Sentencia Penal 261/2024 Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 2, Rec. 24/2024 de 28 de octubre del 2024

PRIMERO.-De la prueba practicada los componentes de esta Ilma. Sala hemos llegado a la convicción ( art. 741 LECr) , que los actos por los que es acusado Anibal constituyen un delito de estafa ( art. 248 CP) , concurriendo la agravante genérica de reincidencia ( art. 22,8 CP) y las agravantes específicas contenidas en el art. 250,1, 4º CP (consecuencia de la situación económica que sus actos tuvieron sobre la víctima), y la del art. 250,1, 5º CP (ya que el valor de la defraudación superó los 50.000 €).

Y llegamos a la adelantada conclusión condenatoria, conforme a las pruebas practicadas en fases instructora y plenaria, consistentes en:

A).- DOCUMENTAL, sustancialmente a partir del contenido de los siguientes acontecimientos:

1.- El atestado NUM003, en el que consta la denuncia presentada por Candida el 12-1-2.023.

4.- El auto fechado el 13-2-2.023, incoando las Previas 63/23 el Juzgado de procedencia.

19.- El atestado NUM004, ampliatorio del anterior ( NUM003), efectuado por los policías nacionales con carnés NUM005 y NUM006, en el que se tomó declaración a Candida el 20-1-2.023, habiendo sido acompañada a la sede policial por su sobrina Adelina; en ella reconoció fotográficamente al acusado; aportó los movimientos bancarios de su aludida cuenta finalizada en " NUM002" de "Unicaja Banca", desde el 1-1-2.022 al 12-1-2.023; los movimientos efectuados con su tarjeta desde el 1-7-2.022 al 12-1-2.023; y envió por correo electrónico a los agentes el registro de llamadas que constaban en su móvil, desde el 25-10-2.022 al 12-1-2.023, teniendo presente que cambió en dos ocasiones de compañía telefónica y también de número de móvil, como así se expresa en la "Diligencia de Análisis de la Documentación";también aportó seis folios manuscritos por ella, especificando los días en que efectuó entregas al acusado con referido fin, ascendiendo todas ellas a un total de 79.992 €.

65.- Un escrito del Fiscal fechado el 11-1-2.024, a través del cual propuso que se aportara a las actuaciones un extracto de las llamadas entrantes y salientes, desde mayo de 2.022 a enero de 2.023, respecto del número telefónico utilizado por Candida.

77.- En relación con el anterior, contiene un escrito de la mercantil "Vodafone" fechado el 15-10-2.024, en el que manifiesta la imposibilidad de facilitar dicha información, pues esta se elimina al cabo de un año.

82.- Contiene los antecedentes penales con que contaba el acusado a 22-3-2.024.

B).- TESTIFICAL de:

1ª).- Candida.

Quien declaró en el Juzgado de procedencia el 30-11-2.023 (acontecimiento 54), en el sentido de que mantenía la denuncia; que (el acusado) le iba pidiendo cantidades y ella, para que hiciera la obra, siguió entregándolas; que no ha realizado ninguna obra, ni ha aparecido; desde la denuncia (el acusado) no se ha puesto en contacto con ella, ni la ha devuelto nada; fue pagando cantidades porque al principio, sobre el presupuesto, le habló de unos 60.000 o 70.000 €; llegó un momento en que ya vio que no hacía nada y no iba a recuperar el dinero, por eso presentó la denuncia; las entregas de dinero se hacían en efectivo, y el denunciado iba a su casa a recogerlo.

En la sesión plenaria efectuada el 21-10-2.024, esa persona declaró sustancial y contradictoriamente, que conoció al acusado por una furgoneta rotulada, anotó el teléfono que en ella aparecía y le llamó en junio de 2.022; el acusado fue a su casa, miró el termo y no volvió, no hizo nada en él, no recuerda si le entregó un presupuesto; después ella le daba dinero en su casa para que comprara las piezas, que ese dinero ella le sacaba del cajero o por ventanilla, con ese fin y también para sus propios gastos; no le firmó nada; alguna vez el acusado la acompañó al cajero de la Plaza de España, para retirar dinero con ese fin, y él la esperaba en un coche; cobra 730 € mensuales y no tiene otros ingresos, con los que paga la renta, compra, etc; no recuerda haber entregado a la policía notas manuscritas por ella; se le exhiben dichas notas, contenidas en citado acontecimiento 19, reconociendo las mismas como hechas por ella; que el perjuicio a ella causado es de 79.692 €, por lo que ya no puede viajar y se quedó con lo justo; esas cantidades las sacó de su cuenta, que únicamente utilizaba ella, pero no su sobrina ( Adelina); tiene despistes, pero no pérdida de memoria; el acusado no le cambió el calentador; se enteró cuando le quedaban en el banco 188 €.

2ª).- Referido policía con carné NUM006 (del Grupo de Delincuencia Económica y Fiscal), instructor del atestado obrante al acontecimiento 19.

En la sesión plenaria efectuada el 21-10-2.024 ratificó dicho atestado y declaró contradictoriamente, en el sentido que después de efectuar la denuncia se tomó declaración a Candida; percibiendo él que Candida tenía problemas, pues no entendía las preguntas que le realizaban y necesitaba para ello del apoyo de su sobrina; aquella les dijo que tenía notas manuscritas de las cantidades entregadas con ese fin, le pidieron que aportara las capturas de llamadas, las extracciones y las cuentas; ella les dijo que había cambiado de número de teléfono.

3ª).- Adelina, sobrina de Candida.

En el Juzgado declaró el 21-3-2.024 (acontecimiento 81), en el sentido que la denunciante siempre vivió con su hermano, ambos solteros, y a raíz de que falleciera este ella le pidió que figurara en su cuenta bancaria, a lo que la declarante accedió, pero ni siquiera le pidió las claves, pues no le parecía bien tener acceso a esos datos y ni siquiera se acordaba de este hecho; veía con frecuencia a su tía, la veía bien, incluso sabía que salía con amigas; en las Navidades de 2.022 su tía fue a comer con ellos, y vio que había dado un bajón, estaba como ausente; pasadas esas Navidades la policía llamó a la declarante, puesto que aparecía como autorizada en la cuenta y le comentaron lo que había pasado; hablando con su tía le contó lo del fontanero, la declarante se extrañó mucho que para esa obra le hubiera dados cantidades tan elevadas, y la preguntó si la había amenazado, diciéndole que no, que era muy amable; que el denunciado la debió de engatusar de alguna forma; a raíz de estos hechos tiene una relación más diaria con su tía, y ve que a veces se encuentra bien y otras, por una serie de detalles, se le va la cabeza.

En la sesión plenaria efectuada el 21-10-2.024 esa persona declaró sustancial y contradictoriamente, que Candida tenía trato con la familia, aunque se veían poco, pero sí en acontecimientos familiares; se enteró de los hechos por la policía, la llamaron al figurar ella como autorizada en dicha cuenta, no pidió las claves y nunca la utilizó; en las Navidades de 2.022 notaron que le había dado un "bajón", y a partir de ahí el contacto ha sido más frecuente, y sí ha notado que pierde la memoria, pues no recuerda lo más inmediato; su tía siempre fue ahorradora y comedida, cobra una pensión de cerca de 800 €, y después de los hechos la dejó con "lo puesto"; no conocía los hechos, ni sabía que su tía apuntaba las cantidades; su tía dice que "se le va la cabeza", pero trata de disimularlo.

C).- PERICIAL MEDICO FORENSE.

En el acontecimiento 78 consta el informe emitido el 7-3-2.024, respondiendo acerca de si Candida "...sufre o sufría algún deterioro cognitivo...".

A la "exploración psicopatológica" de esa persona en él se constata, que su orientación espacial y temporal se encuentra conservada, con leves errores; respecto al "cálculo", corrige sus errores; respecto a la "inteligencia", presentaba dificultad de abstracción, respecto al "subtest semejanzas Waiss III", está por debajo de lo normal para su edad, y el resultado del "test del reloj" es anormal; en el "área cognoscitiva", yerra en el precio de los bienes caros y en el uso de cantidades elevadas de dinero, con un resultado compatible con una escala de deterioro global GDS 3 (en una escala que va del 1 y comprende la "ausencia", al 7 como "muy grave"); en las "Consideraciones" se informó literalmente, que "...el deterioro cognitivo en fases iniciales vuelve más vulnerable a los engaños la persona que lo padece, aparte de su propia condición, porque el entorno lo desconoce y no le sirve de salvaguarda...";y en sus "Conclusiones" se informó literalmente, que "...presenta un estado compatible con un deterioro cognitivo leve, sin filiar, en especial en lo relacionado con los procesos de memoria reciente y abstracción...".

El autor de dicho informe, en la sesión plenaria efectuada el 21-10-2.024 contradictoriamente ratificó el anterior, declarando que para su emisión examinó el historial médico de Candida y se entrevistó con ella.

D).- DECLARACIONES DEL ACUSADO:

Ante el Juzgado de procedencia el 28-9-2.023 (acontecimiento 45) se acogió a su derecho de no declarar, porque no le había dado tiempo a preparar nada con su abogado, estando este presente.

En la sesión plenaria efectuada el 21-10-2.024, esa persona únicamente declaró a preguntas de su letrado, el mismo profesional que le asistió en sede policial el 31-3-2.023 y en el Juzgado el 28-9-2.023, en el sentido que es fontanero y trabajaba entonces en "AquaVall"; conoce a Candida y sabe que vive en la DIRECCION000, porque le cambió el contador del agua y no cobró nada por ello; no ha efectuado ningún otro trabajo para ella y no ha cobrado nada.

SEGUNDO.-El delito de estafa por el que se acusa implica una maniobra insidiosa y mendaz, por medio de la cual su autor, ocultando la realidad, se desenvuelve dentro de la apariencia para conseguir así la confianza del perjudicado, haciéndole creer a este, para que acepte, aquello que no es verdadero en lo que el sujeto activo dice, hace o piensa (entre otras, STS de 5-2-2.004). Esencialmente consiste en una relación interactiva, sustentada sobre la simulación de unas circunstancias que no existen o del disimulo de las reales, como medio para doblegar la voluntad de la persona hacia la que se dirige, determinándola así a realizar acto/s de disposición, que de otra manera nunca hubiera realizado.

Cimentándose la estafa a partir de la existencia de un "engaño" antecedente o concurrente, causante y bastante (este desde la perspectiva subjetiva, en el sentido de "suficiente" para viciar el consentimiento de la víctima), que se concibe actualmente con un criterio abierto y sin recurrir a enunciados ejemplificativos, habida cuenta la fertilidad del ingenio y la picaresca de la vida real, valorándose las circunstancias concurrentes.

Desencadenando aquel engaño el "error" en la persona al que se dirige, consistente en la representación falsa de la realidad que efectúa el engañado a causa del ardid. Y de la necesidad de concurrencia de otros presupuestos, como la relación causal entre aquellos; el acto de disposición; un perjuicio patrimonial; el ánimo de lucro y un dolo defraudatorio, consistente este en un elemento intelectivo (conocer que se engaña y perjudica a otra persona), y otro volitivo (intención de obtener una ventaja o provecho).

Una de las posibilidades para que concurra la estafa consiste en la existencia del llamado "negocio jurídico criminalizado", nomenclatura criticada por algún sector doctrinal y por la STS de 18-11-2.005. Modalidad de estafa que surgirá en el ámbito penal cuando el agente hubiera simulado un propósito serio de efectuar un contrato de arrendamiento de obra en el caso ( art. 1.544 CC) , aún privado o verbal ( art. 1.255 CC) y dentro de la libertad de forma ( art. 1.278 CC) , pero en realidad lo único que el sujeto activo pretendía era aprovecharse del cumplimiento de la prestación a la que se obligó a quien se presta, ocultando aquel a este su intención antecedente o concurrente de incumplir sus obligaciones contractuales.

Por tanto y a través de él, se aprovecha el agente de la confianza y buena fe del perjudicado (entre otros, arts. 1.258 o 1.281 CC) con la intención inicial en aquel, o durante su desarrollo, de incumplir lo convenido, por lo que así se altera el necesario sinalagma contractual para instrumentalizarle al servicio de un ánimo de lucro propio, desplegándose así conductas que, desde su fase interna de ideación o durante su ejecución, ya parten de una voluntad de no cumplir las correspondientes contraprestaciones que le impone el haber celebrado un negocio jurídico bilateral, dando consecuentemente lugar no a un vicio de consentimiento en el marco de la simulación, pero sí a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo penal concreto. Más sinópticamente, con el ATS de 16-12-2.014, a través de esta modalidad de negocios "... se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por parte de uno de los contratantes, y sí sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro... ".

Todos los precitados elementos propios de la estafa han concurrido en el presente caso. Pues, ante la necesidad sobrevenida y apremiante en Candida de serle sustituido el averiado calentador del agua de su domicilio, contactó para ello con el acusado, al que ya conocía por haberle arreglado previa y gratuitamente (al ser esta una función del acusado cuando trabajaba en "AquaVall") el contador del agua en ese inmueble, como así reconoció el acusado en sede plenaria, acudiendo este al domicilio de aquella, en el que "amablemente" examinó el termo, se comprometió verbalmente con ella para su sustitución, le cobró 120 € por ese mero examen, y urdió un plan para aprovecharse de la situación de Candida y así él beneficiarse económicamente a costa de esta, comprometiéndose ficticiamente con ella en presentarle un presupuesto que no efectuó, pues su voluntad era la de no realizar ese servicio y sí el aprovecharse de la desvalida situación en la que se encontraba Candida, la cual no pasó desapercibida al acusado y tampoco al referido policía NUM006, como así declaró este en sede plenaria, pues, al acudir Candida a la sede policial y a raíz de su denuncia, él percibió que tenía problemas, ya que no entendía las preguntas que le realizaban y necesitaba para ello del apoyo de su sobrina.

Esta situación de deterioro en Candida concuerda con el contenido del precitado informe forense (acontecimiento 78), ratificado contradictoriamente en sede plenaria, pues en sus "Consideraciones" se informó literalmente, que "...el deterioro cognitivo en fases iniciales vuelve más vulnerable a los engaños la persona que lo padece, aparte de su propia condición, porque el entorno lo desconoce y no le sirve de salvaguarda...";y en sus "Conclusiones" se informó literalmente, que "...presenta un estado compatible con un deterioro cognitivo leve, sin filiar, en especial en lo relacionado con los procesos de memoria reciente y abstracción...".

A partir de entonces fue cuando el "engaño concurrente" del acusado se materializó, pues comenzó a solicitarle, y Candida a entregarle por ello ("disposiciones patrimoniales") y para ese fin ("error"), cantidades pequeñas desde el 1 al 14-6-2.022 (de 100 o 200 €), para después incrementar las cuantías (de 500 €, 600 €, 900 €, 1.000 € y más, 2.000 € y más) y la frecuencia de sus peticiones a partir del 15-6-2.022, tal como así se acredita de las hojas manuscritas efectuadas por Candida (acontecimiento 19), no impugnadas por la Defensa, previas las frecuentes conversaciones entre ambos con ese fin, tal como así también se acredita con los pantallazos unidos a dicho acontecimiento y que coinciden con las múltiples extracciones bancarias efectuadas por Candida de su cuenta, hasta llegar a unos "actos de disposición" cifrados en un total de 79.692 €, con lo cual también concurre en el caso el necesario "nexo causal", entre el engaño provocado por el acusado y el perjuicio patrimonial sufrido por Candida.

Con ello, se afirma, que ese "engaño" fue "bastante" y por ello no afectaría a su nexo causal con el perjuicio, lo que implica que en el caso no resulte posible derivar la responsabilidad de lo sucedido a la propia víctima, a partir de la no invocada teoría del "deber de autoprotección ante el engaño" por parte de Candida, que resulta ser una teoría de interpretación absolutamente restrictiva (entre otras y más recientes, STS de 5-6, 9-4 y 6-3-2.024), pues, si la estafa del acusado tuvo efecto sobre ella, su causa fue porque se puso en escena un ardid suficientemente convincente y eficaz, como para que Candida resultara engañada, y ello tuvo que pasar por la elección de la persona que el estafador consideró que era propicia para su interés económico, por sus circunstancias concretas, personalidad, o por sus características personales, para que así esta cayera en la trampa tendida.

De lo que se deriva que dicha teoría no debe ser estimada en el caso concreto, pues, en el contrario, "...la exacerbación de las medidas de control, por parte del sujeto pasivo, provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderse atípicas, conduciría a sancionar únicamente las exitosas acciones engañosas, que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiéndose de hecho la tentativa de estafa..." ,como así afirman las STS de 23-2 y 14-12-2.023, entre otras. Y la aplicación restrictiva de dicha teoría incluso también es aplicable a las personas jurídicas (entre otras, STS de 5-6-2.024), a pesar de que estas deben contar con un programa de cumplimiento normativo interno ( art. 31 bis CP) , que controle y evite cualquier fraude interno o externo.

Afirmada la concurrencia en el caso del delito de estafa, por lo precedentemente expuesto, también concurre la objetiva agravante específica contenida en el art. 250, 1, 5ª CP, pues el valor de la defraudación excedió con creces de los 50.000 € que establece ese precepto, tal como así se acredita a partir de la conexión entre aludidas hojas manuscritas efectuadas por Candida, persona esta que trabajó 37 años como administrativa (como así ella refirió al médico forense, en el citado acontecimiento 78), con los movimientos efectuados desde su citada cuenta terminada en " NUM002" de Unicaja, y con los contactos telefónicos habidos entre el acusado y ella.

También se acusó por concurrir en los hechos la agravante específica del art. 250, 1, 4ª CP, concretamente, pues las acciones efectuadas por el acusado implicaron que en aludida cuenta de Candida únicamente quedaron 188,90 € el 12-1-2.023, con lo cual "...su situación económica ha pasado a ser extremadamente precaria",como así calificó el Fiscal.

En realidad, el contenido de este último y precitado artículo contiene dos agravaciones diferentes, una de naturaleza objetiva, referida a que la estafa revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio económico, ya concurrente en el caso con la entrada en juego de precitado art. 250, 1, 5ª CP. Mientras que la segunda, de naturaleza subjetiva y concurrente en el concreto, se refiere a la situación en que la acción del acusado dejó a la víctima o a su familia, de lo que se infiere que basta con que concurra una de ellas para apreciar la existencia de esta agravante específica.

Y Candida, como consecuencia de las acciones efectuadas por el acusado, pasó de contar con 91.799,79 € en su cuenta el 1-6-2.022 a 188,90 € el 12-1-2.023, por lo cual en esta última fecha contaba únicamente con los ingresos mensuales derivados de su pensión de jubilación, cifrada entonces en 736,26 € y actualmente en cerca de los 800 €, como así afirmó su sobrina Adelina en sede plenaria, que muy escasamente superan el "ingreso mínimo vital" de 2.023, cifrado en 604 € mensuales, que se verán incrementados con un 6,9 % respecto a la cantidad anterior durante el año 2.024.

A mayor abundamiento, si se examina el contenido de dicha cuenta (citado acontecimiento 19), de ella se extrae que tiene una serie de gastos fijos mensuales, tales como el pago de la renta por el alquiler de la vivienda (250 €), comunidad (cerca de 40 €), luz (más de 60 €), agua (más de 13 €), teléfono (con una media de 50 €), haciendo también mensualmente frente a un "credipago" de 100 € a partir de mayo de 2.022 (anteriormente, de enero a abril, era de 200 € mensuales), con lo cual estos gastos corrientes y fijos vienen a ascender a más de 500 € mensuales, por lo que a partir del 12-1-2.023 le restan cerca de 300 € mensuales para comer, vestir, ocio o imprevistos, por lo que así quedó desprovista del colchón económico con el que anteriormente contaba, para hacer frente a cualquier contingencia derivada de su edad, estado o circunstancias, por todo lo cual, se concluye, resulta apreciable en el caso dicha agravante específica. En el mismo sentido la STS de 20-4-2.022, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto hizo referencia a la STS de 14-12-1.998, que apreció dicha y específica agravante, en su variante subjetiva, en el caso de una perjudicada pensionista estafada, siendo la cuantía de su perjuicio 1.707.000 de las entonces pesetas, algo más de 10.000 € actuales.

TERCERO.-En los actos descritos concurre la agravante de reincidencia ( art. 22,8 CP) , pues al referido acontecimiento 28 consta el antecedente penal con el que ya contaba el acusado a la fecha de su solicitud el 22-3-2.024, consecuentemente no actualizado, del que se acredita que ha sido anterior y ejecutoriamente condenado en el PA 165/2.021, por sentencia del Juzgado Penal 2 de los de esta ciudad fechada el 15-2-2.022, a la pena de seis meses de prisión, como autor responsable de un delito de estafa.

Consecuentemente, llegado el momento de individualizar la pena a imponer en el caso, debemos tener en cuenta la gravedad del hecho (no del delito) y las circunstancias personales del autor, en función de parámetros tales como: La gran intensidad mostrada por el acusado en su intención dolosa, concurrente en el caso, al haber sido dilatada en el tiempo, cerca de siete meses, y con peticiones económicas progresivamente más cuantiosas; las circunstancias concurrentes a la acción que, sin constituir circunstancias modificativas, varíen el desvalor de su acción, y en el caso el acusado cesó el contacto con Candida una vez fue denunciado por ella; la mayor o menor culpabilidad, deducida del grado de comprensión por parte del acusado de la ilicitud de su acción, y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta, que no le resultan favorables; así como la mayor o menor gravedad del mal causado y su conducta posterior, relativa a su conducta procesal (negando su autoría) o la ausente reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad y sí a la punibilidad, que tampoco resultan favorables al acusado.

En atención a lo precedentemente expuesto Anibal debe ser condenado como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, concurriendo en él la agravante genérica de reincidencia ( art. 22,8 CP) y las agravantes específicas del art. 250,1, 4ª y 5ª CP, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 €, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a tenor de lo establecido en el art. 53, 3 CP.

CUARTO.-Como quiera que todo criminalmente responsable de delito también lo es civilmente, el acusado indemnizará a Candida con 79.692 €, cantidad que generará el interés establecido en el art. 576 LEC.

QUINTO.-Las costas procesales causadas en el presente procedimiento deben ser impuestas a dicho acusado.

Vistos los preceptos citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso;