Sentencia Penal 403/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 1172/2020 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.- Motivación fáctica

1. La existencia de las lesiones y las secuelas descritas en nuestro relato de hechos probados están acreditadas de forma objetiva a través del informe médico forense (folios 149 y siguientes), no impugnado, ratificado en el acto plenario por los dos peritos y sometido a contradicción. Los peritos han explicado que la víctima ha sido sometida a dos operaciones quirúrgicas: una primera operación en la que se le quitó el vitrio del ojo y se le puso un implante temporal; y una segunda operación, en la que se le colocó la prótesis, con el dibujo del iris y la pupila. En la primera operación, se hizo una intervención del tabique nasal.

2. La dinámica comisiva, abstracción hecha de la autoría, está probada a partir del testimonio de la propia víctima, Lucio, quien ha declarado que era el propietario de la tienda de alimentación del núm. 24 (...) estaba cargando las cámaras frigoríficas, se acercó por detrás alguien (...) notó un reflejo en el cristal de la nevera (...) comenzó a girarse y le golpeó (un puñetazo con algo metálico ha precisado) en el ojo (...) cuando se despertó en el hospital había perdido el ojo.

3. El testimonio merece plena credibilidad en tanto que aparece corroborado por la existencia objetiva de las lesiones ya reseñadas, lo que sería suficiente para dar por probado que se produjo una agresión. Pero la corroboración debe ir más allá en orden a dar por acreditados determinados aspectos fácticos relevantes en la configuración jurídica de los hechos, como es el carácter sorpresivo de la agresión, al acercarse de espaldas a la víctima.

4. A tal efecto es relevante el testimonio de cuatro testigos que completan la prueba testifical, en particular, la primera de ellas: la propia hija de la víctima, Agustina. La testigo ha manifestado que un chico le preguntó si su padre estaba en el establecimiento y si había cámaras (...) que llevaba las manos en el bolsillo (...) que de espaldas vio cómo este chico le daba un golpe a su padre cuando se estaba dando la vuelta.Su presencia en la tienda está corroborada por la testifical del agente de la Policía Local con núm. profesional NUM002, quien ha manifestado que la víctima, que estaba con su hija, presentaba una herida sangrante entre el ojo y la nariz, y que la hija les dijo que había golpeado con un objeto contundente. Completa la prueba de cargo sobre la dinámica comisiva, Yohan, hermano de la víctima, quien ha declarado que estaba fumando en la puerta de establecimiento cuando vio entrar una persona y sin llegar al minuto le vio salir corriendo (...) entró y se encontró a su hermano tumbado en el suelo y todo lleno de sangre;Y la testifical de una joven que caminaba por la calle camino de la estación de tren. La testigo, Zahira, ha declarado que le llamó la atención cómo un chico salió corriendo del establecimiento, sin poderle ver la cara (...) que salió una señora del establecimiento llorando (...) que el señor iba con toda la cara llena de sangre (...) llevaba como una bolsa en el bolsillo y corría con la mano derecha en el bolsillo. No existe ningún motivo para dudar del testimonio de estos testigos.

5. Acreditada la dinámica comisiva, el primero de los tres puntos realmente litigiosos, el único de naturaleza fáctica, lo centra la autoría. El acusado, que ha contestado únicamente a las preguntas de su defensa y del tribunal, ha negado los hechos. Se ha limitado a declarar que iba con frecuencia al establecimiento, porque estudiaba en el instituto de al lado, pero que en el 2018 no estaba en esa zona, negando haber tenido ningún enfrentamiento con el perjudicado.

6. Lo cierto es que la Sala considera desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Es importante en este punto destacar dos cuestiones: la primera es que la víctima no ha podido aportar ningún dato sobre el autor, al afirmar que no pudo ver al agresor. Y la segunda, que como cuestión previa en el acto del juicio la defensa ha solicitado la nulidad de los reconocimientos en rueda practicados en fase de instrucción (folios 266 y siguientes) por haberse acordado fuera del plazo de instrucción. Tiene razón la defensa en su argumento, en tanto que el juzgado de instrucción acordó esas diligencias de forma extemporánea mediante providencia de 12 de junio de 2019; y realizamos esta afirmación por cuanto la incoación del procedimiento se produjo el 26 de julio de 2018 y la instrucción no se prorrogó hasta el 19 de febrero de 2019 (folios 172 y siguientes), por lo que transcurrió el plazo de 6 meses del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vigente en el momento de los hechos, sin que la causa se hubiese prorrogado. En consecuencia, aquellas ruedas de reconocimiento no pueden incorporarse al acervo probatorio.

7. Sin embargo, ello no conlleva la finalidad pretendida de absolución, por cuanto la hija y el hermano de la víctima han reconocido sin ningún género de dudas al acusado en el acto de la vista como el autor de los hechos, reconocimiento al que la Sala otorga plena fiabilidad.

8. Son varias las consideraciones a realizar: la primera, de naturaleza procesal. El hecho de que las ruedas de reconocimiento en la que aquellos reconocieron al acusado sin dudas no puedan ser utilizadas como prueba, al no ser propiamente una prueba documental, no obsta a que las partes hayan podido preguntar a los testigos si reconocían al acusado como al autor de los hechos.

9. La segunda consideración es sobre la fiabilidad del reconocimiento. Ambos testigos han identificado al acusado sin ningún género de duda en el acto del plenario. Los dos testigos mencionados han declarado que vieron perfectamente el rostro del acusado y la hija ha precisado que le conocía del barrio y de otras veces que había ido al establecimiento. La hija ha añadido que cuando le preguntó si estaba su padre "le miró a los ojos".Completa este análisis sobre el pleno valor probatorio que nos otorga el reconocimiento efectuado el hecho de que la hija facilitase a la policía una descripción, que coincidía con la vestimenta dada por la joven Zahira, que como hemos dicho caminaba por la vía pública.

10. No prescindimos que en el reconocimiento fotográfico realizado tras la comisión de los hechos (folios 14 y siguientes) aquella identificación se efectuó por ambos con alguna duda (la hija dio una puntuación de un 7/10); pero a juicio de la Sala tal circunstancia no nubla el valor probatorio del reconocimiento efectuado en sala. El hecho de que el reconocimiento inicial en sede policial presentase en los testigos alguna duda debe disiparse si tenemos en cuenta que se trata de un reconocimiento estático, sin presencia física ni cuerpo entero, con simples fotografías, siendo los dos testigos coincidentes en su identificación.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

11.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal, a cuyo tenor el que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.

12.Por consiguiente, el artículo 149 del Código Penal contempla un subtipo agravado por el resultado consistente en la pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal o de un sentido y otras afecciones, deformidades y enfermedades graves. Por miembro u órgano principal se entiende partes del cuerpo que desarrollan funciones autónomas, no siendo preciso la pérdida o inutilidad sea absoluta, sino que basta una merma sustancial su funcionalidad desde una perspectiva objetiva. Tales parámetros típicos se encuentran sin ningún esfuerzo mayor en el relato de hechos probados, en la medida que la víctima perdió la visión completa de un ojo.

13.En el trámite de informe la defensa ha tratado de justificar que las lesiones son imprudentes, por cuanto el autor no quería causar lesiones de tanta gravedad como las finalmente resultantes. El argumento, que no puede prosperar, presenta una proyección netamente dogmática, donde es preciso distinguir entre la imputación objetiva y subjetiva del resultado.

14.En el plano objetivo se requiere que el resultado del artículo 149 del Código Penal sea imputable objetivamente a la conducta lesiva. No cabe duda de que propinar un puñetazo con un objeto contundente en el ojo de una persona aumentó el riesgo de producir ex ante un resultado como el causado, siendo previsible para cualquier ciudadano medio. La pérdida del ojo es consecuencia directa del citado puñetazo, sin que se haya producido ninguna ruptura del curso causal. Y el resultado generado se encuentra dentro del ámbito de protección que el tipo lesiones trata de evitar: garantizar la integridad física de las personas.

15.En el plano subjetivo, se requiere que el resultado esté abarcado, cuando menos, por dolo eventual. Para distinguir la fina línea que separa el dolo eventual de la culpa consciente es preciso recurrir a las teorías de la probabilidad y de la voluntad. Ambas conducen a desestimar la pretensión de la defensa, en la medida que la probabilidad de que se produjese el resultado era elevada y el autor, por más que no podamos afirmar con plena seguridad que quería generar el daño finalmente causado, lo aceptó o al menos se conformó, lo que se evidencia además cuando se agrede a una persona por detrás de forma sorpresiva y con un objeto contundente con el que se golpea en el ojo. La imprudencia en este contexto es insostenible jurídicamente.

16. En el fondo, lo que se está alegando por la defensa es la existencia de un error impropio (error en la ejecución de delito), concretamente lo que se conoce como aberratio delicti,esto es un error sobre el delito cometido, o dicho con otras palabras, el delito es distinto del que se quería ejecutar: un delito de lesiones no agravado por el resultado. De entrada, dicho error se resolvería como un concurso real entre un delito de lesiones básicas consumadas y un delito de lesiones por imprudencia grave, y no como un simple delito de lesiones imprudentes como sostiene la defensa; pero lo cierto es que en este caso ya hemos justificado las razones por la cuales entendemos que el resultado debe ser imputado a la conducta del autor.

TERCERO.- Participación

17. De dicho delito sin especiales esfuerzos argumentativos desde el punto de vista jurídico es autor penalmente responsable el acusado de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, como autor material del hecho, siendo su conducta libre, consciente y directa.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

18.Concurre la circunstancia agravante de alevosía del artículo 22.1ª del Código Penal. El propio precepto da una definición de alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

19. Para la adecuada aplicación de esta agravante es preciso tener en cuenta la reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (a título de ejemplo, STS 537/2021, de 18 de junio). Esta agravante requiere de la concurrencia de cuatro requisitos: i) un elemento normativo consistenteen que se trate de un delito contra las personas; ii) objetivamenteque el modo o forma de actuar o los medios empleados resulten realmente funcionales para neutralizar cualquier defensa del ofendido y el correlativo riesgo para el autor. Esta inexistencia de posibilidades de defensa constituye la esencia de esta agravante, aunque la jurisprudencia ha reconocido que es compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación; iii) subjetivamenteque el autor determine su comportamiento incluyendo esa funcionalidad en su estrategia criminal con voluntad de aprovechamiento de los modos o formas y de los medios; y iv) aún suele añadirse un cuarto requisito de mayor antijuridicidad en el caso concretoderivada del modo de operar y de su consciente aprovechamiento para blindarse el agente frente a la eventual reacción defensiva de la víctima.

17. La jurisprudencia ha distinguido tradicionalmente tres clases de alevosía ( STS 77/2020, de 25 de febrero): i) la llamada proditoria o traicionera, en la queel autor del delito utilizó la emboscada o la trampa para acechar a la víctima por el agresor; ii) la sorpresivacuando el ataque se efectúa en condiciones que sorprenden a la víctima. En este caso es incompatible con la alevosía la existencia de una situación de riña o disputa previa, pues tal situación hace que pueda esperarse el ataque constitutivo del delito, salvo si: a) en el curso de la misma se produjo un cambio cualitativo relevante, bien en los procedimientos bien en los medios que, en la nueva situación, se emplean, y b) cuando la situación anterior ya había concluido, pues, en caso de solución de continuidad de la inicial disputa, la nueva situación hace que la agresión pueda considerarse sorpresiva; y iii) la alevosía por desvalimiento que un sector de la doctrina penalista critica, en la que el autor se aprovecha de la situación de desamparo en que se encuentra una persona, sin condiciones de articular defensa. A este catálogo se ha incorporado recientemente la llamada alevosía convivencial en el ámbito de la violencia de género.

18. En el presente caso, en el párrafo primero del hecho probado encontramos los elementos que definen la alevosía. Partimos de un delito contra las personas, en el que el autor se acerca de forma inesperada por detrás a la víctima, portando un objeto contundente, con el que se le golpea cuando se gira al ver el reflejo en el cristal, todo ello en el marco de una actuación repentina y sorpresiva, todo lo cual generó una absoluta indefensión al Sr. Lucio.

QUINTO. Penalidad

19. El artículo 149 del Código Penal establece una horquilla punitiva de 6 a 12 años de prisión. El delito está consumado, el grado es de autoría y no concurre eximente incompleta alguna, por lo que en la individualización cualitativa de la pena no procede degradar el marco penal.

20. Concurriendo una circunstancia agravante, es imperativo imponer la pena en la mitad superior por aplicación del artículo 66.1.3 del Código Penal, esto es de 9 a 12 años de prisión. Teniendo en cuenta que el acusado carece de antecedentes penales y que la propia acusación particular interesa la pena mínima legalmente posible más un día, la Sala impone la pena de prisión de 9 años, prescindiendo del día al no ser exigible separar las mitades al calcular la mitad inferior y superior de la pena.

20. Al ser la pena inferior a 10 años de prisión, no ha lugar a la imposición de la pena de inhabilitación absoluta solicitada por las partes. El precepto de referencia es el artículo 56 del Código Penal, por lo que la pena accesoria procedente es la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO. Responsabilidad civil

21. El fundamento legal indemnizatorio a cargo del acusado es evidente y se encuentra en los artículos 109 y 116 del Código Penal. La cuestión litigiosa se centra en el quantum indemnizatorio, dado que las peticiones de las acusaciones son dispares a pesar de partir de una misma descripción de las lesiones y las secuelas en sus escritos de acusación. El Ministerio Fiscal solicitó una indemnización que comprende la cantidad de 15.500 euros por las lesiones causadas, 31.175 euros por las secuelas y de 13.524 euros por el perjuicio estético medio, con aplicación del interés legal correspondiente al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La acusación particular incrementa estos importes. Así solicita la cantidad de 15.600 euros por los días de curación, 150.000 euros por las secuelas padecidas y 35.000 euros de perjuicio estético, así como en el importe de 1.650 euros por la prótesis ocular pagada por el Sr. Lucio. Salvo este último gasto de la prótesis que responde a una factura acreditada documentalmente, las acusaciones no han explicado de forma precisa el proceso de cálculo que lleva a su cuantificación.

22. Para cuantificar la responsabilidad civil debemos acudir con carácter orientativo al baremo establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, con la actualización de las cantidades vigentes al tiempo de comisión de los hechos ( artículo 40 de la ley 35/2015), establecidas en la Resolución de 30 de marzo de 2020 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se hacen públicas las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

23. De conformidad con el artículo 34.1 del texto legal, son indemnizables las lesiones temporales y las secuelas. Comenzando por las primeras, el artículo 134.1 de la Ley 35/2015 da una definición legal cuando señala que son lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela. Las cuantías se fijan en la tabla 3 y responden a tres parámetros (artículo 134.2 del texto legal): a) La tabla 3.A establece la cuantía del perjuicio personal básico; b) La tabla 3.B establece la cuantía de los perjuicios personales particulares; y c) La tabla 3.C establece la cuantía de los perjuicios patrimoniales, distinguiendo las categorías del daño emergente y del lucro cesante.

24. La no impugnación del informe médico forense, donde se detallan los distintos días de curación y su consideración como perjuicio personal básico o como perjuicio particular hacen innecesario entrar en consideraciones sobre su calificación. El baremo establece un importe de 104,42 euros para los días de perjuicio temporal de calidad de vida muy grave, 78,31 euros para los de perjuicio temporal de calidad de vida grave, 54,30 euros para los días de perjuicio temporal de calidad de vida moderado y 31,32 euros para los días de perjuicio temporal de calidad de vida básico. Atendiendo a los días de curación fijados en los hechos probados, el total indemnizatorio por pérdida de calidad de vida asciende a un total de 8.432,09 euros.

25. En concepto de incapacidad temporal debe indemnizarse también las operaciones quirúrgicas. Así lo dispone el artículo 140 de la Ley 35/2015, cuando señala que el perjuicio personal particular que sufre el lesionado por cada intervención quirúrgica a la que se someta se indemniza con una cantidad situada entre el mínimo y el máximo establecido en la tabla 3.B, en atención a las características de la operación, complejidad de la técnica quirúrgica y tipo de anestesia.Aplicando este precepto, dado que fueron necesarias dos operaciones, más una tercera inserta en la primera, se fija la indemnización en el máximo de 1.670,63 euros. Ello hace un total de 10.102,72 euros.

26. A dicha cantidad debe sumarse el factor de corrección del 20% fijado por la Sala con arreglo a máximas de la experiencia atendiendo a la naturaleza dolosa de las lesiones, lo que arroja un total de 12.123,26 euros.

27. A dicha cantidad debe incrementarse también el importe de la prótesis en concepto de gastos médicos. Tal indemnización solicitada de forma expresa por la acusación particular tiene su fundamento en el artículo 141 de la Ley 35/2015, cuando señala como concepto indemnizable dentro del perjuicio patrimonial por incapacidad temporal los gastos de asistencia sanitaria: "se resarcen los gastos de asistencia sanitaria y el importe de las prótesis, órtesis, ayudas técnicas y productos de apoyo para la autonomía personal que por prescripción facultativa necesite el lesionado hasta el final del proceso curativo o estabilización de la lesión y su conversión en secuela, siempre que se justifiquen debidamente y sean médicamente razonables en atención a la lesión sufrida y a sus circunstancias". En el presente caso, la prótesis que se colocó a la víctima está acreditada documentalmente junto al escrito de defensa, tenía un valor de 1650 euros, lo que hace un total de 13.773,264 euros.

28. Para terminar este primer apartado de las lesiones temporales, la víctima ha explicado que se vieron obligados a cerrar el establecimiento. El lucro cesante sería indemnizable lógicamente. El propio artículo 143.1 de la Ley 35/2015 señala que en los supuestos de lesiones temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado o, en caso de su dedicación exclusiva a las tareas del hogar, en una estimación del valor de dicha dedicación cuando no pueda desempeñarlas. Lo cierto es que nada de esto se ha acreditado. El propio precepto exige que la pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior. Y en términos similares se establece el lucro cesante como consecuencia de las secuelas en los artículos 126 y siguientes. Por consiguiente, existe un déficit probatorio que conduce a su desestimación.

29. En cuanto a la indemnización por las secuelas, debemos atender a los artículos 93 y siguientes de la Ley 35/2015. El informe médico forense no ha sido impugnado, por lo que partimos de las secuelas descritas, con la puntuación facilitada por los forenses. Dos datos a tener en cuenta: la víctima nació el NUM003 de 1971, por lo que tenía 48 años en la fecha de los hechos; y las secuelas no estéticas son tres, tal como se detallan en los hechos probados, por lo que debe aplicarse la fórmula prevista en el artículo 98 del baremo, lo que arroja una puntuación de 33 puntos. Ello hace un total indemnizatorio de 53.561,80 euros al cruzar en la tabla dicha puntuación con la edad de la víctima.

30. A dicha cantidad debe sumarse la indemnización por el perjuicio estético. El mismo presenta carácter medio, con una horquilla que va desde los 14 hasta los 21 puntos. El artículo 102.2 del texto legal que estamos analizando define el perjuicio estético medio como aquel que "corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de más de un dedo de las manos o de los pies, la cojera relevante o las cicatrices especialmente visibles en la zona facial o extensas en otras zonas del cuerpo"; y el artículo 103.2 dispone que "la puntuación del perjuicio estético se realiza de acuerdo con el capítulo especial de la tabla 2.A.1 mediante su ponderación conjunta, sin atribuir puntuación a cada uno de sus componentes. En el presente caso, la Sala considera procedente, dado el número de cicatrices, su ubicación y en particular la secuela de asimetría en la sincronización de los movimientos oculares, otorgar la puntuación máxima de 21 puntos, que cruzada con la edad de la víctima arroja un total de 26.827,61 euros. Sumadas las indemnizaciones por secuelas orgánicas y estéticas, más el porcentaje de afección del 20%, el total es de 96.467,292 euros.

31. Dejamos constancia de que no se ha solicitado indemnización en concepto daños morales, que hubiese sido indemnizable dentro de las secuelas como perjuicio personal particular.

32. De conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley".

SÉPTIMO.- Costas procesales

33. El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".En cuanto a las costas, el artículo 123 del Código penal declara que "...las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta...".Por consiguiente, se condena al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.