Sentencia Penal 147/2025 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 1/2025 de 27 de marzo del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de AGRESIÓN SEXUAL A MENOR DE DIECISÉIS AÑOS (181.1 Y 5 e CP) llegando a esta conclusión tras la valoración de la prueba practicada conforme al art 741 LECr.

Cabe recordar, que los elementos integrantes del delito básico del artículo 181, apartado 1, párrafo 1, son los siguientes: a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, menor de 16 años; b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva o propósito de obtener una satisfacción sexual; y c) Ausencia de consentimiento por parte de la víctima.

Al respecto del agravamiento por prevalimento, concurre el elemento objetivo del tipo, esto es, la edad de Irene en el momento de los hechos, pues, dada su fecha de nacimiento, NUM002/2012, contaba con 11 años, dato que era conocido por el acusado pues era tío abuelo de la menor.

El TS, en sus Sentencias de 14 de septiembre de 2001 y 7 de noviembre de 2005, señala que el prevalimiento requiere " un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad... consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta. Los requisitos legales son los siguientes: 1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta; 2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual".

En el presente caso, el acusado realizó dichos actos con prevalimiento en cuanto se aprovechó de la situación de superioridad que tenía respecto a Irene, derivada del hecho de que era su tío abuelo con el que tenía relación de familiaridad, había quedado a su cuidado, encontrándose solos en la vivienda, pues la esposa del acusado se había ido a trabajar, teniendo un papel de autoridad y primacía moral sobre ella, existiendo entre ambos una relación afectiva; el entorno familiar de confianza y domiciliario que indudablemente facilitaba la comisión de los hechos, fueron aprovechadas intencionadamente por éste para disminuir las posibilidades de defensa de la víctima, lo que se deriva una mayor antijuricidad y culpabilidad y lleva a la aplicación del subtipo agravado del artículo 181.1, 5 e)CP.

- Los actos que el acusado efectuó sobre la menor, según los hechos probados, consistían en coger la mano a la pequeña para que le tocara sus genitales, arrimar a ella su pene erecto; estos tienen claro contenido sexual y atentatorio contra la libertad e indemnidad sexual de la menor, constituyendo la agravación.

- Dicha conducta iba dirigida tanto a satisfacer el ánimo libidinoso del acusado, tal y como se deriva de la naturaleza de los actos realizados, como a atacar la libertad e indemnidad sexual de la víctima, por lo que supone la concurrencia del elemento subjetivo. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva a la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

SEGUNDO.-De dicho delito es autor conforme el art 28 CP el acusado por su participación directa y material en los hechos.

Contamos con el testimonio de la victima, Irene, que declaró mediante prueba preconstituida, en fecha 24 de Julio de 2024, auxiliada por perito psicólogo y que si bien en algunas ocasiones contestó a preguntas ciertamente dirigidas, ello no invalida su eficacia como prueba incriminatoria; su testimonio es persistente, idéntico, careciendo de móvil espurio. La menor declaró que tras regresar el acusado de dejar a su mujer en el trabajo y al encontrarse solos jugaron a las "cosquillas" por brazos y las piernas siendo que, en momento determinado, Juan Luis la cogió a la menor la mano introduciéndola por dentro del pantalón hasta llegar a los genitales, intentando retenerla, lo que no consiguió pues la menor logró sacarla. De nuevo, volvió a cogerla llevándose la mano de la menor a sus genitales, esta vez por fuera del pantalón. Relató como el acusado alegando que le dolía la barriga le dijo que le pusiera la mano "porque tienes manos de sanitaria" para, posteriormente, dirigirla a sus genitales, diciéndole estate quieta, añadiendo la niña que hizo movimientos raros con el pene. Así mismo, relató otros dos episodios, exhibición del pene por parte de su tío, que no es objeto de acusación, y por último jugando al escondite la cogió por detrás arrimando el pene a las nalgas de la menor. Resulta confirmatoria de esa verdad intrínseca, la referida expresión "tienes manos de sanitaria" que utiliza tanto en la entrevista con el psicólogo, según se hace constar, como en la declaración preconstituida. Además de la prueba preconstituida encontramos las manifestaciones realizadas a preguntas del psicólogo forense aludiendo a una posible masturbación y posterior eyaculacion, pero que, por su corta edad y falta de conocimiento de aspectos sexuales, no relata de manera explícita y nítida, aludiendo tan solo a movimiento raros del acusado que comunica con gestos en la prueba preconstituida.

El testimonio de la menor reviste los caracteres para considerar esta declaración prueba incriminatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia del art 24 CE.

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil serio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud imprescindible para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

Se dice por la defensa que posible móvil para esa denuncia fue la negativa del acusado a dejarle usar por mayor tiempo del acordado por su madre, su teléfono móvil. Rechazamos tal alegato pues mal se compadece con los actos posteriores de la menor marchando a la calle con su tío abuelo y el perro para comprar chucherías y pasear al perro, mostrando absoluta sintonía. Es más, la testigo Santiaga declaró que cuando la recogió de casa del acusado, estaba tranquila y así paso el fin de semana. No encontramos móvil de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, en una pequeña de 11 años, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad. Al respecto de problemas psicológicos que pudiera tener por acoso escolar u otros motivos, nada ha sido acreditado, pues ni siquiera consta que hubiere acudido al psicólogo antes de ocurrir estos hechos, negándolo la madre.

b) Verosimilitud,es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivoque la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Junto a su testimonio valoramos el hecho de que la menor contara lo sucedido a su tía Santiaga, momentos después de recogerla declarando la tía que la creyó. Es más, el propio acusado reconoció que hasta su madre le llamó desde Córdoba, así como su hermana exigiéndole explicaciones.

Inmediata fue también la respuesta de su madre, Celsa, en el momento en que Santiaga entregó a la menor, acudió a Urgencias porque se encontraba vomitando la niña y seguidamente a presentar la denuncia. La testigo de referencia declaró que la niña le había contado que se quedó sola con Juan Luis y que le cogía la mano para que le tocara el pito, le enseñó el pene y, jugando al escondite, le puso el pene por detrás.

c) Persistencia en la incriminación,hasta el punto de que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. Persistencia que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones. Lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

La Sala ha visualizado la declaración de la menor en prueba preconstituida y no alberga duda alguna sobre la realidad de los hechos acaecidos ese día. El acusado introdujo la mano de la niña en su pantalón hasta llegar a sus genitales "partes íntimas" manteniéndola a pesar de la oposición de la niña que pudo zafarse de la presión. A posteriori, volvió a cogerla la mano la puso de nuevo en sus genitales, si bien esta vez por fuera del pantalón, comprobando la menor "que hacía cosas raras y que movía de un lado a otro sus genitales". Aludió la menor también al episodio del baño en que el acusado exhibió su pene y a lo ocurrido mientras jugaba al escondite, "le puso sus partes íntimas en el culo"

Santiaga.- Fue la primera testigo de las palabras de la menor inmediatamente a ocurrir los hechos pues ella fue quien la recogió de casa del acusado. La testigo manifestó como le dijo tita te tengo que contar una cosa. Tanto en Instrucción como en el plenario manifestó que el acusado cogió la mano a la menor y la introdujo en el pantalón de él para cogerle los genitales, véase folio 47, zafándose la menor haciendo hincapié la testigo en que a la niña no la tocó.Igualmente relato el episodio de la exhibición del pene que la menor menciono.

Si bien en el plenario fue su declaración menos explícita insistiendo en que Juan Luis no tocó a la menor, al ser preguntada y refrescada contó así mismo el episodio del escondite y el del baño

Celsa, la madre de la menor refirió que tras comunicarle Santiaga lo que a su vez le relató la menor, hablo con Irene y esta le refirió lo ocurrido en los mismos términos.... le cogió la mano para que le tocara el pito, exhibió el pene en el baño, aludiendo al tercer episodio, la cogió por detrás y le puso el pene cuando estaba jugando al escondite.

Por último, el informe pericial del psicólogo adscrito al IMLA, Sr. Bernardo que se entrevistó primero con la menor y después intervino con esta en la declaración preconstituida. Dicho informe a los folios 69 y ss, ratificado en el plenario concluye en que el testimonio de la menor es creíble justificándolo por el relato coherente, abundante verbalización de las vivencias de la agresión, con detalles específicos y acordes a lo relatado, no detectándose motivación ni voluntad de declarar en falso. Frente a este informe, la defensa presenta contrainforme tendente a desvirtuar el presentado por psicólogo forense, poniendo de relieve que ha existido, según la Sra. Sara, una mala praxis para aplicar el protocolo interjueces, pues tan solo se efectuó una entrevista con la menor , se ha realizado por un solo perito y no se grabaron las manifestaciones para poder cotejarlas y comprobar si existían contradicciones. Pues bien, con independencia de que el examen efectuado adolezca de falta de algunos de requisitos exigidos por el protocolo, las manifestaciones del perito son producto de su entrevista anterior y prueba preconstituida, habiendo realizado estudio psicométrico complementario que describe folio 69, test PAI-A , no encontrando sintomatología clínicamente significativa

El referido contrainforme se limita a valorar la pericial practicada por el psicólogo forense, lo que sin duda resta a juicio del Tribunal contundencia y objetividad, dando lugar a juicios de valor muy subjetivos como detectamos en su informe. Dicha perito no examinó a la menor ni efectuó entrevista alguna con Irene.

Se dice por la psicóloga como critica, "valoracion de informe pericial practicado" que han encontrado error metodológico en el informe del forense, contradicciones con la prueba preconstituida, y se han realizado preguntas contaminadoras por parte del evaluador. La Sala comprueba que, si bien no es un relato ordenado ni lineal, sí es coherente y es reiterado siendo sus manifestaciones esencialmente idénticas, partiendo de los tres hechos que incluimos en el factum de la sentencia. Hemos comprobado cómo gesticula en determinados momentos, moviendo las manos, manifestando sentimientos propios de una experiencia vivida. Se critica por la defensa que no se hubiere detectado sintomatología en la menor propia de abuso sexual, respondiendo el perito que ello se debía a su corta edad, siendo en la pubertad cuando al tener contacto con la sexualidad pudiera presentarse.

Para la Sala, tras la exposición amplia y contradictoria efectuada en la vista oral por parte de los dos psicólogos, emisor de informe y perito de la contra-pericia, en actuación conjunta y combinada, no se infiere que el informe de credibilidad del Sr. Bernardo adolezca de limitaciones o que una metodología no protocolaria lo haga ineficaz o invalide la conclusión que en dicho informe se alcanza.

Además, ese informe psicológico sobre credibilidad, como ya se ha indicado, no excluye que el análisis sobre credibilidad del testimonio de la menor a los efectos jurídico-penales corresponda al Tribunal, y el mismo sea encajado en el conjunto probatorio desarrollado, a fin de obtener así la conclusión judicial procedente. Señala la STS. 238/2011 de 21.3 , que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia".

En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12 , afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... "que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...". Añadiendo que "Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la pruebo pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo )".

Es decir, que al margen del contenido del informe pericial del Sr. Bernardo cuestionado en cuanto a la técnica por la otra perito sra Sara, es al Juez o Tribunal a quien en último término corresponde valorar el contenido del informe pericial y la declaración de la menor que han sido objeto de esa pericia. Y en este sentido, consideramos que el testimonio de la menor es lo suficientemente espontaneo y sincero como para poder compartir la conclusión a la que llega los peritos respecto a que ese testimonio es compatible con la realidad, a los efectos de estimar acreditados los tocamientos descritos por la menor.

El acusado se limita a negar los hechos reconociendo en su legitimo derecho solo aquello que le pudiera beneficiar, trato amable con la menor, saliendo a la calle a pasear al perro y compra a la niña chucherías. A preguntas de su defensa manifestó que le llamó su madre al cabo de 1 hora desde que la menor se marchó, preguntándole si él había llevado a cabo los hechos que la menor refirió... Le había metido la mano dentro de su pantalón, que le había enseñado el pito...Manifestaciones que ponen de relieve, sin duda, la alarma ocasionada en la familia por la noticia y que supone un indicio más de la realidad de lo ocurrido.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. De conformidad con el art 66.1 CP, habida cuenta la horquilla penológica del art 181.1 y 5e) CP, la pena iría de 4-6 años, al imponerse en su mitad superior, la Sala considera adecuada la imposición de una pena mínima de 4 años de prisión.

Las penas privativas de libertad impuestas llevarán consigo la de la accesoria de inhabilitación absoluta para el delito de agresión sexual durante el tiempo de condena, art 55 CP, e inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena.

Procede la prohibición de aproximación a Irene, a su residencia o a su lugar de trabajo a una distancia inferior a 500 metros, o de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático durante cinco años, a tenor de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años, e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de cinco años.

CUARTO.-En concepto de responsabilidad civil, con arreglo a lo que disponen los arts. 109 y ss CP, el acusado indemnizará a Irene con la cantidad total de 12.000 € por daños morales.

El resarcimiento del daño moral resulta extraordinariamente difícil de objetivar, de ahí que la jurisprudencia reserve su cuantificación a la discrecionalidad prudente del juzgador ( SSTS 637-2019, de 19-12-2022, recurso 10147-2018; 916-2022, de 23-11-2022, recurso 166-23021; y 684-2023, de 23-09-2023, recurso 10154-2023). En aplicación de esta prerrogativa el Tribunal hace suya la cantidad solicitada por la acusación , absolutamente proporcionada a la entidad del mal causado y a las circunstancias personales de Irene

La cantidad señalada devengará los correspondientes intereses, en los términos que establece el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.-De conformidad con el art 123 CP procede imponer las costas al acusado

VISTOSademás de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.