, Nicolasa ya estaba en casa. La relación con Nicolasa era buena, como una hija. Nicolasa le llamaba papá. Cuando nacieron los dos menores, siempre estaba trabajando. Nicolasa no tenía problemas para comunicarse con él, era como su hija. Nicolasa no estuvo en tratamiento en la Unidad de Salud Mental. Nicolasa es un poco cambiante de humor y tranquila. Nunca ha tocado a su hija. No he estado en una habitación solo con Nicolasa. Quedó embarazada en el año 2021, no sabe quién era el padre. El día que lo supo, volvió de trabajar y su madre me lo contó. El acusado le preguntó a Juliana ¿Qué es lo que me estás contando? Cuando se va con sus amigos a las 22:00 está en casa. Si se queda más es porque tú le dejas que pase más tiempo, me enfado. Le dije que en este país si una chica de esas edades no tiene un chico tiene problemas. Cuando estuve en Nigeria ella tuvo un amigo. Nicolasa es inteligente. Qué me estás contando le dijo a Juliana. Le dijo vamos a denunciar a la policía y Juliana dijo que si lo denunciaba iban a investigar a sus amigos y no es bueno para Nicolasa. Le dijo que no lo iba a denunciar, que iba a visitar a un doctor.

Juliana llevó a Nicolasa al Hospital Provincial en Pontevedra. Y cuando volvió a casa a la tarde noche, Juliana le contó a él, que le hizo un chequeo y ella estaba embarazada y el médico le preguntó a Nicolasa si tenía un amigo y ella le dijo que si, que dormía con él, que no le forzó, que accedió Juliana, que aceptó dormir con su novio, que le dijo que abortara, eso fue lo que le contó Juliana. Nicolasa no durmió nunca fuera de casa. Me comunicaba en inglés con ellas. Recuerdo cuando estuve ingresado con malaria. Juliana fue a verle al hospital y el acusado estaba en la cama y le trajo su pasaporte de Ghana y la llave de su casa en Ghana, le dijo toma, le cogió su móvil y le dijo ya no puedo dormir y vivir contigo más. Fuera de casa. Ella trae papel y me dijo toma este es el número de mi cuenta, paga 400 euros al mes, sino voy a llamar a la policía para ti, tú no cuidas a tus hijos, tú agresión. Juliana no le dijo que había agredido a Nicolasa y Segismundo no le dijo que era un trabajo del demonio. Nicolasa siempre estaba por la casa. No le dije que si no podía tener relaciones le iba a dar un infarto. Nicolasa tiene su propia habitación. Los otros dos hermanos también tienen su propia habitación y la madre duerme con ellos a veces y cuando están dormidos se va a su habitación.

Además de trabajar en DIRECCION005, ha trabajado desde el año 2016 en DIRECCION008 y dejó el primer trabajo. Cuando trabajaba en DIRECCION008 dejaba la casa a las 07:15 horas. Cuando llegaba a casa se encontraba a los niños sin la madre algunas veces. Nicolasa llegaba a casa a las 13:00 o a las 14:00 horas. Cuando llegaba a casa, Nicolasa estaba haciendo los deberes. Juliana trabajaba en el Hotel DIRECCION009, en Pontevedra. Después de que le dieran el alta, fue al domicilio, no se puso de rodillas y le pidió perdón. No acarició a Nicolasa en la parte externa de las piernas, ni en los glúteos. No entró en la habitación de Nicolasa mientras dormía. En enero del año 2023 no tuvo una relación con Nicolasa. Nicolasa no lo rechazó y no le dijo que no se acercase a ella. No le dijo a Nicolasa que le quedaban siete días de vida.

Volvía del trabajo a casa sobre las 20:00, 21:00 o 22:00 horas. Me dedicaba a comprar piezas de coche para mi país, porque tengo familia allí. No es el amigo o el novio de Nicolasa. Soy el padre, la trataba como a mi hija. No tocaba en ninguna parte a mi hija. La habitación de Nicolasa estaba después de mi habitación con mi pareja.

Preconstituida de la menor Nicolasa: Se practicó por parte de la psicóloga y la trabajadora social del Imelga. Después de hacer una breve introducción, le preguntan ¿la primera vez que pasó? ¿Si te acuerdas, nos puedes describir la primera vez que pasó? Tienes que hablar un poquito alto. ¿Cuántos años tenías? ¿Dónde pasó? ¿Cómo pasó? ¿Cómo se inició? ¿Cuándo tenías diez años como pasó? ¿Dónde ocurrió esa primera vez? ¿Dónde estabais? En casa, en la de mis padres (repite la entrevistadora). La primera vez cuando tenías diez años afirma la entrevistadora, en la habitación de tus padres y en tu casa. ¿Te acuerdas que es lo que pasó? ¿Cómo empezó, qué fue lo primero que pasó? ¿Estabais en la habitación de tus padres y que pasó Nicolasa? La tranquilizan. ¿No te hago preguntas? El relato libre va a ser complicado, manifiesta la entrevistadora, está muy bloqueada.

Se concede la palabra a las partes y pregunta el MF ¿en qué consistía el contacto con el padrastro? ¿Cuántas veces sucedió? ¿Si le pegaba o le amenazaba de alguna manera? La menor no contesta ¿Te tocaba? ¿Puedes decirlo con palabras? Afirma la interlocutora, Si. ¿Qué más pasaba? ¿Me puedes decir cariño? ¿Te acuerdas si pasaba muchas veces? ¿Cuántas? ¿Podrías decir un número aproximadamente? ¿Mas de diez, más de veinte? ¿No? Inaudible, a lo que la entrevistadora, afirma, ¿Todas las semanas? ¿Todas o casi todas las semanas pasaba esto? ¿Y además de tocarte, te quitaba ropa? ¿Si? ¿Te introducía algo, en la vagina? ¿Detrás? ¿No recuerdas? ¿Te amenazaba? ¿Algo que contarnos? ¿Te amenazaba de alguna manera? ¿Qué te decía? Inaudible y repite la entrevistadora "que va a morir esa persona"... ¿Qué es lo que te introducía en la vagina? ¿Te introducía el pene en la vagina? ¿Cuándo tú te quedaste embarazada a los catorce fue con él? Si ¿Cómo se llamaba la psicóloga a la que vas? Juana ¿Desde hace cuánto tiempo vas? Desde hace poco ¿Quién decidió ir al psicólogo y por qué vas al psicólogo? ¿Quién decidió, como pasó? ¿Te acuerdas, no lo sabes? ¿La primera vez que se lo contaste fue a tu madre o a quien fue? Parece que asiente y la entrevistadora, repite, a tu madre, se lo contó a la madre. ¿Por qué decidiste que fuese ella la primera en saberlo? ¿Y no se lo contaste a la psicóloga primero? ¿No recuerdas? ¿Te llevas bien, tienes buena relación con mamá? Afirma la entrevistadora, con la psicóloga inició después de contárselo a mamá. ¿Si recuerda la última vez que ocurrieron los hechos? ¿En enero? Afirmando la entrevistadora, en enero de este año.

Juliana: No tengo relación con Segismundo. Era mi pareja y es padre de mis dos hijos. El día 24-04-2023 llegué a casa por la tarde y mi hija estaba acostada en el sofá y me extrañó mucho porque debería estar estudiando y me dijo que tenía gripe. Fuimos a comprar medicina de gripe. Al llegar a casa, me abrazó y me dijo todos estos años papi abusaba de mí. Me dijo que si ella lo contaba a cualquier persona a su profesora o cualquier persona me mataba. Echamos a llorar, era de noche. Al día siguiente fui al hospital porque Él estaba ingresado. Llegué donde estaba y busqué la llave de la casa y le dije que ya no regresara más, que llevaba seis años violando a mi hija, me dijo perdóname, que no fue su intención, ya no lo hago más, fue un trabajo del demonio. Yo estaba enfadada y le dije como pudiste hacer eso y me dijo que por favor lo perdonara. Yo le dije el demonio te obligó a abusar de mi hija una vez, dos veces, por semana durante seis años. Me enfadé, cogí su teléfono y me fui a casa.

Al llegar a casa era de día. Llamaron a la puerta, miré, no vi a nadie, abrí, Segismundo estaba ahí, de rodillas, diciendo perdóname, que quería pedirle perdón a la niña. Le dijo que se fuese, pero se quedó hasta que llegó la niña y le dijo un ataque de ansiedad a Nicolasa y se fue cuando vio que llamaba a la policía. En principio Nicolasa le dijo que en el tiempo que Juliana estaba embarazada abusa de ella de día y cuando tuvo a su hijo también abusaba de ella por la noche. Llegaba a casa sobre las 18:00/18:30 horas. La casa tenía 3 habitaciones. En una dormíamos nosotros, en otra Nicolasa y en otra los dos hijos. Nicolasa tenía 14 años cuando se quedó embarazada. Nicolasa le dijo que Segismundo le había producido el embarazo. Presté el consentimiento para interrumpir el embarazo. No sabía que la tenía amenazada. La niña no tiene novio. Le dijo que dos veces por semana. Segismundo iba a Ghana 1 ó 2 veces cada dos años. Solía estar 1 o dos meses. Durante ese tiempo Nicolasa estaba mejor, cuando regresó ella cambió mucho. Nicolasa le dijo que no era por el colegio, yo pensaba que era por eso. Nicolasa lo llamaba papi.

Nicolasa recibe tratamiento desde que se separó de su padre. Fue un año y después a raíz de esto. Los fines de semana trabajo de 09:30 a 17:30 horas. Los niños estaban con Nicolasa. Segismundo no trabajaba los fines de semana. La niña me contó que lo violaba 2 veces por semana, durante 6 años. No amenazó con denunciar a Segismundo sino dejaba a su mujer, no sabía que tenía mujer. No le dije que, si no me daba 400 euros al mes, lo denunciaba. Los hijos no tienen su apellido. Siempre está trabajando. Le pregunté a la niña y me dijo que no quería tener al hijo. Segismundo no le pidió hacer las pruebas de paternidad. Yo no sabía que había sido él. Empezó a ir al psicólogo cuando pasó todo esto.

Agente con TIP NUM003: Recibimos una chamada da nosa sala e o comunicado era que había una víctima de abuso sexual que era una menor. O chegar ó lugar xa estaban alí os compañeiros de radio patrulla, os zetas, estaba a nai alterada, vimos una rapaza menor muy afectada, en estado de shock, moi tensa, agarrotada, coa mirada perdida, incluso con ganas de vomitar e como no indicativo que estábamos nos íbamos tres, un home e dúas mulleres, o compañeiro se dedicó a falar coa nai, para recabar datos e información e as dúas mulleres nos dedicamos a atender á víctima, acompañala e darlle o apoio que nese momento puidemos e supemos e intentar si nos podía, sin forzar, si ela se sentía con ganas de contarnos algo, algún detalle que pudiese ser relevante, que estábamos alí para escoitarla, para atendela, mentras chegaban os servicios sanitarios. Lle costaba moito falar, moitísimo, estaba moi afectada, en shock, pero cando lle dixemos eso, só nos dixo o seguinte, que esa madrugada foi víctima de abusos sexuales por parte do seu padrastro. Lle preguntei como se chamaba, dixo que era Segismundo e que non so foi esa noite, que ese fue o último día, pero que estaba sendo víctima desde os dez anos e non volveu falar nada mais. Non explicou, non entrou en detalles. A mi non me contou nada mais. O que si, acompañei á menor na ambulancia, o hospital. Ahí foi totalmente ida, chorando, non paraba de chorar, moi tensa, moi agarrotada, moi afectada. Cheguei ó hospital, porque a nai non podía acompañala porque ten outros dos menos, uno de cinco e outro bebé menor de dous años e tiña que recollelo da gardería e a nena do colexio e non podía acompañala e entón ofrecinme a acompañala e esperar que chegase a súa nai. Cando chegou a súa nai e a compañera da UFAM, ahí foi cando pasei o relevo e non fixen nada mais. A nena estaba moi afectada. Descoñezo porque se produjo, encontrei a una menor moi afectada, en estado de shock, chorando, con arcadas e ganas de vomitar, descoñezo de onde ven, me limito a o que me dixo a rapaza, que me dixo que fora víctima de abusos sexuais esa madrugada por parte do seu padrastro. Non respondía a un dictado esa frase.

Agente con TIP NUM004: Nos comisionaron aquel día, a la DIRECCION000, concretamente al DIRECCION000 porque una mujer mantenía que su actual pareja había agredido sexualmente a su hija. Nos personamos en el lugar y observamos a esta madre con la niña, que se encontraba en la vía pública, bastante alteradas. La niña en un estado de nerviosismo importante, en shock, con temblores, náuseas. No era capaz de articular palabra, por lo que de forma inmediata procedemos a comisionar a una ambulancia para que asista a la víctima. También acude al lugar otro indicativo. DIRECCION010, como iba formado por dos agentes femeninas procedieron a asistir a la niña. Nosotros procedimos a recabar todos los datos posibles con la madre de la niña. Nos manifestó que en el día de la fecha cuando salió del colegio, le manifestó a su madre que había sido agredida y que no había sido la primera vez, que esto venía sucediendo desde que la niña tenía diez años. Nos dijo que tenía una convivencia en el domicilio con el marido, con la pareja desde hace 9 años y con el que tenía dos hijos pequeños más con él. Nosotros facilitamos las características que la madre nos facilita, físicas, de vestimenta, de filiación a los demás indicativos para proceder a la búsqueda de esta persona. Posteriormente haciendo batidas esa tarde, localizamos a este individuo en concreto, vemos que claramente coincide con todas las características aportados por la mujer y cuando llegamos observamos como está de una manera vigilante hacia nosotros. En un momento dado, bajamos del vehículo, le damos el alto y en ese momento, esa persona desobedeciendo los mandatos que le damos, inicia una carrera, a los pocos metros lo podemos interceptar, comprobamos que se trata de esa persona en concreto porque observamos los datos de filiación del NIE y procedemos a la detención, no sin antes leerle los derechos a los que tenía derecho. No participé en nada mas. Fuimos los primeros en llegar, pero casi llegamos al mismo tiempo. La niña no hablaba, hablamos más con la madre. La madre estaba sujetando a la niña para que no se desplome. La causa por la que se estaba desplomando la cría, la desconoce. Cuando lo detuvimos estaba a unos 600 metros de donde vive, estaba en la vía pública.

Agente con TIP NUM005: Observamos a una madre que está sujetando a su hija para que no se desplome. La hija está desencajada, está convulsionando. En 20 años de carrera es la primera vez que veo una criatura así. Nos entrevistamos por separado. Comisionamos a la ambulancia. Nos entrevistamos con la madre y dijo que cuando la niña llegó del colegio, le contó que su pareja abusaba de su hija desde los diez años, no sólo con tocamientos, sino también con penetración y nos dijo que la pareja ya se había ido del lugar, nos describió a Segismundo, que llevaba un pantalón negro y una mochila y comenzamos la batida, intentó huir y lo interceptamos el compañero y yo y se identificó con un NIE y se correspondía con la foto que nos había enseñado la madre. Desconoce el motivo del desplome de la menor. La detención fue en la DIRECCION011. El acusado estaba cerca de la plaza de toros, a unos 500 metros de la casa.

Agente con TIP NUM008: Se desplazó con la agente NUM003. Llegaron, la menor estaba en el portal del edificio, estaba en shock, no mediaba palabra, intentamos tranquilizarla, sólo lloraba. Decía que había sido agredida sexualmente la noche anterior y que esto venía sucediendo desde que ella tenía unos diez años. Ya no tuvo mas contacto con la niña. Dimos un breve paseo para tranquilizarla. La trasladaron al hospital, yo acompañé a la madre a por los niños. Nos comentó que además de la penetración, no sólo había sido esa noche, sino en repetidas ocasiones y que también había habido otros abusos, como tocamientos. Nos entrevistamos con la niña sóla, su madre estaba por allí, estaba cerca.

Celestina: Es ginecóloga en el Hospital DIRECCION012. Nicolasa vino con la policía y era la madre principalmente la que hablaba. La niña a alguna pregunta asentía con la cabeza, pero la mayoría de la entrevista estaba como ausente. En la exploración relató que el último contacto había sido en enero. Era la madre la que contaba. La niña asentía con la cabeza, pero el relato era de la madre. A algunas cosas puntuales asentía con la cabeza, pero el relato era de la madre. Comprobé que había tenido una interrupción voluntaria del embarazo y pregunté si el estado era producto del abuso, la madre dijo que, si y la niña asentía en algunas cosas, pero cuando me dirigía directamente a ella, tenía como ausencias, se bloqueaba. Se remite al informe. La derivé a psiquiatría porque en cuanto se le preguntaba por el tema, se bloqueaba. No había indicios de penetración evidente en las últimas 24 horas.

Consta parte de lesiones de fecha de 25 de abril del año 2023 a las 17:15 horas e informe de urgencias, con hora de entrada a las 15:44 horas, hora de atención a las 15:50 horas y hora de salida a las 17:15 horas (acontecimiento 10 y 14-página 19 y 20-), emitido por Celestina, en cuya exposición de hechos consta "La paciente y su madre relatan abusos sexuales durante los últimos seis años por parte de la pareja actual de la madre (padrastro). Último contacto sexual en enero. Niega maltrato físico. Maltrato psicológico: sí (amenazas de muerte a la madre)".

"Acude paciente de 16 años acompañada de policía nacional y su madre (quien relata la historia en su mayoría). Relata abusos sexuales por parte de la actual pareja de la madre, con quien convive, desde los 10 años, con amenazas de muerte. No cuenta maltrato físico. Último contacto sexual en enero...paciente afectada emocionalmente durante la anamnesis (es la madre de la niña de 16 años acompañada de policía nacional la que relata la historia). Con su consentimiento se procede a exploración ginecológica: genitales externos normales..."

Agente con TIP NUM007: Se dirigió al hospital, es de la unidad de la familia de atención a la mujer. Escuchamos que había una actuación por un posible abuso sexual a una menor y que a la menor la llevaban al Hospital DIRECCION012. Me dirigí hacia allí, cuando llegué, estaba la niña en una silla de ruedas, en estado de shock, mirada perdida, al vacío, no pestañeaba, tenía tal sufrimiento, que la mente estaba colapsada, no respondía al médico o respondía con movimientos de cabeza o monosílabos, casi casi inaudibles, hubo en un momento que debía estar recordado algo, que empezó a hiperventilar. La doctora le tuvo que decir, despacio, despacio que vas a hiperventilar. Se veía que la niña tenía tal sufrimiento que no aguantaba más. La niña apenas hablaba. La madre relató que cuando la niña tenía 14 años hubo que practicarle un aborto voluntario. No sabe la causa de hiperventilar.

Hernan: Conoce al acusado desde 2017. Trabaja para mí, en una máquina de elaborar pescado. Se por lo que está acusado. Cree que los hechos no son verdad. Tiene relación laboral y de amistad con el acusado desde 2017. Entraba a trabajar a las 08:00 horas, pero, como venía como encargado, llegaba sobre las 07:00/07:15 horas y salía a las 17:00/17:30 horas. Trabajaba en DIRECCION008. Tenía otro trabajo hasta las 21:00/22:00 horas. No paraba de trabajar, estaba todo el día con el teléfono, con el tema de los coches, no para de hacer negocios. Por lo que sabe se dedica a temas de compraventa de motores de coche, para exportar a Ghana, también los fines de semana.

Juana: Es psicóloga. Hizo informe al principio de la intervención, pero hay cambios, pero no se reflejan en el informe porque no se me pidió. La empecé a tratar a raíz de la situación vivida, derivada por la oficina de atención a víctimas. Tiene DIRECCION001. Ante una situación estresante, mantiene el silencio, muy inconsciente y muy adaptativa, en situaciones que considera como amenazantes. Puede referirse a situaciones vividas. Ante una situación como el abuso sexual que se mantiene a lo largo del tiempo esa respuesta ante un peligro aparece como un patrón aprendido y que se va a mantener, aunque el peligro desaparezca. La persona lo va a percibir como si lo estuviese viviendo de nuevo. La parte del cerebro que responde a esos estímulos toma vida propia y continúa respondiendo ante cualquier estímulo. Nunca va a surgir ante situaciones simuladas. Si ha existido un abuso sexual va a surgir porque ha existido, no porque se simule. Hay una evolución en cuanto a su autocrítica, que permite trabajar ahora sobre su trauma. En cuanto aparece el tema de abusos sexuales surge la sintomatología. Es una respuesta adaptativa. Puede deberse a una situación violenta, no sexual. Puede deberse a una situación coactiva de un hecho de un tercero, si se debe a amenazas. Esa amenaza no puede venir de cualquier contexto y de cualquier persona que está relacionado con la amenaza. En este caso el posible abuso sexual que se ha cometido. La sintomatología viene de un hecho traumático, no aparece por si sólo (acontecimiento 154).

Marina: Es médico forense, se ratificó en los tres informes emitidos, el del día 25 de abril, el hecho en relación al embarazo y el informe de imputabilidad del acusado. Con respecto al del 25 de abril, llegó y ya habían hablado las psicólogas con ella, no quise indagar yo más en el asunto porque la niña tiene DIRECCION001 y estaba bastante agobiada. Son las ginecólogas las que me informan de lo que ha pasado. Consta en la historia clínica la interrupción voluntaria del embarazo en 2021. El acusado comprende la naturaleza de los hechos y la ilicitud de los hechos. El informe se basa en la exploración de la menor, pero generalmente y por protocolo a las menores se le intenta interrogar lo menos posible, para que después si se le hace un examen de la credibilidad, el hecho de repetir muchas veces una cosa puede modificar una cosa y además es victimizar si tiene que repetir ante 2, 3. 5, 7 personas en momentos distintos. La información, cuando yo llego, ya se la habían facilitado las ginecólogas. Le pusieron en antecedentes y después ya se hizo la exploración conjunta entre las ginecólogas de guardia y yo. No había signos de penetración en las horas anteriores. El informe está basado en la exploración. El informe no está basado en lo que cuenta la madre. Existen evidencias de relaciones sexuales, no de agresión. El acusado le dijo que los hechos eran reprobables y no me dijo que en Ghana eran aceptables, conocía que eran reprobables y se dedicó a negar haberlos hecho. Entendía los hechos.

Consta informe de fecha de 25 de abril del año 2023 (acontecimiento 1), en el que la médico forense, se entrevistó con Nicolasa y la exploró a las 16:30 horas y según consta en la anamnesis y exploración "A mi llegada al hospital las ginecólogas ya la han interrogado y son ellas las que me informan. Evito preguntar a la víctima para no someterla a mayor estrés.

Refiere una última relación sexual en enero. No otros contactos sexuales posteriores de ninguna naturaleza.

Presenta un rostro muy serio, no tiene discurso espontáneo y a las pocas preguntas que (domicilio, tiempo transcurrido desde la última agresión) no contesta.

La exploración física general y del área genital y perigenital no presenta lesiones".

Consta informe de fecha de 12 de septiembre del año 2023 (acontecimiento 182) sobre si fue objeto de interrupción del embarazo en el año 2021 o en otro periodo. Mantiene que, de los datos de la historia clínica, se desprende que solicitada interrupción voluntaria del embarazo en el centro de orientación familiar. Firma el consentimiento informado para el procedimiento el 19-08-2021 y este se realiza con medios farmacológicos. Revisión ecográfica del resultado el 27-08-21. Conclusiones médico-forenses Nicolasa fue sometida a una interrupción voluntaria de embarazo en agosto del año 2021.

Consta informe de fecha de 15 de diciembre del año 2023 (acontecimiento 301) que informa sobre la enfermedad/aptitud mental y/o grado de imputabilidad y acerca del entendimiento que pudiere tener de las acciones que le son objeto de imputación a fin de determinarse si pudiere hallarse incurso en supuesto error invencible o en su defecto vencible respecto de los hechos y su ilicitud y concluye que " Segismundo no tiene antecedentes ni en la actualidad presenta clínica en relación con enfermedad o trastorno mental que de algún modo afecten a sus capacidades intelectivas y volitivas. Niega consumo de sustancias y no tiene historia clínica en relación con problemas derivados del consumo de drogas. Comprende los hechos objeto del presente procedimiento y reconoce su ilicitud, si bien niega que se hubiesen producido."

Adela: Es psicóloga del IMELGA. Se ratificó en los informes emitidos y que constan en las páginas 95 (acontecimiento 138) y 121 (acontecimiento 191) de las actuaciones. No observó a la menor para no victimizarla.

El informe de fecha de 5 de julio del año 2023 tenía por objeto la "exploración de la menor en relación a la posible valoración de la credibilidad de la declarante y posibles afecciones por los hechos sobre la menor" y concluye que "la menor muestra signos de ansiedad y bloqueo emocional ante la exploración por lo que no resulta posible realizar el estudio de credibilidad solicitado al no existir relato susceptible de análisis según el método SVA. Se objetiva resonancia emocional negativa, no simulada, compatible con hechos análogos a los denunciados".

El informe de fecha de 20 de septiembre del año 2023 que se afirmó en lo concluido en el informe pericial psicológico emitido en fecha 5 de julio de 2023 en el que se concluye que "la menor muestra signos de ansiedad y bloqueo emocional ante la exploración, por lo que no resulta posible realizar el estudio de credibilidad solicitado, al no existir relato susceptible de análisis según el método SVA. Se objetiva resonancia emocional negativa, no simulada, compatible con hechos análogos a los denunciados".

CUARTO.- Existencia de relaciones sexuales

Teniendo en cuenta los hechos objeto del escrito de acusación y, por tanto, el delito por el que se solicita la condena del señor Segismundo, debemos valorarla prueba practicada, en relación con la existencia de relaciones sexuales no consentidas entre Segismundo y Nicolasa.

Como prueba directa de lo ocurrido y que sirve de base a la acusación sólo contamos con la declaración de Nicolasa prestada en sede judicial como prueba preconstituida, sirviendo las demás pruebas aportadas para dar mayor credibilidad a las versiones de uno y otro, ya que en el momento en que se dice que ocurrieron los hechos, las únicas personas que estaban presentes, eran Nicolasa y Segismundo. Sabido es que la declaración de la víctima puede constituir prueba hábil capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, si bien ha de ser valorada con cautela y rigor por los riesgos que conlleva, sobre todo cuando es prueba única y más aún si se ha constituido en parte acusadora. Según ha reconocido en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991 de 28 nov, 126/2010 del 29 nov , 258/2007 del 18 dic etc...) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS 291/2018 de 18/06/2018, STS 938/2016 de 15 dic) " puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

"Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

"Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ".

"Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

"La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre" (También STS 4873/2008 de 23-09-2008 , STS 108/2005 de 31-01-2005 etc)

En el mismo sentido la STS 29/2017 de 25 de enero, expone que "la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena (Idem STS 291/2018 de 18/06/2018, STS 251/2018 del 24 mayo, 786/2017 del 30 nov, 104/2018 del 1 de marzo etc...) .

En el presente caso, por los déficits de prueba que referiremos, el análisis del testimonio de la denunciante, conforme a las pautas que establece la jurisprudencia citada (muy pormenorizadas en la SSTS nº 119/2019 del 6/03/2019 ( ROJ 678/19), no proporciona desde un punto de vista objetivo y también subjetivo la convicción, ausente de toda duda razonable, que exige un pronunciamiento de condena. De su análisis, conforme a los parámetros jurisprudenciales resulta:

1) Ausencia de incredibilidad subjetiva: Según la jurisprudencia, la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de características físicas o psíquicas que sin anular el testimonio puedan debilitarlo. De la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (como odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones que limiten la aptitud de la declaración para generar certidumbre.

Nicolasa ha tenido dificultades para prestar su testimonio. En cuanto a si podrían existir móviles espurios, no parece que éstos existan, pero el problema en el presente caso es que la menor en momento alguno ha podido hacer un relato de los hechos denunciados. En la prueba preconstituida, que es el único momento en que pudimos ver y oír a Nicolasa, no responde a ninguna de las preguntas que se le hacen y tan sólo en dos ocasiones parece que dice algo con una voz casi inaudible y se oye a la entrevistadora afirmar lo que mantiene que la niña dijo. Los agentes que declararon el día del juicio, el día que procedieron a la detención de Segismundo y acudieron en auxilio de la menor, mantienen igualmente que la niña no hablaba prácticamente nada, que estaba en shock, no mediaba palabra, intentaron tranquilizarla, sólo lloraba. De la misma forma, coincide la ginecóloga, que la atendió en el Hospital DIRECCION012, en que era la madre principalmente la que hablaba. Dice que la niña a alguna pregunta asentía con la cabeza, pero la mayoría de la entrevista estaba como ausente, coincidiendo en ello también la psicóloga y la médico forense.

2) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo en relación con el testimonio de la víctima:

En el presente caso, ha sido imposible obtener corroboración alguna sobre los hechos constitutivos de delito objeto de acusación, ya que la menor en ningún momento ha relatado los hechos de forma directa y tan sólo se ha facilitado su testimonio a través de terceros, especialmente su madre.

No siempre puede conseguirse en la entrevista semidirigida el testimonio de un menor, porque muchos de ellos, en especial de corta edad, dan respuestas en exceso breves o que aportan escasa información, por limitaciones de lenguaje, pudor, temor, sentimiento de culpabilidad, cansancio (si ha habido intervenciones anteriores de padres, policías, médicos o jueces), o cualquier otra causa, como en este caso, ya que tiene DIRECCION001, que como explica Juana, ante una situación estresante, mantiene el silencio, muy inconsciente y muy adaptativa, en situaciones que considera como amenazantes. Se hace preciso entonces acudir a preguntas más directas y focalizadas, lo que debe tenerse en cuenta en el posterior análisis de validez, pero no invalida por sí mismo el análisis de contenidos, siempre que se hayan evitado en lo posible las preguntas directivas, sugestivas o coercitivas

En el presente caso, no existió un relato libre y fluido de la menor sino un interrogatorio dirigido, insinuante y en el que son los operadores jurídicos quienes van introduciendo elementos que terminan configurando el relato fáctico de las pretensiones acusatorias.

Nicolasa, tal y como se informa en fechas de 5 de julio y 20 de septiembre del año 2023, muestra signos de ansiedad y bloqueo emocional ante la exploración por lo que no resulta posible realizar el estudio de credibilidad solicitado al no existir relato susceptible de análisis según el método SVA. Se objetiva resonancia emocional negativa, no simulada, compatible con hechos análogos a los denunciados.

Apreciando en conciencia la prueba preconstituida no ha sido una buena exploración, la falta de relato espontaneo, voluntario y rico en detalles de la menor compromete la validez, fiabilidad y credibilidad de su testimonio. De hecho, no aportó detalle alguno y tan sólo con un hilo de voz apenas audible parece que hizo alguna afirmación. De hecho, tras una muy breve introducción, dando por ciertos los hechos, la entrevistadora comienza preguntando, ¿la primera vez que pasó? ¿Si te acuerdas, nos puedes describir la primera vez que pasó? Tienes que hablar un poquito alto. ¿Cuántos años tenías? ¿Dónde pasó? ¿Cómo pasó? ¿Cómo se inició? ¿Cuándo tenías diez años como pasó? ¿Dónde ocurrió esa primera vez? ¿Dónde estabais?, sin que se haya podido obtener descripción alguna sobre el hecho, el lugar o el tiempo.

3) Persistencia en la incriminación: Esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

La menor no ha hecho relato directo alguno y los testimonios indirectos son sin ningún detalle sobre los hechos objeto de acusación.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, nos encontramos ante un cuadro probatorio que resulta manifiestamente insuficiente para dar por acreditados los hechos justiciables por los que se ha formulado acusación contra Segismundo, respecto un presunto delito de agresión sexual continuado desde mediados del año 2021 hasta finales del mes de enero de 2023, cuando Nicolasa ya contaba con 15 años de edad.

Lo único manifestado por Juliana, en cuanto al relato de Nicolasa fue que el día 24-04-2023 llegó a casa por la tarde y su hija estaba acostada en el sofá y se extrañó mucho porque debería estar estudiando y le dijo que tenía gripe. Fueron a comprar medicina de gripe y al llegar a casa, Nicolasa le abrazó y le dijo todos estos años papi abusaba de ella. Le dijo que si ella lo contaba a cualquier persona a su profesora o cualquier persona le mataba. Otra prueba que podría ser corroboradora, pero resulta del todo insuficiente son las manifestaciones a la policía en el momento en que fue solicitada su intervención ante un aviso sobre la agresión sexual de la menor el día 25 de abril del año 2023, ya que todos coinciden en la situación de bloqueo de la menor y en la ausencia de relato de la misma, manteniendo que es la madre la que relata los hechos y haciendo referencia a alguna manifestación genérica de Nicolasa y, de hecho, incluso lo que dicen que manifestó, no coincide, a pesar de su carácter genérico con lo que cuenta Juliana, ya que consta en el atestado y así lo atestiguaron los agentes con TIP NUM003, que relató cómo Nicolasa le dijo "non só foi esa noite, que ese fue ó último día..."y el agente con TIP NUM009 mantuvo que Nicolasa mantuvo que "había sido agredida sexualmente la noche anterior".La madre siempre ha mantenido que la última vez había ocurrido en enero y además la realidad es que la noche anterior Segismundo estaba en el hospital, ya que el día 22 de abril de 2023 fue ingresado en el Hospital DIRECCION002 por malaria y fue el día 25 de abril Juliana cuando acudió al hospital y ese mismo día, según relató Juliana, Segismundo se presentó en su casa, sin que estuviese con la niña y tuviese la oportunidad de mantener relaciones sexuales con Nicolasa la noche anterior a la detención.

Por otra parte, según mantuvo Marina la menor con el consentimiento materno interrumpió el embarazo y consta informe de fecha de 12 de septiembre del año 2023 (acontecimiento 182) que relata que, de los datos de la historia clínica, se desprende que solicitada interrupción voluntaria del embarazo en el centro de orientación familiar. Firma el consentimiento informado para el procedimiento el 19-08-2021 y este se realiza con medios farmacológicos. Revisión ecográfica del resultado el 27-08-21. Conclusiones médico-forenses Nicolasa fue sometida a una interrupción voluntaria de embarazo en agosto del año 2021, pero no consta dato alguno sobre la paternidad, a pesar de que la madre mantuvo que su hija el día 24 de abril del año 2023 le manifestó que Segismundo era el padre, extremo negado en todo momento por Segismundo, que lo achaca a un novio/amigo de Nicolasa. Resulta también llamativo que no hubiese sospecha alguna sobre dicha paternidad hasta pasados casi dos años desde la interrupción del embarazo.

De la misma forma, Celestina declaró que " Nicolasa vino con la policía y era la madre principalmente la que hablaba. La niña a alguna pregunta asentía con la cabeza, pero la mayoría de la entrevista estaba como ausente...Era la madre la que contaba. La niña asentía con la cabeza, pero el relato era de la madre... Algunas cosas puntuales asentía con la cabeza, pero el relato era de la madre. Comprobé que había tenido una interrupción voluntaria del embarazo y pregunté si el estado era producto del abuso, la madre dijo que si y la niña asentía en algunas cosas, pero cuando me dirigía directamente a ella, tenía como ausencias, se bloqueaba...".

Juana, psicóloga que trata a la menor, mantuvo que la sintomatología viene de un hecho traumático, no aparece por si sólo y puede simularse y es ahora cuando ya puede empezar a trabajar ahora sobre su trauma y afirmó que puede surgir como consecuencia de abusos sexuales, pero puede deberse a una situación violenta, no sexual. Puede deberse a una situación coactiva de un hecho de un tercero, si se debe a amenazas. También afirmó que esa amenaza no puede venir de cualquier contexto y de cualquier persona que está relacionado con la amenaza. En este caso el posible abuso sexual que se ha cometido. La sintomatología viene de un hecho traumático, no aparece por si sólo, pero lo que se deduce es que viene de un hecho cierto, pero no puede concretarse exclusivamente en un abuso sexual y tampoco en que éste se haya cometido por el acusado. Además de ello, debemos tener en cuenta que fue raíz de la separación de sus padres cuando a Nicolasa le fue diagnosticado " DIRECCION001" y grandes dificultades para relacionarse con los adultos, de los que estuvo a tratamiento durante un tiempo en la USM infantojuvenil.

Por su parte, Marina mantuvo que cuando ella llegó, ya habían hablado las psicólogas con ella, no quiso indagar más en el asunto porque la niña tiene DIRECCION001 y estaba bastante agobiada. Fueron las ginecólogas las que le informaron de lo que ha pasado.

Por todo ello, no contamos con testimonio directo de lo ocurrido y los relatos indirectos son inconcretos e incluso no coincidentes en elementos esenciales como lo ocurrido la noche anterior a la denuncia, sin que tengamos ninguna prueba que corrobore la ocurrencia de los hechos por los que se pretende la condena por la acusación pública y particular.

Entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo 3044/2016 de 21 de junio del 2016 señala que el testimonio de la víctima está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Dicho esto, el testimonio de la menor no ha sido persistente, ni verosímil por cuanto la menor contestó a las preguntas dirigidas por la técnica sin que se pueda descartar que lo hiciera con una motivación terciaria, es decir por la aquiescencia hacia las preguntas que le formulaba el adulto, contestando sin que se expresara de forma libre y coherente, de hecho, ni siquiera lo hizo y no relató ningún concreto hecho, en espacio y/o tiempo.

Con base a ello, acudimos al resto de medios probatorios para valorar si existe prueba para elaborar el cuadro condenatorio en los términos que lo solicitan las acusaciones en sus escritos.

Y ante su ausencia, como hemos relatado, no podemos afirmar con absoluta certeza que Nicolasa desde mediados del año 2021 sufrió tocamientos y penetraciones vaginales se prolongaron hasta finales del mes de enero de 2023, cuando Nicolasa ya contaba con 15 años de edad.

Cabe recordar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria ( STS 762/2022, de 15 de septiembre), el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, el aspecto conclusivo de la primera. No, de forma necesaria, excluirla. La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contra-hipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Sigue manteniendo nuestra jurisprudencia, que para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la especifica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo-.

Por las razones antedichas, la Sala considera que no puede declarar probado que Segismundo desde que Nicolasa cumplió 10 años, en el año 2017, y durante todo el tiempo que convivieron hasta el mes de enero de 2023 (cuando Nicolasa tenía 15 años y estaba próxima a cumplir los 16), en numerosas ocasiones, sin poder precisar su número pero sí que sucedían al menos una o dos veces a la semana, tanto durante el día antes de que la madre regresara a casa del trabajo como en las horas nocturnas cuando la madre estaba ocupada con los pequeños, con el ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso y atentando contra la libre determinación y desarrollo de la personalidad en el ámbito sexual de la niña, comenzó a realizarle tocamientos en los genitales a Nicolasa, primero en la zona externa de los mismos, para luego, desde fecha no concretada, realizarle penetraciones vaginales con su pene.

QUINTO. - Costas

Procede declarar de oficio las costas del proceso.