Sentencia Penal 191/2024 Audiencia Provincial Penal de Araba/Álava nº 2, Rec. 18/2024 de 28 de octubre del 2024

PRIMERO. Resultado de la prueba.- Comenzando con la declaración del acusado, Juan María, reconoció que tuvo una relación sentimental con Marcelina sobre año y medio. Su hijo nació el NUM002 de 2.018. En el año 2.019 se produjo una ruptura de la relación por una denuncia de ella y hubo una orden de alejamiento, hasta 2.021. Se archivó la causa y volvieron a tener una relación sentimental. Y también por el niño. Se pautaron unas visitas de él con el niño, y se estableció que eran en la casa de la madre de ella. Pero no seguían esa regla, sino que a veces se iba solo con el niño. o se iba con él a dar una vuelta. No insistía él para ver al niño junto con ella, y tampoco iba a su casa sin avisarla para ver al niño. Tampoco la ha insultado ni la amenazado.

Marcelina fue a Madrid porque el niño tiene una enfermedad. NO le obligó a mandarle fotos del niño porque sino iba a decir que le habían secuestrado. Le dijo que le iba a llamar por las mañanas para ver cómo estaba el niño, nada más. Era para saber que estaba bien. No se lo exigió, ni le coaccionó con denunciarla por secuestro si no lo hacía. Tampoco la ha seguido a ella cuando iba con otras parejas cuando rompieron la relación.

El NUM002 de 2022 hubo una fiesta en el bar " DIRECCION001". Él no le pidió ir a la fiesta, sino que le invitó ella porque era el cumpleaños del niño. Bebió alcohol. Pero estaba en perfectas condiciones. Él se quedó a dormir porque ella le insistió. Estuvieron besándose y fueron de bares antes de ir a su domicilio. Ella también bebió. Le acompañó a casa y le dijo que se marchaba. Ella le dijo que se quedara a dormir con ella. Esa noche mantuvieron relaciones sexuales. Nunca le dijo ella que no quería mantenerlas. No le colocó el brazo en el cuello, ella no lloró, ni le tapó la nariz y la boca. Tampoco se quedó quieta. Nunca le pidió ella que no eyaculara dentro, y no eyaculó dentro él. Ella solo le dijo que no eyaculara para no quedarse embarazada, y las relaciones fueron con penetración por vía vaginal. El niño estaba en el cuarto porque siempre duerme allí, con su madre.

El día 20 de junio de 2.022 se mandaron mensajes. Ella le dijo que le había tratado muy mal. Probablemente porque él estaba reacio a mantener relaciones. No fue sexo con amor, pero tampoco fue con violencia. Ella nunca le dijo nada de que no quería, ni le hizo creer que estuviera haciendo algo mal. Él le dijo que su subconsciente le hacía actuar así, pero no porque fuera con violencia. No le dijo nunca nada que le hiciera creer a él que estuviera haciendo algo mal

Se mandaron fotos los días siguientes. El día 24 de junio de 2.022 ella le volvió a decir que le había tratado mal. Él creyó que era porque el domingo fue a trabajar y no fue con ella. Al comentarle lo de las lágrimas dijo que él no había puesto ese mensaje. Lo desconoce. El mensaje de ella diciendo que le había hecho daño físico o emocional sí lo reconoce que lo recibió. El de las lágrimas no lo recuerda.

Siguieron manteniendo las relaciones sexuales tras ese día, hasta el 19 de agosto de 2.022. Ella le estaba llamando constantemente al trabajo ese día. Él estaba estresado y trabajando en una torre de alta tensión. Por eso le mandó los audios, le dijo que era "sinverguenza, dañina, mala, viperina". También que le iba a pagar todo. Le insultaba ella y le amenazaba con denunciarle. Reconoce los mensajes que le mandó, pero no le decía que le iba a hacer nada, sino para que le dejara en paz. No cree que ella se asustara, sino que estuvo llamándole para forzarle a decir eso para grabarle. Desde agosto de 2.022 hasta noviembre de 2.022 no supo nada de que existiera una orden de protección a favor de Marcelina. No volvió a saber nada de ella. No intentó contactar con ella, ni le mandó solicitudes de amistad en, ni tampoco le mandó una canción "Facebook", ni colgaba estados de whatsapp con la intención de que ella lo viera. No recuerda un estado de whatsapp relativo a tempestades que dijo ella que había colgado.

En relación con su consumo de drogas y alcohol está en tratamiento en estos momentos, en Zabalgana. Pero por un estado de ansiedad y no está consumiendo drogas en este momento. Solo los medicamentos. Entre los años 2.021 hasta noviembre de 2.022 iba al COTA para realizar sus análisis, había un tratamiento y tuvo un seguimiento psicológico. Dejó el COTA porque no podía ir a trabajar, pero siguió con el tratamiento. Ahora está tomando pastillas del tratamiento médico por la situación de nervios. Está trabajando.

En estos momentos no tiene ningún tipo de visitas con su hijo, tras la resolución de 18 de abril de 2024, pero porque el abogado está de baja y aplazaron el recurso. Camino fue su pareja y tienen una hija en común, y ahora no tienen relación. Pero no tuvieron conflicto alguno.

A la acusación particular le contestó que no recuerda decirle a Marcelina días después de la relación sexual "ojalá te quedes preñada", ni tampoco nada relativo a una pastilla gratis en julio de 2.022. No recuerda si eliminó en julio de 2.022 unos 100 mensajes de whatsapp.

Al letrado de la defensa le manifestó que mantuvo una relación con Marcelina desde 2.017 al 2.022. Se conocieron cuando ambos tenían pareja, pero pasaron a convivir rápido y a los nueve meses nació Marco Antonio. Era una montaña rusa, porque ella era muy pasional, no sabía por dónde ella iba a salir. Ella tenía arranques de ira, celos, le controlaba a él.

En 2.019 ella la denunció por una supuesta agresión física. Y cree que lo hizo por celos, porque no sabía ella donde estaba él. Él estaba cogiendo un regalo y tuvieron una discusión porque ella no sabía donde estaba. Había salido de trabajar y tardó él más por comprarle un regalo a ella. Ella era hija de comisario de la POlicía Nacional, y le amenazaba con denunciarle.

El día NUM002 de 2.022 ella le incitaba a beber. Empezó el cumpleaños sobre las 17.00 horas. Tras la fiesta estuvieron de bares, se llevó al niño su tía. Iban besándose por la calle, hasta el local " DIRECCION002". Él notó ese día desde el primer momento que tenía deseo sexual, por la mirada que tenía. Lo reflejó en las conversaciones que tuvieron. En la conversación se lo reconoció. Iban por la DIRECCION003 y ya tenían contacto sexual. Se metieron en una tienda de bicicletas y estuvieron besándose y abrazándose. Tras recoger al niño fueron a la casa porque ella le animó a subir. Fueron al dormitorio y ella se quedó allí. Él preparó la cena del niño. El niño se quedó dormido y es cuando mantuvieron relaciones sexuales normales. Luego estuvieron hablando. Ella le reconoció que tenía mucha atracción hacia él. Estuvieron hablando de las exparejas de ella, porque había tenido una discusión con su pareja actual por motivo de él en días anteriores, y ella le estuvo explicando lo que había sucedido. También hablaron de la actual pareja de él. La conversación la mantuvieron en el dormitorio, en la cama. Luego volvieron a tener relaciones, y se quedaron dormidos. Le dijo a las 5.00 horas que tenían que dormir, y él se quedó dormido mientras ella le abrazaba, y él le cogía la mano al niño.

En relación con los whatsapps posteriores, él le mandó emoticonos de asombro al ver lo que decía. El último bloque de mensajes aportados hace 10 días son los mensajes que mantuvieron tras el NUM002 de 2.022. Fueron cotejados. Había cariño y respeto, e intentos de reconstrucción de la relación. Decían mutuamente que no querían volver a una relación tóxica. Le dijo a ella que le dolía la ruptura porque le alejaba de su hijo. Se vuelve a hacer mención a la atracción mutua del día del cumpleaños.

Nunca le ha acosado a Marcelina, sino que si se veían era con su consentimiento. Y todo ha sido al contrario, ella le ha acosado y le ha agobiado. Quería quedar con él al volver de Madrid, en agosto de 2.022 Le reprochó que no había contestado a sus llamadas desde Madrid. Ella se enfadó. Todo esto fue tras las fiestas de Vitoria. Y le dijo que no se había ido con un chico que trabajaba en Telecinco por él cuando estuvo en Madrid. En ese momento él estaba retomando una relación con otra persona. Ella quería que fueran juntos el fin de semana al monte, y él dijo que no. Ella entró en cólera en ese momento y, por eso, inmediatamente después le denunció.

Ella ha usado al niño para manipularle a él. Él siempre ha hecho lo que ella ha querido, porque quería tener una buena relación con ella. Luego se ha buscado otra pareja, porque ya se cansó de la relación que tenían. En relación con los mensajes de whatsapp, relativas a que tomará sus medidas, las medidas a las que se refiere eran denunciarla. Pero no pretendía transmitirle que le iba a causar daño personal alguno, sólo defenderse de la denuncia que le iba a interponer.

Comenzando con la testifical, Marcelina manifestó que en el año 2.016 empezaron la relación sentimental, y al poco tiempo se quedó embarazada. Emepzaron los hechos de violencia. Tuvo al niño en 2.018. En el año 2.019 presentó una denuncia. Le prohibía salir de casa a ella y zarandeó al niño porque tiró del carrito con el niño dentro. Fue a una casa de acogida. Y en el año 2.021 no quiso seguir adelante con el procedimiento. La decisión la tomó porque el niño tiene una esperanza de vida muy corta, le exseñó unos papeles del COTA diciendo que estaba en tratamiento, y que iba a ir al psicólogo y al psiquiatra. Ella pensó que iba a ejercer como padre y por eso retiró la denuncia. Le quiso dar una oportunidad.

Como él consumía drogas y alcohol vieron peligroso que estuviera con Marco Antonio. Tiene necesidades especiales con aparatos, y las visitas se pautaron en casa de la madre de ella. Pero no se cumplían. Él quería tener relaciones sexuales con ella. Le ha mandado muchos mensajes para que fuera a casa de su madre para ver al niño, y no iba. Sólo acudía cuando el niño estaba con ella, para mantener relaciones sexuales. Pero no le daba de comer ni intentó aprender las terapias. Sólo acudía a mantener relaciones sexuales con ella.

En el confinamiento, él tenía un documento para ir a ver al niño. Cuando llamaba le amenazaba si no podía ir a ver al niño. Un día se contagiaron el niño y ella, y él le intentó dar un puñetazo porque no quería marcharse. Reconoce los insultos. "puta, zorra, sanguijuela, comepollas, metete al niño donde te quepa". También "madre de mierda", "ese bicho que tienes ahí dentro no es mío puta" y "de la cárcel se sale como me denuncies, del cementerio no". Se la escribía y luego la borraba. También "He dicho a mis amigos que te sigan", "cuando salga de trabajar te vas a enterar". Ha quebrantado tres veces la última orden, porque ha mandado personas a su casa. Sólo se puede mover a 200 metros de su casa. Los insultos y las amenazas se producían en casa, y también le amenazaba con no autorizar el tratamiento médico del niño si no hacía lo que él quería, incluso mantener relaciones sexuales. Incluso tuvo que cambiar al niño del centro de terapia porque les seguía y les amenazaba. Le seguía por la calle, y le decía que le iba a esperar a la salida, aunque las terapeutas la protegían. Le decía que sus amigos le habían visto llorando dentro. Tuvo que restringir actividades ella.

Su hija mayor ha estado en terapia por estas actitudes del acusado. NO podían ir muy lejos. Sólo se mueven por la DIRECCION003 y por la calle de abajo. Ella tiene dos escoltas. No vive en libertad. Ni ella ni sus hijos. Aprovechaba para hacer las compras cuando él estaba trabajando.

En agosto de 2.022 fue a Madrid para una terapia del niño. Él le dijo que no iba a ir, "puta de mierda", si no le cogía el teléfono todos los días y le mandaba fotos del niño. Le puso muchos problemas para poder acudir a Madrid. Le decía que si se iba con alguno, y le llamaba "puta zorra". Se fue ella con su hija y con su hijo. Al volver le estaba esperando en la estación. Le dijo que le diera a su hijo en ese momento, diciéndole "tranquilita".

Ella intentó empezar a conocer a alguien para ver si le dejaba tranquila, pero fue peor. Le seguía por la calle, le tiraba besos, le decía que era una "puta", que era una "mierda de madre", que cuidado con lo que hacía con su hijo. Le mandaba fotos desnuda y le decía que "sólo le follaba el". No actuaba libremente en su día a día. Estaba totalmente sometida a él.

El día NUM002 de 2.022 celebraron la fiesta de cumpleaños del niño. Él le llamó por la tarde por teléfono y le escribió diciendo que le había comprado un regalo. Al estar en un sitio público pensó que no le podía hacer nada. Fueron al bar " DIRECCION001", y él comenzó a beber y a entrar mucho al baño. Empezó a cambiar la cara. Siempre le amenaza con que le montaba un follón, que se iba a enterar la gente. Le pidió que parara pero él seguía bebiendo. Intentó dale un beso, y por no liarla delante del bar le dio el beso ella. Acabó el cumpleaños. El del bar se puso por en medio porque le conocían y habían visto cómo la trataba. El le pidió que le dejara ir a casa porque estaba en mal estado, y no quería conducir, y ella le dejó subir. Marco Antonio estaba con ella.

Le dejó a él una camiseta, y empezaron a hablar. Ella le dijo que no quería volver con él como pareja. Él le contó que estaba con una pareja, incluso ella le invitó a que viniera su chica. Pero él no quiso. Empezó a violentarse. En la casa empezaron a hablar en el salón. Durmió a Marco Antonio previamente. Al ver que él se estaba alterando, ella se fue al cuarto donde duerme con el niño donde hay dos camas pegadas. Una más bajita y la cama normal de 90.

Le tiró a la cama, le bajó las bragas y le penetró analmente con toda su fuerza. Estaba muy agresivo. Le agarró del cuello, ella estaba boca abajo y él encima, y le agarró con el antebrazo en el cuello. Ella tenía mucha dificultad para respirar. Se puso como una bestia y la penetró analmente. Ella nunca lo había hecho y él lo sabía. Le tapó la nariz con los dos dedos y le causó mucho dolor. Giró la cabeza y vio a su hijo, y cuando ella se dejó de mover él le soltó. Él vio que ella estaba llorando. Le dio la vuelta él a ella, y le dijo ella muy despacito "por favor no te corras dentro". Eyaculó dentro. Se levantó y lloró. Fue al baño llorando ella. Él se quedó dormido en la habitación. Y ella fue a la habitación a por el niño y se fue al salón con el niño. Tenía sangre en el ano. Se limpió. No sabía qué hacer, estaba bloqueada. Se quedó él a dormir en casa.

Al día siguiente no sabe a qué hora se marchó. En persona no hablaron, perotuvieron conversaciones de whatsapp. Le dijo que le había ahogado, y que le había destrozado el ano. Él le contestó que era su subconsciente el que había actuado. Ella le mandó fotografías, incluso mantuvieron conversaciones normales. Al día siguiente ella estaba en shock. Él le hizo alguna llamada por teléfono. Ella no podía andar y estuvo casi todo el día sentada en la terraza. Tenía miedo y vergüenza, no sabía como contárselo a su familia. No creía lo que le había ocurrido. Empezó a intentar querer denunciar. Se lo decía a él, y él le mando audios agresivos. Le decía que le iba a matar, y que de la cárcel se sale pero del cementerio no se sale.

Desde el NUM002 hasta el 19 de agosto de 2.022, estaba aterrorizada. Si no hacía lo que él quería, le agredía. Le seguía acosando. Le pegaba y le empujaba. Un día cogió a su hijo y le dijo que su madre era una "puta y que la iba a matar". Un día en casa de su madre la vio llorar. Se sentó con ella y le contó lo ocurrido, y le dijo que fuera a la policía. A Camino se lo contó. Es la expareja de Juan María. No tenía relación con él. Ella le contó a Camino lo sucedido. Y ella le dijo que también le había pasado en varias ocasiones. Le reenvió mensajes que le había mandado Juan María porque él solia borrar los mensajes, para que se los guardara, porque su madre no lo podía resistir si se los hubiera mandado.

Desde el 19 de agosto hasta noviembre de 2.022 que le localizan cortó todo contacto con él. Ella iba con escolta porque tenía mucho miedo. Tenían que pelear con ella para que saliera al supermercado. Por redes sociales le acosaba. Le mandó una canción con un mensaje ("bye, bye, lo nuestro se ha acabado pero si quieres chingamos"). También le insultaba. Habló ella con la policía y le dijeron que él se las sabía todas, que tenía condenas de violencia con sus dos exparejas, que le habían mandado whatsapps y los había leído. Le mandó el acusado una solicitud de amistad, y publicaba estados de whatsapp en relación con Marco Antonio. Sólo los ponía para que ella lo notara. Decía que "papá iba a ir pronto contigo, que iba a ir a buscarle". También puso otro estado: "Lo que era mentira tal vez se convierta en verdad, con la rabia que le corre por el alma. Quien siembra vientos recoge tempestades". Todo el rato le amenazaba de muerte, de hacerla daño.

Ha estado con escolta, y estaba en tratamiento psicológico. Pero como le quitaron los escoltas, no se atrevía a ir al tratamiento. Por eso lo dejó. En la primera vez que tuvo orden de protección un día apareció en la casa de acogida. Por eso tenía temor. Por eso, no quería moverse de la DIRECCION003. Ha sufrido pérdida de peso, pesadillas, ansiedad, le han pautado medicación, y le está intentando hacer curaciones de fisuras. Pero ella no fue a ningún médico tras los hechos. Fue después. Ella no puede tener relación con nadie física, ni permite que nadie la toque. Ni siquiera con sus amigas. Se ha dictado una sentencia de fecha 18 de abril de 2.024 y él no puede tener relación con el menor.

A la letrada de la acusación particular le contestó que siempre se reunía con él en lugares públicos cuando cesó la primera orden de protección. Sentía que allí no podía agredirles. En la pandemia se sintió secuestrada en su casa por él, porque acudía mucho. En relación con los mensajes eliminados en el mes de julio de 2.022, leyó algunos de los mensajes: "puta te voy a matar si me denuncias"; "voy a ir a buscar a tu hija al colegio"; "voy a hacerte daño a tí y al niño"... Lo ponía y no podía sacar pantallazo, no le daba tiempo, antes de que los borrara. Mandaba fotos de ella desnudas. Constan todos mensajes eliminados.

Al letrado de la defensa manifestó que en relación con las denuncias hubo una denuncia por quebrantamiento porque recibió una solicitud de amistad en "Facebook". En ese momento era 7 de noviembre de 2022, no estaba notificado de la orden de protección, y la testigo dijo que conocía que le estaba llamando la policía y él lo sabía. Otra denuncia fue por acoso y amenazas, por la canción de reguetón que le mandó. En cuanto a la denuncia por la agresión sexual, tras la fiesta de cumpleaños, no estuvieron de vinos por la DIRECCION003. Ella no toma alcohol por su hijo, porque le tiene que atender. Había interpuesto ya contra él una denuncia por una agresión física en el año 2019 porque zarandeó a su hijo y lo tiró, pero fue archivada.

En relación a las conversaciones de los días 19, 20 y 21 de junio de 2.022, ella contestó que conoce la conversación mantenida con él. Ella aportó todas las conversaciones. Y preguntada por el motivo de las conversaciones que mantuvieron en los días posteriores, ella contestó que él reconoció que le agredió sexualmente echando la culpa al subconsciente, lo mandó por whatsapp, le vio llorando y él no paraba. Le amenazaba con hacerle daño. Ella estaba sometida a él. Pero él la violó.

La siguiente testigo fue Camino. Tuvo una relación con Juan María y terminó en 2.004 o 2.005, y por eso la conoció a ella. Juan María venía a buscar a su hija y ella venía con él, en dos ocasiones. No sabe mucho de la relación que había entre ellos. Marcelina contactó con ella cuando se rompió la relación con Juan María. Marcelina le mandó unos audios relativos a la parte en que hablaba él, no de lo que decía ella. Eran audios normales. Sí oía que él le decía que le dejara en paz, que no le llamara que estaba trabajando. Ella le mencionó a la testigo, pero no sabe lo que ha sucedido entre ellos. Se lleva bien con Juan María porque tienen una hija en común. Con Marcelina ha hablado alguna vez, porque su hijo y su hija son hermanos. Al principio de la ruptura hablaron para que se vieran los hermanos, pero no han llegado a quedar nunca. No recuerda los mensajes que oyó. Los borró porque no quería tener relación con esto. No recuerda las palabras que dijo en Instrucción. Ella le contó que él estaba muy agresivo y que iba a ir a su casa, y ella le dijo que, en ese caso, lo mejor era llamar a la policía.

Le contó una vez que Juan María le había agredido sexualmente. No recuerda la fecha. Si le contó que le había violado. Le dijo eso sin más. Sí le dijo que le agarró del cuello, pero había un audio en el que él refería que a ella le gustaba que le agarrara del cuello. Algo hablaban en una conversación, pero sólo oía la conversación de uno de ellos, no la réplica. Marcelina le dijo que le mandaba los audios por si acaso le pasaba algo. Cuando vivió con Juan María tenía ella 20 años, eran adolescentes. Tuvieron problemas por ambas partes porque eran muy jóvenes. No ha tenido comportamientos violentos. Un día cuando la niña era pequeña acudió y aporreó la puerta. Ella le denunció y le condenaron por ello. Nada más.

Al letrado de la defensa contestó que no ha tenido contacto con la relación de los dos. Marcelina le llamaba muchas veces a ella para contarle cosas de Juan María. Cuando tenían la relación no tuvieron contacto alguno. Cuando lo dejaron sí le llamaba ella para comentarle que había subido fotos, o para hablar de con quién estaba. Pero ella no quería saber nada. Le parecía que ella era muy insistente, y eso a la testigo le parecía incompatible con el relato que tenía Marcelina. En alguno de los audios él le decía a Marcelina que le dejara en paz. Marcelina le mandó 3 audios, y no entendía quién era el que estaba llamando. Él decía que no le llamara que estaba trabajando, y que luego iba a su casa para hablar. Pero insiste en que no conocía la parte de ella. No sabe nada del cumpleaños del niño ni lo que sucedió.

Sí le dijo Marcelina que era agresivo con ella, y que no quería que se llevara a su hijo por si le pasaba algo, y que iba a hacer todo lo posible para apartarle de su hijo.

Comenzando por la prueba pericial, Celestina. Se ratifica en su informe, unido en el folio 44 del rollo, y contestó que Marcelina acudió en diciembre de 2.022 al servicio de " DIRECCION004". Relata situaciones de violencia física, psíquica y sexual. Conductas de celos, de control, insultos ("puta, zorra") habituales. También relata amenazas de muerte, empujones. Al final del embarazo le planteó la ruptura y él amenazó con el suicidio, para que ella retomara la relación con él. Era muy brusco en las relaciones sexuales. Le denunció porque dio un golpe al carrito del niño, y ella fue a una casa de acogida y el niño ingresó en el hospital. Retomaron el contacto porque él acude al hospital para ver al niño. Se reconcilian. Ella le cuenta que acepta las conductas de él más violentas para tratar de apaciguarle. No retomaron la convivencia pero sí el contacto. Le refiere que él era extremadamente celoso, muy manipulativo. Y que el contacto con él se iniciaba cuando él quería ver al niño. Le relató una agresión sexual el día del cumpleaños del niño. Le insultaba si ella se pintaba los labios, le decía que parecía una "puta", o que seguro que "se estaba tirando a otros tíos". El retardo en denunciar puede ser por miedo a las represalias, por sentimientos de vergüenza, y es habitual en violencia de género. Hay mucho sentimiento de culpa.

En cuanto al daño psicológico, Marcelina tiene una sintomatología postraumática muy intensa, con sensación de miedo continuada. Tiene un daño psicológico muy grave. Tiene una vivencia continuada de miedo, de peligro. y afecta mucho a su vida cotidiana. Es muy difícil de prever la recuperación. Han existido otros problemas judiciales. La retirada de los escoltas. La sensación de ella era de peligro cuando estaba en la calle y ha condicionado su evolución, porque la pulsera siempre le pitaba. La percepción de ella era que él buscaba la relación con ella en vez de con el niño. Eso era lo que a ella le refería.

Dada la palabra al Ministerio Fiscal, contestó que le efectuó una serie de tests a Marcelina como consta en el informe unido a la causa. Están estandarizados, aunque siempre se pueden exagerar los resultados. Pero los resultados de los test son comatibles con la observación, y son usados para analizar el daño psicológico junto a otros factores. En Marcelina se ve a una mujer rota, muy dañada, y se perciben miedos a sufrir una agresión sexual con flashback de la agresión, y muchas pesadillas, reexperimentación de cuando lo tiene encima y le sujeta con el antebrazo. La evolución era favorable hasta diciembre de 2.023, porque no se atreve a salir sola a la calle, y deja de asistir al servicio. Le quitaron los escoltas. No había finalizado el servicio como psicóloga ni el tratamiento. Les comunicó todo esto por teléfono. Pero la intervención debe ser presencial y no basta con intervenciones telefónicas. Era adecuado que continuara con el servicio.

Al letrado de la defensa le manifestó que se ha basado en la comunicación que le ha hecho Marcelina, no ha tenido contacto con el acusado en este caso. Las puntuaciones del resultado del test están aportadas pero no se han aportado los tests efectuados. Se ha analizado el periodo de diciembre de 2.022 hasta diciembre de 2.023. En relación con la historia personal de Marcelina no se ha valorado, han analizado solo la relación con el acusado. La afectación psicológica es la que tiene en el momento en que la ve. No entró en su historia pasada.

Siguiendo con el informe pericial de la UFVI,ratificaron el informe de los folios 209 al 221, así como los informes de los folios 57 al 59 y 236. En relación al periodo desde 2.021, en el informe se dice que "existe una idealización de la relación paterno filial en Marcelina hacia Juan María". Ella quería conseguir una familia de tipo tradicional sin que se rompiera, y que hubiera una positiva relación ente el hijo y su padre. Está idealizando tanto eso que no es capaz de identificar que eso no se está produciendo. Pero su conducta está mediatizada por esta idea. Aunque ella tenía miedo, se sentía amenazada y agredida, aunque no le importaba. Ella siempre ha querido fomentar la relación del padre con el hijo. Sin embargo, va descubriendo la realidad porque él demanda estar con ella y no con el menor. A medida que pasa el tiempo la conducta de él se incrementa en violencia, y ella siente más miedo. Hay alternancia en algunos momentos en que él la trata bien, para acceder a una relación con ella, pero en otros la trata mal. Por eso era más difícil entenderlo por parte de ella. El estado de salud del menor influye mucho, porque quiere que tenga contacto con su padre a toda costa antes de que le pasara algo a su hijo.

El control sobre ella no solo era directo sobre ella, sino por mediación del hijo también. Lo han deducido en lo que dicen ambos. Él quiere estar con el hijo aparentemente, pero se enfada con ella si aparece otro hombre en su vida o si tiene otro tipo de relaciones. Y se las recrimina. Él reconoce que no respeta las visitas a través de la abuela, sin que insiste que se produzcan las visitas dentro de la vivienda de ella. Y cada vez que iba a ver al hijo pretendía estar más tiempo con ella y cuestionaba la vida social de ella. Todo indica que el interés de él era estar con ella y no visitar al niño. Se concluye en las conclusiones socio-familiares colocan al menor como víctima de violencia familiar y de riesgo de la situación. La cuidadora del menor es la madre, y precisa un ambiente tranquilo porque le afecta el malestar de la madre, y tiene consecuencias psicológicas en la madre por todos estos hechos. Y eso se lo transmite al niño, aparte de lo que está viviendo directamente.

En las conclusiones psicológicas ha podido demostrar la violencia y hay compatibilidad con un bajo control de impulsos y los hechos denunciados (insultos, vejaciones, agresión sexual). En cuanto a la relación sexual, ella está muy afectada psicológicamente, y como relata la tardanza en denunciar y como se va sintiendo es compatible con lo que relata. Presenta sintomatología somática y postraumática por lo vivido. Tiene mucho miedo a él.

El hecho de que tardara un mes en denunciar es posible y compatible con una situación estresante, y la capacidad de reacción varía. Había pasado por la experiencia de una denuncia previa y le costaba mucho dar el paso. Intentaba manejar la situación. Todo lo que cuenta era compatible con ese retraso en denunciar. Las víctimas de agresión sexual tardan un mes para restructurarse. Si a eso se añade esa idealización que tenia del vinculo entre el padre y el hijo le afecta para tomar la decisión. Además, tuvo que pasar en el pasado por un centro de acogida, con un hijo con muchas dificultades, y tenía miedo de volver a pasar por esa situación porque le causó mucho estrés. Debido a esa dependencia y esa idealización del vínculo paterno filiar, pueden ser compatibles los mensajes cordiales por la importancia que le daba a la relación paterno-filial. Para ella era muy importante esa relación familiar positiva. ël también le prometía que iba a mejorar la relación. La moralidad que tiene ella de familiar era muy importante para Marcelina, y eso da un patrón de comportamiento que hacen explicables esos mensajes, influyendo también los cambios que él tenía. Intentaba hiperempatizar con él, y eso explica los mensajes.

Al evaluarla estaba en tratamiento psicológico en DIRECCION004. Desconocen la evaluación posterior.

Al letrado de la defensa y en relación con los test usados para efectuar el informe, contestaron que efectuaron entrevistas y aparecen reseñadas en el informe. No se consideró necesario efectuar un test con Marcelina. Con la información que tenían no lo consideraron necesario. Anteriormente sí se hizo, en la anterior denuncia, se le practicó un test de personalidad, por lo que no se repitió. Lo tuvieron en consideración pero no lo aportaron. Lo tuvieron en cuenta porque estaba en informes anteriores de la UFVI.

Han contrastado que dejara de acudir a DIRECCION004 para recibir el tratamiento psicológico. Hubo un tiempo en que ella quería estar mejor con él, por eso es compatible ésto con el hecho de abandonar el tratamiento que tenía cuando denunció la primera vez. No han visto actitudes de control, obsesión o de celos de Marcelina respecto a Juan María. Han valorado la situación psicológica en el momento en que se está evaluando, en febrero de 2.023. Se contrasta la información previa de ella, de su historia vital previa, y de forma más exhaustiva la relación de pareja que se analiza. Y consideran lo que analizaron compatible con la situación que vieron. Tienen esa información previa según la referencia de Marcelina. Se consultaron los antecedentes de ella en atención primaria, había un trastorno adaptativo asociado a los hechos, no recordando las fechas, probablemente en 2.022. El 11 de marzo de 2.022, consta este antecedente, en atención primaria. Tiene fecha de asistencia por un trastorno adaptativo.

Se reprodujeron los audios que constan aportados a la causa y que están cotejados (folios 265 y siguientes), y la prueba documental se dio por reproducida por las partes intervinientes.

SEGUNDO. Valoración de la prueba respecto al delito de agresión sexual.- La prueba que se ha celebrado en el plenario ha consistido fundamentalmente en la declaración del acusado, de la Sra. Marcelina, de la expareja del acusado Sra. Camino, así como diversas periciales, concretamente el informe de la UFVI y de la Sra. Celestina. Junto a estas testificales y periciales consta unida prueba documental, fundamentalmente el contenido de los mensajes de whatsapp del teléfono de la Sra. Marcelina que emitió y recibió del acusado desde el 1/01/2022 en su teléfono particular y en su teléfono del trabajo desde el año 2.020, así como los audios enviados por el Sr. Juan María el día 19/08/2.022 a la Sra. Marcelina, audios reconocidos por el acusado, que han sido reproducidos en el plenario y cuya transcripción cotejada está en las actuaciones.

La propuesta de las acusaciones se divide en diversos hechos que fundamentan la tipificación tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular. El primero divide los hechos a analizar en una etapa previa al 19/06/2.022, en la que se relata una serie de presuntas conductas reiteradas por el acusado hacia la Sra. Marcelina como acudir a su domicilio cuando no le tocaba el derecho de visitas; llamarla de forma insistente y reiterada; mandar multitud de mensajes de whatsapp y proferir contra ella diversos insultos y amenazas, así como seguirla por la calle tirándola besos cuando iba con otras personas por la calle. Estos hechos relatados en el escrito de acusación del Fiscal estarían relacionados con otras conductas ya presuntamente cometidas en los días 19/08/2.022 y siguientes, tales como remitirle diversos audios profiriendo unos presuntos insultos y amenazas; el día 11/10/2.022 escribir un texto en el perfil de whatsapp en relación al hijo común menor de edad, y otro relativo que lo que es mentira tal vez se vuelva verdad, añadiendo que quien siembra vientos recoge tempestades. Por último, el Fiscal recoge también el dato en su propuesta de la remisión de una canción a través del Messenger a la Sra. Marcelina, y una propuesta de amistad en Facebook. Afirma la acusación pública que, como consecuencia de todos estos hechos, la Sra. Marcelina tiene restringidas sus relaciones sociales al barrio de su residencia con importantes limitaciones para acudir a espacios de atención para ella y para su hijo, presentando una sintomatología que describe en su escrito de calificación y añadiendo que se vio obligada Marcelina a cambiar el centro de terapia para su hijo porque el acusado acudía al mismo para presionarla, y que cuando acudió a Madrid a un hospital con el pequeño exigía a la misma de forma agresiva que le remitiera fotos diariamente, utilizando en todo momento al menor para hostigar a Marcelina.

Junto a este relato, el Fiscal propone en su calificación que el día 19/06/2022, en el domicilio de la Sra. Marcelina y contra la voluntad de ésta, el acusado Sr. Juan María la penetró vaginalmente y por vía anal tapándole la boca con el antebrazo y la nariz con los dedos, llegando a eyacular en su interior. Todo ello contra la voluntad de ella.

La acusación particular añade a esta propuesta que, desde el principio de la relación y más aún desde el embarazo de Marcelina, era muy habitual que el acusado protagonizara situaciones de agresividad y violencia verbal. Que los encuentros del acusado con Marcelina se sucedían de manera coercitiva y agresiva por su parte, sobre todo cuando le contrariaba algo, aproximándose a la Sra. Marcelina cuando no le contestaba o no le cogía el teléfono porque conocía sus rutinas.

Para realizar un análisis ordenado de la propuesta de hechos, comenzaremos por lo más concreto que es la comisión de la presunta agresión sexual del día 19/06/2.022, manteniendo los dos implicados dos versiones completamente distintas. Por un lado, el Sr. Juan María afirmó en todo momento que las relacioines fueron consentidas por ambos mientras que la Sra. Marcelina manifestó que la agredió sexualmente contra su voluntad, que la tumbó en la cama y que ella no podía moverse, penetrándola. En el plenario describió una primera penetración anal y posteriormente vaginal, momento en que el acusado eyaculó, mientras que en su declaración que consta en el atestado describió una primera penetración vaginal, luego anal y por último se terminó la relación sexual con una penetración vaginal con eyaculación.

La Jurisprudencia, en estos casos de delitos contra la libertad sexual que se cometen en la intimidad, establece los criterios con los que se debe analizar la declaración de la testigo principal, en este caso la Sra. Marcelina.

Citemos la sentencia número 75/2.021, de fecha 2 de septiembre de 2.021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, para concretar los parámetros que debe reunir la declaración de la víctima en estos supuesto de delitos contra la libertad sexual, así como la forma en llevar a cabo la valoración de la prueba en estos casos (la negrita es nuestra):

"Nos encontramos ante la compleja valoración de la prueba en los supuestos habitualmente llamados "palabra contra palabra", especialmente comunes en los delitos contra la libertad sexual, en los que como ha dicho el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de mayo de 2012 - ECLI:ES:TS:2012:3980 ), "no es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones, generalmente contra la liberad sexual, que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal sea lo que cabe entender a partir de esas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria",de forma que "no es que una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos" .

Además, nos recuerda la tantas veces citada sentencia del Tribunal Supremo 6 de abril de 2017 , "...la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o solventando con razones las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad", de forma que "pudiendo ser veraces y ajustarse a la realidad las declaraciones de las víctimas, afloran sin embargo datos que les privan del carácter absolutamente concluyente que reclama una condena".

Es decir, que la condena puede motivarse en la declaración de la víctima y en algo más, un plus de prueba ajeno, aunque sea indiciaria, que permita confirmarlo o dotarlo de verosimilitud externa.

En conclusión, la sola declaración de la víctima puede enervar el principio constitucional a la presunción de inocencia siempre que cumpla con los citados parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio - ratificado por su coherencia interna y externa- y persistencia en la incriminación , de forma que su afirmación no sea una mera aseveración sino que goce de elementos adicionales de validación. Puede ser, pero no lo es automáticamente, debiendo ser valorada junto en todos sus efectos y junto a la restante prueba, si es que existe, de forma que se genere una fundamentación racional, no una mera creencia subjetiva en el juzgador".

Empecemos con el análisis de los parámetros citados en relación con la testifical de Marcelina, fundamentalmente porque en relación con la supuesta agresión sexual es la única prueba de cargo existente, siendo la versión del acusado totalmente contraria a lo manifestado por la Sra. Marcelina. Citemos la sentencia del Tribunal Supremo nº 355/2015, de 28 de mayo :

"La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.).(...)

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".

Continúa la misma sentencia indicando que "el primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio(o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan.

O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre)".

Pues bien, no se ha acreditado que la Sra. Marcelina padezca de una minusvalía sensorial, física o psíquica que disminuya el valor de su testimonio, por lo que este factor no disminuye el valor probatorio de su declaración.

En relación con el segundo de los factores a estudiar para la credibilidad subjetiva, la STS nº 355/2015, de 28 de mayo, continua recordando que: "la comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.(...). En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio, y núm. 553/2014, de 30 de junio, entre otras), "el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima".

Es en el estudio de este factor cuando hay que traer a colación por primera vez la información obtenida de la prueba documental. Concretamente del CD unido al folio 49 de las actuaciones y en el que se recogen los múltiples mensajes de whatsapp entre los dos implicados desde el 1/01/2.022 hasta el 19/08/2.022 pertenecientes a los dos móviles particulares. También se observan y se han analizado múltiples mensajes remitidos al móvil del trabajo del acusado por la Sra. Marcelina, recogidos en el CD que está unido en el folio 116.

La Sala ha leído de forma exhaustiva todos y cada uno de los mensajes, y la conclusión que se obtiene es que la Sra. Marcelina obraba en muchas ocasiones con un móvil de despecho o resentimiento hacia el Sr. Juan María, siendo la regla general de su actuación en diversas materias. Aparte de dejar constancia desde este momento de que los dos, mutuamente, eran muy prolíficos en la remisión de whatsapp y mensajes multimedia a todas las horas del día y de la noche, se observa que cuando la Sra. Marcelina sospechaba que el Sr. Juan María estaba con otras mujeres (vacaciones en DIRECCION005; estancia en esa localidad con dos mujeres; situación con la novia del Sr. Juan María tras el encuentro sexual que tuvieron el día 19/06/2.022..) tomaba una postura de resentimiento hacia él, reprochándole lo que hacía con ellas. Incluso cuando le llamaba y el acusado no le cogía el móvil, o dejaba tiempo sin contestar a los mensajes, la actitud de la Sra. Marcelina cambiaba totalmente, y pasaba de una relación cordial, incluso cercana o íntima, a reproches continuados. Concretamente, esto se observa con más intensidad después del último episodio del día 19/06/2.022, en el que tras estar unos días posteriores remitiéndose mensajes mutuos de cariño que evidenciaban que habían retomado su relación sentimental (luego los analizaremos), por el hecho de que el Sr. Juan María no había aclarado su situación de pareja con la novia que tenía en ese momento, la Sra. Marcelina comenzó a expresar numerosos reproches, deduciéndose una molestia o un sentimiento de celos por parte de ella hacia la situación que se había creado y que, tras continuas discusiones hasta el 19/08/2.022, finalizó con la interposición de la denuncia

No sólo sucedía esto en materia de las relaciones con otras mujeres del acusado, sino que también se deduce esta forma de actuar de la Sra. Marcelina hacia el Sr. Juan María en otros temas, como cuando no estaba conforme con la forma en que se relacionaba el acusado con el hijo común. Como ejemplo se ha observado que, un día, la hija del acusado, Adela, le dio de comer a Marco Antonio un yogur, acción que no gustó a la Sra. Marcelina como se refleja en los mensajes. Como consecuencia de ese enfado, y pese a que la Sra. Marcelina en múltiples ocasiones permitía y consentía que el acusado viera a su hijo no sometiéndose a la regla establecida en la jurisdicción civil de acudir el acusado a casa de su madre dos días a la semana de 7 a 8 de la tarde con total normalidad, no accedió a que el padre viera al hijo, sino que le contestaba con la frase de que el derecho de visitas estaba pautado y se tenía que someter a lo que le habían determinado en la vía civil. No solo pasó esto en ese momento puntual, sino que era habitual que, cuando se enfadaba Marcelina, fundamentalmente porque no le cogía el teléfono el acusado o no le contestaba en un tiempo razonable al mensaje remitido por ella, la forma que tenía de demostrar su enfado y resentimiento hacia el acusado era obligarle a acudir a las visitas pautadas por el Juzgado, mientras que el resto del tiempo no tenía problema alguno en ser flexible con la forma en que Juan María tenía de relacionarse con su hijo. Esto también evidencia un motivo de conflicto derivado de las visitas del padre con el menor.

Sin perjuicio de que luego se analizará esta conducta de la Sra. Marcelina en relación con el otro bloque de hechos, respecto al análisis de la credibilidad subjetiva es importante destacar esta forma de actuar descrita de la Sra. Marcelina, existiendo prueba abundante en el contenido de los whatsapps de que en múltiples ocasiones se movía por un sentimiento de venganza, de resentimiento o de celos hacía el acusado, y esto le influía en su conducta para con él en aspectos cotidianos de la vida.

En consecuencia, y respecto al primero de los parámetros, no cabe duda de que la credibilidad subjetiva de la Sra. Marcelina se encuentra mermada al considerar el Tribunal probado que de forma habitual imperaban en su conducta sentimientos de venganza y resentimiento hacia el Sr. Juan María.

Avanzando en la exposición del análisis de la prueba, pasemos al segundo parámetro. De nuevo traemos la cita de la sentencia nº 355/2015, de 28 de mayo, según la cual: "el segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio,que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna)y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa)".

Comencemos por la coherencia interna del relato. La Sra. Marcelina describe una agresión sexual tremenda. Enfatizó en el juicio que el acusado, pese a que habían estado hablando en el salón de la vivienda, cuando ella se levantó del sofá porque él, según ella, se estaba poniendo agresivo, sin mediar palabra la siguió, la tiró en la cama, le bajó las bragas y la penetró analmente causando a la misma un fuerte dolor que la hizo sangrar, y como ella no se podía mover ya que le agarraba del cuello él y le tapaba la nariz y la boca, se quedó quieta. Luego él la dio la vuelta y la penetró por vía vaginal y eyaculó, pese a que ella le dijo que no lo hiciera.

Había un testigo en la casa, su hijo Federico de 22 años de edad, como relató la Sra. Marcelina en la policía. Pudiera ser que estuviera dormido y que no oyera nada, Lo cierto es que nadie le ha citado al plenario ni se le tomó declaración en Instrucción, siendo una persona mayor de edad que estaba en la vivienda en ese momento, y cuyo testimonio hubiera podido aportar algun detalle de lo acaecido. El otro testigo presente era el pequeño Marco Antonio de 4 años de edad. El hecho de que La Sra. Marcelina en la policía relatara que la primera penetración fue vaginal y en el plenario que directamente fue anal es significativo, pero la Jurisprudencia admite diversas modificaciones en el relato. Analizaremos posteriormente este matiz en el tercer parámetro. Lo que es cierto es que el acusado contó en todo momento que las relaciones fueron consentidas.

Desde el punto de vista de la coherencia interna del relato, llama la atención la actitud previa y posterior al hecho de la Sra. Marcelina. Por un lado no quedó claro a la Sala el motivo por qué, pese a relatar que el Sr. Juan María la trataba con mucha agresividad, le permitió subir esa noche a su domicilio, máxime cuando había declarado que se había tomado tres botellas de vino él solo durante el cumpleaños y habiendo afirmado ella misma en el plenario que cuando el Sr. Juan María bebía alcohol se producían los ataques hacia ella. Incluso reconoció que antes de subir a la vivienda ella le besó respondiendo a los requerimientos de él. Por otro lado, también sorprende a la Sala que, pese al dolor y al daño que relató se le había producido y estando su hijo de 22 años en la vivienda, no le pidió ayuda en ese momento ni acudió a una revisión médica inmediatamente o en los días siguientes. En el acto del plenario insinuó que se le había producido ese día una fístula anal, pero no acudió a ningún centro médico, ni tampoco aportó informe alguno para el acto de la vista de un posible desgarro anal que se le hubiera producido y que estuviera siendo tratado por su médico de cabecera, como insinuó en su declaración. Por el contrario, el Sr. Juan María relató con detalle lo que hicieron previamente a subir a la vivienda, concretamente cómo acudieron al lado del local " DIRECCION002" y como estuvieron besándose antes de subir a la vivienda de ella. Este relato ofrecido por el acusado es más compatible con los mensajes que vamos a analizar a continuación en referencia a la coherencia externa del relato.

A efectos de estudiar la coherencia externa del relato de la Sra. Marcelina, son significativas las conversaciones que mantuvieron ambos implicados en los días siguientes a los hechos del día 19/06/2.022. Las acusaciones han insistido mucho en unos mensajes relativos a lo que dijo el Sr. Juan María en cuando a que era el subconsciente el que le hizo actuar así con ella ese día porque le había hecho mucho daño, e insistieron en un mensaje relativo a que él le había visto llorar a ella mientras mantenían la relación sexual. Pero no se ha preguntado a ninguno de ellos por el resto de los numerosos mensajes que constan en la causa, reconociendo la misma Sra. Marcelina que el acusado también había llorado manteniendo las relaciones sexuales del día 19/06/2.022.

Es significativo, para comenzar, que el día 20/06/2.022, cuando ella le dice que está muy triste y le reprocha a él que la trató muy mal, los emoticonos con los que responde él eran de asombro, mostrando un desconocimiento de qué le estaba hablando Marcelina. Ella le escribe en los mensajes el día 20/06/2.022 sobre las 15.43 que le "hizo mucho daño, físico y emocional", "que le dio por el culo que casi le revienta" y que "le apretó tanto el cuello con el brazo que no respiraba". Pero a la vez, y de forma contradictoria a juicio del Tribunal, le manda mensajes ese mismo día la Sra. Marcelina al acusado diciendo que "igual ya no me quieres", o "no me puedes querer". Insistimos que estos mensajes son remitidos el mismo día a la misma hora que los otros, mensajes estos últimos cuyo contenido no es compatible con alguien que acababa de ser agredida sexualmente por la otra persona. Más parecen mensajes de llamadas de atención hacia el acusado, para que le diga lo que siente por ella, que mensajes de dolor o de reproche por lo sucedido. De hecho, es significativo que el Letrado de la defensa preguntó expresamente a la Sra. Marcelina por el motivo por el que remitió estos mensajes, y la misma no respondió a su pregunta, no dando una explicación verosímil y lógica de su actuación.

Se destaca que a las 15.50 horas del día 20/06/2.022, a escasas horas de haber mantenido la relación sexual que describió en el plenario, la Sra. Marcelina le pregunta al acusado "¿Me quieres?", siguiendo con la conversación diciendo ella "Pk si es no....No pasa nada". Es decir, reclama la atención del acusado, aspecto que, insistimos, no es coherente con haber sufrido una agresión sexual por el acusado horas antes. Un tiermpo después, a las 22.28 del mismo día, la Sra. Marcelina le comienza a recriminar al acusado su actitud de no responder a sus mensajes pese a estar en línea, pero no le reprocha nada respecto a la relación sexual, lo que también es significativo. Al contrario, le recrimina que no le presta atención a lo que ella le está diciendo en cuando a sus sentimientos y a su relación sentimental. Actitud de nuevo poco coherente con alguien que hubiera sufrido un ataque sexual horas antes por esa persona como el narrado en el plenario.

A mayor abundamiento, observamos que el día 21/06/2022, a las 2.35 horas de la madrugada mantienen una conversación en la que no se menciona nada relativo a la relación sexual mantenida el día anterior. De hecho, Marcelina vuelve a recriminar al acusado que se quedara con la otra, en referencia a la novia del acusado en ese momento, lo que evidencia un cierto resentimiento por su parte pero no por el hecho de haber mantenido la relación sexual, sino porque no le contestaba a sus mensajes. Ese mismo día a las 22.50 siguen con una conversación los dos implicados haciendo referencia al día 19/06/2.022, en la que el acusado le manifiesta a la Sra. Marcelina que le vio una mirada especial el día del cumpleaños cuando llegó él al local, y ella no lo niega, lo que ratificaría la teoría de que ese día, desde el inicio en que se encontraron, ya se produjeron gestos por parte de ella de querer estar con él. Y ella, a las preguntas de él, manifiesta que se controló mucho ese día para no besarle en el primer momento en que le vio, ratificando la impresión que sacó él de que ella quería estar con él. La Sra. Marcelina sigue sin mencionar en la conversación la relación sexual mantenida ese día, sino que su conversación gira en torno a las posibles relaciones que tiene él y a los motivos por los que no le contestó cuando ella le mandó mensajes, o por qué no acudió a cenar con ella y con el hijo común al día siguiente del hecho. De nuevo volvemos a insistir que todos estos mensajes que constan en las actuaciones no son compatibles con la conducta de una persona que ha sido agredida brutalmente en los días previos por el acusado, no haciendo ninguna mención a que la forzó o a que ella no quería mantener sexo con él, sino a la posible relación que entre ellos había resurgido el día 19/06/2.022.

A las 23.35 horas del mismo día 21/06/2.022 le escribe la Sra. Marcelina al acusado un emoticono lanzando un beso, lo mismo que a las 9.26 horas del día 22/06/2.022, lo que evidencia también la continua comunicación que existía entre ellos, deseándole que pase un buen día al acusado. E incluso a las 13.44 del mismo día le dice al acusado que está muy guapo. Todos estos mensajes ratifican la teoría de la Sala de que no hay coherencia con el relato que ofreció la Sra. Marcelina en el plenario. El día 22/06/2022 a las 21.12 horas, la Sra. Marcelina le pregunta al acusado si le ama, y el Sr. Juan María le dice "te amo", contestando la Sra. Marcelina que también le amaba a él. Sobre las 23.36 horas, ella comienza a reprocharle a él que esté con quien quiera y que vaya a su ritmo, desembocando todo en una discusión entre ellos porque él, al parecer, no había dejado todavía a su pareja en ese momento tras lo que había sucedido entre los implicados el día 19/06/2.022. Esto ratifica más la impresión de la Sala de que no es coherente ni desde el punto de vista interno ni externo la actuación de la Sra. Marcelina con el relato ofrecido en el juicio y ante la policía.

Es el día 23/06/2.022 a las 14.00 horas, tras el comienzo de discusión entre los dos por la relación que tenía Juan María con otra persona, cuando ella hace mención a que estaba muy preocupada porque él había eyaculado dentro de ella. Pero no se hace más mención al hecho del día 19/06/2.022 relativa a un inconsentimiento por parte de ella y, previamente, durante los días 20 al 23, en ningún momento la Sra. Marcelina menciona el dato de su preocupación por lo sucedido el día 19. Sólo lo apunta cuando la relación entre ellos ha vuelto a tensarse, como se evidencia de la lectura de los whatsapps. Ella, durante esa conversación alrededor de las 14.30 del día 23, vuelve a comenzar con los reproches hacia él pero no por la relación sexual mantenida, sino diciéndole que se fuera el domingo con otra que le aportase más. Esto ratifica la conclusión anterior del motivo espurio de la declaración de la Sra. Marcelina en cuanto a la credibilidad subjetiva de su testimonio. De hecho, la Sra. Marcelina le recrimina que desde el cumpleaños solo recibe destrucción por parte de él, y que tenía la expectativa de recibir algo de parte de él desde el día 19.

Toda esta conversación permite a la Sala concluir que la conducta los días posteriores al día 19 de la Sra. Marcelina no es coherente ni desde el punto de vista externo ni interno con su relato relativo al hecho enjuiciado. El contenido de los mensajes son más coherentes con una llamada de atención continuada por parte de la Sra. Marcelina hacia el acusado ante lo que ella considera una actitud pasiva por parte de él tras haber mantenido una relación sexual y haber retomado la relación entre ellos. Sobre todo en la conversación entre los minutos 14.53 al 15.00 del día 23/06/2.022, y entre los minutos 15.08 al 15.10 del mismo día, donde la Sra. Marcelina la reprocha al acusado su actitud para con ella tras la noche del día 19/06/2.022. Esta actitud de reproche sigue claramente el día 24/06/2.022 sobre las 14.40, donde ella le dice a él que no es segundo plato de nadie, y que merece ser primer y único plato, deduciendo la Sala de nuevo una actitud de resentimiento hacia el acusado porque piensa que sigue manteniendo una relación con otra mujer, volviendo el Tribunal a deducir una incoherencia de esta conducta con su relato. Es significativo que el día 24/06/2.022, en plena discusión entre ellos, Marcelina se refiera al día de autos como "un polvo de mierda", a las 18.06, no siendo compatible esta calificación con lo que contó en el juicio donde narró una agresión sexual en la que incluso llegó a temer por su vida. De hecho, el acusado afirma que esa noche, la del 19, llegaron a consumar la relación en cuatro ocasiones, (18.05 del día 24/06/2.022), afirmación que ella no rebate.

Si bien es cierto que a las 18.13 el acusado afirma que "con tus lágrimas creí que estaba actuando mal", refiriéndose al día 19, esta mensaje debe analizarse en conjunto con el resto del contenido de la conversación que están teniendo entre ellos, llena de reproches, y sobre todo con las contestaciones de ella que no son compatibles con haber sufrido una agresión sexual el día de autos, como hemos expuesto anteriormente. Ya hemos puntualizado anteriormente que ella reconoce en los mensajes que él también estaba llorando cuando mantuvieron relaciones sexuales el día NUM002.

Todo esto lo debemos unir a la declaración en el juicio del acusado relativa al día de autos, afirmando que mantuvieron relaciones sexuales no sólo el día NUM002, sino en días posteriores. Esta afirmación por parte del Sr. Juan María no sólo la ha efectuado el día del juicio, sino que en los audios escuchados en el plenario del día 19/08/2.022 ya hace mención a este dato, en el minuto 13.39 (transcripción al folio 266). No solo menciona el acusado el haber tenido relaciones sexuales posteriores al día 19 en el momento de la grabación del audio, sino que en la conversación del día 16/08/2022, a las 14.37, afirma que se acostaron de nuevo el día 25, no especificando si en junio o julio. Se desconoce a esta afirmación lo que dijo la Sra. Marcelina en los mensajes porque ya al final del periodo aportado se comunicaba más por audios que por mensajes escritos y no consta la contestación de ella. Pero es significativo que hasta en tres ocasiones distintas, antes del juicio y en el mismo juicio, el acusado afirme que tras el día 19 siguieron manteniendo relaciones sexuales, afirmación que es compatible con el contenido de los mensajes que se han examinado y que constan en las actuaciones, porque está claro que habían retomado la relación tras la noche del día 19, dando la Sala por probada la existencia de relaciones sexuales entre ellos tras el día NUM002 de 2.022, lo que incrementa la incoherencia del relato de ella.

Es en este punto donde debemos traer a colación las periciales practicadas, y que pudieran considerarse como elementos corroboradores periféricos al testimonio de la Sra. Marcelina, mencionando nuestra sentencia 37/2021, de 15 de febrero, en la que se cita la Jurisprudencia existente en torno al valor probatorio de las pruebas periciales en el plenario: " Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/01/2010 , ( STS 340/2010 ), hace hincapié en "que el perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito, en una suerte de pseudo-ponente, con capacidad decisoria para determinar formal implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado".

Efectivamente, y teniendo en cuenta la Jurisprudencia citada en cuanto a la tarea decisoria y a la capacidad jurisdiccional de valoración conjunta de la prueba, se han unido los informes periciales de la UFVI y de la Sra. Celestina. No se ha analizado la credibilidad de la testigo por ninguno de los peritos al ser mayor de edad, pero sí se preguntó por el Fiscal sobre la verosimilitud del testimonio de la Sra. Marcelina a los peritos de la UFVI, describiendo estos el estado psicológico actual de la misma, y manifestaron que puede ser compatible su estado actual con lo descrito por ella en relación a la agresión sexual. A la misma conclusión llegó la perito de DIRECCION004, describiendo a la Sra. Marcelina como una "mujer rota". De hecho, las peritos de la UFVI, a preguntas del Fiscal, han explicado los mensajes de whatsapp y los consideran compatibles con la situación que existía entre la Sra. Marcelina y el Sr. Juan María, justificando los mismos por la idealización que tenía ella de la relación paterno-filial, y por el deseo de la Sra. Marcelina a que el padre se relacionara con el hijo por su enfermedad y por el miedo a que le pudiera pasar algo a su hijo sin que hubiera aprovechado el tiempo con su padre. Por eso justifican las peritos esa actuación incoherente tras el día NUM002 de 2022 de la Sra. Marcelina para con el acusado.

La Sala, realizando una valoración conjunta de la prueba, considera insuficiente esa explicación a los mensajes que se ha ofrecido por los peritos en el plenario. Y lo hace porque los mensajes, sobre todo los de los tres días siguientes al día NUM002 de 2.022, no son dirigidos a analizar la relación del padre con el hijo, sino que su contenido versa sobre la relación sentimental retomada entre los dos implicados en los hechos y, fundamentalmente, al cabo de unos días, de la relación que mantenía el Sr. Juan María con su novia. De la lectura detallada de los mismos lo que se infiere es que la materia fundamental de conversación y de discusión entre ellos tras el día NUM002 era su propia relación sentimental, no la relación de Juan María con Marco Antonio. Y sólo cuando ya comienzan las discusiones entre los dos, cuando la Sra. Marcelina cree que el Sr. Juan María no hace lo suficiente por la relación retomada, es cuando ya las conversaciones vuelven a tratar el estado diario del niño, pero siempre estas conversaciones están acompañadas de reproches mutuos sobre las relaciones que mantiene cada uno de ellos con terceros, y esto ratifica la conclusión de la Sala de que no es suficiente la valoración pericial en este sentido porque los mensajes leídos no avalan su conclusión. No es la preocupación de la relación paterno filial lo que motiva los mensajes posteriores al día 19 remitidos por la Sra. Marcelina, sino el interés por la relación que tiene con Juan María y por los contactos de él con otras personas, de la misma forma que él también muestras interés de las relaciones de ella para con terceros. Y todo ello incrementa la incoherencia externa e interna del relato de la Sra. Marcelina y disminuya su credibilidad objetiva.

La corroboración periférica del estado psicológico actual de la Sra. Marcelina no es suficiente para hacer decaer la incoherencia tanto externa como interna de su relato, por lo que el no cumplimiento del parámetro de la credibilidad objetiva hace que su testimonio adolezca de escaso valor probatorio. Es más, tampoco está plenamente constatado, a efectos de analizar elementos corroboradores periféricos, que exista una estrecha relación causal entre ese estado psicológico actual con los hechos enjuiciados relativos al día NUM002 porque, como se ha contestado en el plenario por los peritos actuantes, no se ha indagado sobre los antecedentes médicos previos de la Sra. Marcelina y sobre si han existido otros factores que pudieran haberle influído en su estado psíquico actual. Uno de ellos es importante y se ha percibido por la Sala, y es el estrés que le pueda producir el estado de salud de su hijo del que es la principal cuidadora. Las máximas de experiencia describen esta situación como una causa importante de ansiedad, y la Sra. Marcelina ha descrito reiteradamente en el plenario que tiene que estar permanentemente en estado de vigilancia para con Marco Antonio por lo que pudiera sucederle. Si a esto unimos toda nuestra deducción anterior respecto a los mensajes aportados, la conclusión es que el segundo parámetro de credibilidad del testimonio de la Sra. Marcelina es muy débil.

Por último, y en cuanto al tercer párametro de persistencia en la incriminación, la sentencia del TS nº 355/2015, de 28 de mayo describe los elementos del mismo:

"El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes".

Hemos descrito anteriormente una variación en el relato de la relación sexual, habiendo descrito ante la policía dos penetraciones vaginales y en medio una penetracion anal con eyaculación. En el plenario describio una penetración anal y otra vaginal, comenzando por la anal. Aunque no es baladí la modificación en el relato, habiendo manifestado la Sra. Marcelina que recordaba perfectamente el hecho, a la vista de la Jurisprudencia citada, sí pueden producirse alteraciones en el relato. Lo importante es que el discurso en cuanto a los aspectos esenciales no varíe, y en este caso los elementos esenciales se han mantenido a lo largo del tiempo. Fundamentalmente porque sí hubo una relación sexual entre ellos con penetración vaginal y anal. En los mensajes, como hemos citado anteriormente, la Sra. Marcelina al día siguiente le dijo al Sr. Juan María que le había penetrado analmente. Y al cabo de los días que había eyaculado dentro. En resumen, el tercer parámetro sí se cumple en su esencia en el relato de la Sra. Marcelina porque sí hubo relación sexual.

Uniendo toda esta valoración de la prueba en relación con los hechos del día NUM002 de 2022, la conclusión del TRibunal es que no hay prueba de cargo suficiente para concluir la existencia de una agresión sexual. NO olvidemos que estamos ante un delito de mucha gravedad, y se precisa una prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado. En este caso la única prueba al respecto es la declaración de Marcelina, y tanto la credibilidad subjetiva por la existencia de motivos espurios, como la crediblidad objetiva por falta de coherencia externa e interna, son muy débiles para dotar a tal declaración de valor como única prueba de cargo. Y ello aunque se cumple la persistencia en la incriminación. Si a ello unimos la falta de elementos corroboradores periféricos suficientes como la testifical de personas que estaban en la vivienda ese día, la falta de informes médicos relativos a posibles lesiones físicas, y la insuficiencia de prueba sobre la relación causal entre el estado psicológico actual de la Sra. Marcelina con el hecho analizado, la conclusión a la que llega la Sala es que no hay prueba de cargo suficiente para condenar la Sr. Juan María por un delito de agresión sexual, debiendo absolver al mismo por este delito con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO. Valoración de la prueba en cuanto al delito de maltrato habitual y delito de acoso.- Los hechos que fundamentarían la acusación de un delito de maltrato habitual que defiende la acusación particular son los que describe en su escrito de calificación relativos a que, desde el principio de la relación y más aún desde el embarazo de Marcelina, era muy habitual que el acusado protagonizara situaciones de agresividad y violencia verbal. Que los encuentros del acusado con Marcelina se sucedían de manera coercitiva y agresiva por su parte, sobre todo cuando le contrariaba algo, aproximándose a la Sra. Marcelina cuando no le contestaba o no le cogía el teléfono porque conocía sus rutinas.

De nuevo, y respecto a estos hechos, la prueba de cargo está fundamentada en el testimonio de la Sra. Marcelina. No se han aportado testificales sobre la relación que existía entre los implicados ya que la única testigo que ha depuesto, expareja del acusado, no ha contestado nada relativo a la relación sentimental del Sr. Juan María con la Sra. Marcelina manifestando desconocer todo lo relativo a tal relación. No se han descrito especiales y concretos episodios de violencia o agresiones, sólo un ambiente generalizado de violencia y agresividad. No han depuesto familiares de ella, su madre o su hijo mayor de edad que pudieran haber aportado su testimonio a la vida en común de los implicados.

A la vista de la prueba documental, no sólo tenemos el CD unido en el folio 49 y que recoge los mensajes de whatsapp de los teléfonos particulares de los implicados remitidos entre ellos desde el 1 de enero de 2.022 hasta el 19 de agosto de 2.022, sino también el CD unido en el folio 115 de las actuaciones y que recoge los mensajes de whatsapp remitidos desde octubre de 2.020 hasta el 19 de agosto de 2.022 entre la Sra. Marcelina y el Sr. Juan María pero siendo el móvil de éste el que usaba para el trabajo. En este último CD se aporta información del tipo de relación que tenían los dos en el año 2.020, hasta el cese de la relación en agosto de 2.022.

De nuevo tenemos que hacer referencia a los parámetros de la declaración de la Sra. Marcelina en cuando al supuesto maltrato habitual, y la carencia de prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia del acusado respecto a esta acusación propuesta por la acusación particular. En los mensajes remitidos por la Sra. Marcelina desde el año 2.020 y que constan en el móvil del trabajo del acusado se observa la misma conducta que se ha descrito en cuando al análisis de los hechos relativo al NUM002 de 2.022. Existen mutuos reproches, y no se observa un especial control por parte de él que sea distinto del control que existía por parte de ella hacia el acusado. De hecho, ella le controla y se enfada cuando se entera que él tiene un perfil de Facebook, o le vigila si está en línea y no contesta a sus mensajes, todo esto antes de 2.022. Y en los whatsapps cruzados que se remiten no se concreta ni detalla ningún episodio concreto de agresión física. Sólo en el CD del folio 49 se insiste por parte de la Sra. Marcelina que, al parecer, hubo una vez que el acusado le levantó la mano como amago de querer pegarle, pero ni se describe la situación, ni el día, ni se detalla el elemento, por lo que ni siquiera las acusaciones han concretado esto en su escrito de calificación. La credibilidad subjetiva del testimonio de ella viene mermada por esa existencia de móvil espurio, porque ya antes del año 2.022 se advera una situación de reproche y de resentimiento constante cuando no hace el acusado lo que le pide la Sra. Marcelina.

De la misma forma, no existe coherencia interna en su testimonio relativo al maltrato habitual porque tanto en el folio 49 como en el 115, en los CD aportados, se observan múltiples mensajes de amor, de que la relación entre ellos iba bien, de cariño. Y los mensajes en los que existen discusiones las recriminaciones son mutuas, no observando nada que pudiera ser considera típico a efectos del artículo 173 del CP. En cuanto a la coherencia externa, no hay corroboraciones periféricas más que lo descrito en los informes periciales. Volvemos a reiterar lo que hemos puntualizado en cuando al valor probatorio de los mismos en relación con el conjunto del acervo probatorio, así como de la falta de prueba en cuanto a la relación causal de la situación psicológica de la Sra. Marcelina con hechos concretos que pudieran ser tipificados como maltrato habitual. Así mismo, el escrito de la acusación particular relativo a los hechos que fundamentan esta acusación es genérico y, en el plenario, no se le han efectuado preguntas a la Sra. Marcelina acerca de concretos episodios de agresividad o violencia a lo largo de su convivencia con el acusado, lo que avala la conclusión del Tribunal de una escasez de prueba de cargo respecto a esta propuesta de la acusación particular que avala la absolución por el delito de maltrato habitual por el que venía siendo acusado.

Pasemos al análisis del delito de acoso que defienden tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular. Los hechos que fundamentan esta propuesta de la acusación son tanto anteriores como posteriores al día NUM002 de 2.022.

En una etapa previa al 19/06/2.022, tanto el Fiscal como la acusación particular relatan una serie de presuntas conductas reiteradas por el acusado hacia la Sra. Marcelina como acudir a su domicilio cuando no le tocaba el derecho de visitas; llamarla de forma insistente y reiterada; mandar multitud de mensajes de whatsapp y proferir contra ella diversos insultos y amenazas, así como seguirla por la calle tirándola besos cuando iba con otras personas por la calle. Estos hechos relatados en el escrito de acusación del Fiscal estarían relacionados con otras conductas ya presuntamente cometidas en los días 19/08/2.022 y siguientes, tales como remitirle diversos audios profiriendo unos presuntos insultos y amenazas; el día 11/10/2.022 escribir un texto en el perfil de whatsapp en relación al hijo común menor de edad, y otro relativo que lo que es mentira tal vez se vuelva verdad, añadiendo que quien siembra vientos recoge tempestades. Por último, el Fiscal recoge también el dato en su propuesta de la remisión de una canción a través del Messenger a la Sra. Marcelina, y una propuesta de amistad en Facebook. Afirma la acusación pública que, como consecuencia de todos estos hechos, la Sra. Marcelina tiene restringidas sus relaciones sociales al barrio de su residencia con importantes limitaciones para acudir a espacios de atención para ella y para su hijo, presentando una sintomatología que describe en su escrito de calificación y añadiendo que se vio obligada Marcelina a cambiar el centro de terapia para su hijo porque el acusado acudía al mismo para presionarla, y que cuando acudió a Madrid a un hospital con el pequeño exigía a la misma de forma agresiva que le remitiera fotos diariamente, utilizando en todo momento al menor para hostigar a Marcelina.

Pues bien, la Sra. Marcelina ratifica todo, y de hecho aportó en las diferentes denuncias copias de la solicitud de Facebook, de la letra de la canción de reguetón, de los distintos estados de whatsapp, así como describe una cambio de centro de terapia para Marco Antonio, unos seguimientos por la calle y el resto de conductas recogidas en los escritos de acusación. Junto a este testimonio de Marcelina, y como prueba de cargo, se han escuchado los audios del día 19 de agosto de 2.022, se ha afirmado por ella que no podía moverse de su calle, la DIRECCION003, que les había destrozado la vida a ella y a sus hijos. Incluso afirmó que el acusado le obligaba a cambiar de rutinas, y han declarado los peritos de la UFVI y de DIRECCION004 describiendo el estado psicológico de la Sra. Marcelina.

Declaró en el plenario la Sra. Camino, expareja del acusado, quien no concretó nada, alegando un desconocimiento de la relación de pareja entre los implicados. Ratificó que Marcelina le remitió los audios del día 19 de agosto, "por si le pasaba algo", pero luego matizó que no quiso meterse en la relación de pareja entre ellos, y que solo le había remitido Marcelina la parte en que se oye a Juan María, pero no las contestaciones que efectuó ella el día 19 de agosto de 2.022. Sí afirmó que le chocaba la actitud de Marcelina, porque le parecía que controlaba mucho todo lo que hacía Juan María en relación con las redes sociales, que estaba muy pendiente de él y de lo que hacía, o con quién iba.

Este Tribunal vuelve a insistir en que la prueba documental, en este caso, unida a la falta de corroboraciones periféricas de lo manifestado por la Sra. Marcelina, es fundamental para analizar los hechos relativos al supuesto acoso. Hemos visto que el testimonio de la Sra. Marcelina adolece de escaso valor probatorio. Nos remitimos a lo que hemos dicho anteriormente en esta resolución en relación con los tres parámetros. Por eso, cobran especial importancia las corroboraciones existentes que avalen su testimonio. Respecto a los seguimientos por la calle, ningún testigo ha depuesto en este caso que corrobore lo manifestado por Marcelina. De la lectura del CD unido en el folio 49, la única referencia al cambio de una terapia del menor Marco Antonio es propuesta por la propia Sra. Marcelina, cifrando la misma en un coste de 900 euros y reclamando la mitad del importe al acusado. NO hay prueba de nada más respecto a este punto. Se podría haber llamado a las terapeutas del centro a las que aludió en su declaración la Sra. Marcelina, pero no se hizo. Tampoco se ha citado a los escoltas que llevó durante un tiempo la Sra. Marcelina y que podían haber atestiguado algún cambio en sus costumbres. En cuanto a los informes periciales que sí podrían calificarse como corroboraciones periféricas al testimonio de la Sra. Marcelina reiteramos lo matizado anteriormente en esta misma resolución. El TRibunal los debe valorar en su conjunto con el resto de la prueba practicada, y vamos a efectuar tal valoración más adelante respecto a este delito de acoso.

Es significativo, a juicio de este TRIbunal, que se hayan aportado los CD de los folios 49 y 115. Y decimos esto porque las conversaciones aportadas prueban que la Sra. Marcelina no ha cambiado de móvil particular a lo largo de toda la relación con el acusado, siendo que en el supuesto de un delito de acoso suele ser habitual la modificación del número de móvil, fundamentalmente para evitar el hostigamiento. Al contrario, la Sra. Marcelina no ha evitado las innumerables conversaciones con el acusado, conversaciones mantenidas de mutuo acuerdo no solo en el teléfono particular del acusado sino también en su móvil del trabajo.

De nuevo tenemos que resaltar la incoherencia interna y externa del testimonio de la Sra. Marcelina. Si una persona se siente acosada no entra en un diálogo interminable con el acosador. Incluso a horas intempestivas, como se ha evidenciado en la extensa prueba documental. Los reproches eran mutuos, como se puede observar de la lectura detallada de los whatsapps, y más que un hostigamiento por parte del acusado, se producía una discusión en la mayoría de las ocasiones mutua e interminable, recriminándose ambos implicados cada uno de los detalles de su vida en común y del trato de cada uno hacia su hijo, así como las parejas que tenía cada uno de ellos. De hecho, tanto la Sra. Marcelina como el Sr. Juan María se controlaban mutuamente el uso que cada uno hacía de las redes sociales, los dos se remitían canciones con mensajes, colgaba fotografías con terceros y se mandaban mensajes a través de los estados de whatsapp. Era una forma de comunicación mutua entre ellos y esta conclusión la obtiene la Sala de la lectura de los mensajes cruzados. La Sra. Camino también ha ratificado esta conclusión porque en su declaración dijo que le parecía rara la actitud de la Sra. Marcelina porque estaba controlando todo el rato lo que hacía el acusado en las redes sociales.

En cuanto a la afirmación de que el acusado se presentaba en el domicilio cuando quería para ver a su hijo, sintiéndose acosada la Sra. Marcelina basta analizar el contenido de los mensajes para concluir que eso no está probado. La Sra. Marcelina le permitía y accedía a que el acusado visitara a su hijo no sometiéndose al régimen de visitas pautado por el juzgado, y siempre se solicitaba permiso por el Sr. Juan María de tal forma que, si ella no accedía a que viera al niño, el no acudía. Sólo cuando la Sra. Marcelina se enfadaba o se molestaba por algo, le recordaba a él que las visitas eran dos días a la semana de 7 a 8 en casa de su madre. Tampoco queda probado lo que ha manifestado la Sra. Marcelina en el juicio relativo a que él no quería acudir a esas visitas porque realmente lo que quería era acercarse a ella. En ningún mensaje se alude a este hecho, y lo que sí se deduce es que no quería el Sr. Juan María acudir a casa de la madre de ella para no estar supervisado, aquietándose a esto la Sra. Marcelina de forma voluntaria en múltiples ocasiones, salvo cuando comenzaban una discusión. Era habitual que el acusado preguntara por el niño todos los días, y cuando no lo hacía la misma Sra. Marcelina se lo reprochaba, por lo que no queda probado acoso alguno por parte del acusado usando las visitas del niño como excusa.

Lo mismo puede decirse en relación con el viaje a Madrid en agosto de 2.022 con el niño. En uno de los numerosos mensajes previos al día del viaje sí hay un momento determinado, en el calor de una discusión mutua, donde el acusado le dice a la Sra. Marcelina que le remitiera fotos del niño todos los días, y que sino la iba a denunciar por secuestro. De hecho, la Sra. Marcelina consulta con su padre, al parecer agente de policía, lo relativo a si pudiera ser factible esa denuncia. Sin embargo, por un lado, a lo largo de los cientos de whatsapps este TRibunal ha comprobado que la mayor parte de los días el acusado pedía una foto del niño a la Sra. Marcelina, y le preguntaba por él, no siendo extraño que le pidiera esas fotos también cuando acudiera a su estancia en Madrid. De hecho, la Sra. Marcelina durante la estancia allí se las remite sin problema alguno manteniendo a principios de agosto de 2.022 conversaciones cordiales con el acusado por whatsapp (CD folio 49). Y la frase puntual que le dijo el acusado de que sino se las mandaba le iba a denunciar por secuestro era también práctica habitual entre ellos. No sólo le advertía con denunciarle él a ella, sino tambien ella a él, tanto por la vía civil como penal, como se puede adverar del contenido de los mensajes. En ese momento, para cuando dijo la frase el Sr. Juan María, llevaban una larga discusión de las habituales entre ellos. Pero esa sola fase no implica que le estuviera acosando y hostigando, sino que, desgraciadamente, era la tónica habitual de las conversaciones mutuas y debe contextualizarse en el momento en que se profirió.

En consecuencia, a la vista del contexto general del tipo de relación que existía entre ellos y que ha quedado probado en el juicio, no se puede interpretar como hacen las acusaciones que las solicitudes en Facebook, la remisión de canciones o el escribir determinados estados de whatsapp se hacía por el Sr. Juan María con ánimo de hostigamiento, como exige el tipo, sino por ser la forma común y mutua de comunicarse entre ellos durante su relación. Por las acusaciones se ofrece una interpretación de las pruebas sólo desde el punto de vista de uno de los componentes de la relación, pero es que los mensajes eran mutuos y recíprocos, y deben interpretarse dentro del tipo de situación que estaban viviendo los dos implicados en los hechos. ASí lo exige en principio de intervención mínima del Derecho Penal y el principio "in dubio por reo".

En cuando a las pruebas periciales, las mismas acreditan el estado psicológico de la Sra. Marcelina en la actualidad, habiendo manifestaron las peritos de la UFVI al Fiscal que la coherencia entre lo relatado y el estado actual de ella dotaban de verosimilitud a su testimonio, lo que podría considerarse un elemento corroborador periférico del relato de la Sra. Marcelina en cuando al supuesto acoso sufrido por parte del acusado. Pero de nuevo insistimos que el Juez es el que tiene la función jurisdiccional de valorar la prueba, y que estas periciales deben analizarse en su conjunto con el resto del acervo probatorio, volviendo a señalar que la falta de análisis de otros factores de la Sra. Marcelina que pudieran influir en su situación psicológica actual, previos o coetáneos a los hechos, disminuyen la prueba de que haya una relación causal entre los hechos enjuiciados y el estado actual de la Sra. Marcelina. Y conjugando la extensa documental aportada con la falta de otras pruebas de cargo, así como con el escaso valor probatorio del testimonio de la Sra. Marcelina, la conclusión a la que se llega es que debe primar la presunción de inocencia, absolviendo al Sr. Juan María de la acusación del delito de acoso por el que venía siendo acusado.

CUARTO. Valoración de la prueba en cuanto al delito de vejaciones continuadas y amenazas continuadas. Tipificación de los hechos.- En relación a los hechos relativos a los audios del día 19 de agosto de 2.022, el acusado los ha reconocido, fueron oídos en el plenario y están cotejados por el L.A.J. En ellos los insultos hacia la Sra. Marcelina son continuados, y se dan por acreditados. En esos audios la llama "sinvergüenza, desgraciada, peor mierda, no vales para nada, dañina, mala viperina, eres lo peor, madre de mierda, alma del infierno..." Sin embargo, los insultos a lo largo de los whatsapp previos al 19 de agosto de 2.022 tales como "puta zorra", o expresiones vejatorias como "el único que te folla soy yo", o "métete al niño por donde te quepa" no se han adverado de la lectura de los whatsapps, ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han concretado en qué momento fueron vertidos por el acusado a lo largo de la relación. El término despectivo "follar" era habitual en la forma de comunicación recíproca que tenían entre ellos, y de la misma forma que ella le recriminaba a él sus relaciones con terceros, tras largas discusiones, era él quien se lo recriminaba a ella. Por eso, vamos a dar por acreditados los insultos que constan en los audios transcritos del día 19 de agosto de 2.022, que han sido reconocidos por el acusado, no los anteriores ante la falta de concreción por parte de las acusaciones. Claramente, y a la vista de la existencia de diversos audios con insultos, en varios momentos de ese día, existiría una continuidad en la conducta vejatoria del acusado.

Pasemos a las amenazas por las que viene siendo acusado. Concretamente se distinguen entre las que, según las acusaciones, constan en los mensajes previos al día 19 de agosto de 2022, y que serían "ahora te vas a enterar, tengo amigos y les he dicho que te sigan", "mañana cuando salga del trabajo voy, ya lo verás..ya te aviso, como le líes alguna sin hacer nada atente a las consecuencias, eso sí es una amenaza".Junto a estas estarían las contenidas en los audios reconocidos del día 19 de agosto de 2022. En los audios se escuchan las siguientes expresiones recogidas en los escritos de acusación, y que pudieran ser constitutivas de amenazas: "te vas a cargar de la mierda que estás diciendo, lo vas a pagar porque es todo mentira"; "que no me entere yo que le haces eso a mi hijo porque igual tenemos más que palabras y sí es amenaza como me entere yo que le haces eso a mi hijo"; "ahora sí que me vas a ver porque me estoy hinchando ya los huevos ya de una manera que te vas a enterar de quién, con quién estás jugando, y vas a pagar todo por injurias, calumnias y por acoso".No se ha concretado por el Ministerio Fiscal, pero se añade una expresión recogida en el estado de whatsapp que consta en el escrito de acusación y en la que decía: "lo que es mentira tal vez se vuelva verdad con la rabia que le corre por el alma. El que siembra vientos recoge tempestades".No se recogen más frases en los escritos de acusación que pudieran ser consideradas amenazas y a ellas nos vamos a ceñir en virtud del principio acusatorio.

Analicemos las frases recogidas en los audios que hemos resaltado y que constan en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal. Con términos más o menos vejatorios, para poder considerar típicas las amenazas hay un elemento que debe acreditarse y es el ánimo del acusado a causar un mal al destinatario de la amenaza, entendiendo la Sala que no está dentro del concepto de mal típico de las amenazas el decir que vas a denunciar al destinatario de las frases. A la vista del principio de intervención mínima del Derecho Penal, el decir a otro que le vas a denunciar no cumple el elemento típico para poder ser considerado una conducta delictiva.

En el conjunto de las frases proferidas en los audios, sin entrar a analizar la procedencia de la expresión de las mismas y el contenido vejatorio que ya ha sido constatado, lo que se infiere es que el acusado le dice a la Sra. Marcelina que la va a denunciar por injurias y calumnias, y acoso. Las expresiones "lo vas a pagar porque todo es mentira", "igual tenemos más que palabras", "te vas a cargar de mierda"...se deben interpretar en el contexto en que las está profiriendo, y la intencionalidad del acusado queda clara en la última expresión. Está hablando todo el rato de una denuncia por injurias, calumnias y acoso, no de causar otro tipo de mal. Por ello no se puede efectuar una interpretación "contra reo", interpretando que a lo que se está refiriendo el acusado es a causar un daño físico. No hay indicios para ello, y la interpretación lógica indica que a lo que se refiere el Sr. Juan María es a interponer una denuncia contra la Sra. Marcelina. En consecuencia, estas expresiones no serían típicas.

Las otras tres expresiones que constan en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal son: "ahora te vas a enterar, tengo amigos y les he dicho que te sigan", "mañana cuando salga del trabajo voy, ya lo verás..ya te aviso, como le líes alguna sin hacer nada atente a las consecuencias, eso sí es una amenaza"y "lo que es mentira tal vez se vuelva verdad con la rabia que le corre por el alma. El que siembra vientos recoge tempestades".La acusación particular no añade ninguna más.

A la vista del tipo de relación que tenían entre los dos implicados, de que las advertencias con denuncias eran habituales entre ellos, y no existiendo indicio alguno de la posible existencia de una intencionalidad de causar otro tipo de mal físico a la Sra. Marcelina, la interpretación conjunta de estas expresiones con el resto de los múltiples mensajes exhaustivamente analizados en esta resolución, es que el acusado lo más probable es que se refiriera a denunciarla. Lo mismo en cuando a la expresión primera relativa a que le siguieran, existiendo una conversación entre ellos habitual de que el acusado tenía un amigo ertzaina, pudiendo admitir la expresión proferida la interpretación de que le avisaba de que sus amigos, entre ellos el policía, la seguían a los efectos de recopilar indicios para un posible proceso judicial. En los cientos de mensajes leídos no hay ninguno relativo a la posible causación de un mal físico, de la muerte o de una agresión hacia la Sra. Marcelina. Por el contrario, hay cientos de mensajes cruzados sobre advertencias de posibles denuncias entre ellos.

Por todo ello, ante la duda de la intencionalidad del acusado a la hora de proferir estas expresiones y realizando una interpretación conjunta de la prueba documental, procede aplicar el principio "in dubio pro reo" y la absolución del acusado por un delito continuado de amenazas en el ámbito de la violencia de género.

En cuanto a la tipificación de las expresiones vejatorias contenidas en los audios, las mismas deben incardinarse dentro del tipo del artículo 173.4º del CP: "4. Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84".

Es la redacción que existía en la fecha de los hechos, dada por la LO 1/2015 de 30 de marzo. A la vista de la reiteración de insultos en esos audios adverados, estaríamos hablando de una continuidad delictiva no existiendo una sola grabación ese día sino varias a distintas horas, y en cada una de las cuales existen diversas expresiones injuriosas como hemos visto. Por ello, acudiendo a la mitad superior de la horquilla penal, se le va a dar la opción al Sr. Juan María de cumplir o bien 25 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad, o bien 3 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros, teniendo trabajo el acusado y estando tal cuota cerca del límite mínimo determinado por la ley, con aplicación del artículo 53 en caso de impago, absolviendo al acusado del resto de las acusaciones.

En cuanto a la medida de alejamiento derivada de esta condena, se va a determinar en seis meses, como solicitan las acusaciones, prohibiendo el acercamiento a una distancia no inferior a 500 metros de la persona de Marcelina así como de cualquier lugar en el que se encuentre, y la prohibición de comunicación por cualquier medio por el mismo plazo, pudiendo incurrir en un delito de quebrantamiento de condena el acusado en caso de contravenir esta medida.

QUINTO. Responsabilidad civil.- La petición era por el daño moral causado por la agresión sexual, por el acoso, por las amenazas, por las injurias y por el maltrato habitual, habiendo resultado absuelto el acusado por todos estos delitos menos por las vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género.

Ante la diferencia de gravedad en los delitos por los que venía siendo acusado, está claro que la petición por el daño moral era, fundamentalmente, por el delito de agresión sexual, por el acoso y por el de maltrato habitual. Absuelto el acusado de estos delitos, la condena se ha limitado a los insultos continuados, que pueden causar un daño moral, pero no tan agudizado como si la Sra. Marcelina hubiera sido víctima de los otros delitos. Por ello, se va a cifrar la indemización para ella en 300 euros, con aplicación del artículo 576 de la LEC, debiendo ser resarcida de los improperios lanzados contra ella por el acusado en los mensajes del 19 de agosto de 2.022.

SEXTO. Costas.- El acusado deberá hacer frente a 1/5 parte de las costas devengadas en esta causa, declarando las 4/5 partes restantes de oficio. La acusación particular no ha obrado con temeridad, coincidiendo en su acusación con la mantenida por el Minsiterio Fiscal por lo que dentro del concepto de las costas setarían incluídas las devengadas por la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación