Sentencia Penal 15/2025 Audiencia Provincial Penal de Lugo nº 2, Rec. 23/2024 de 29 de enero del 2025

PRIMERO.Los hechos a relatados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto en el art.181.1 del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos enjuiciados por Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril.

El citado precepto dispone lo siguiente: " 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades descritas en el artículo 178.2 y 3, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo."

Dicha conclusión se alcanza por el Tribunal de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, tomando en consideración la doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia, que tal y como viene a reiterar la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ejemplificativamente, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como el Tribunal Constitucional (sentencia 125/2017 de 13 noviembre) en reiterada doctrina, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste.

La principal prueba de cargo para fundar un pronunciamiento condenatorio parte de la declaración de la menor de edad, practicada en la fase de instrucción como prueba preconstituida y cuya reproducción se llevó a cabo en el juicio oral. La jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia 148/21 de 15 de diciembre de 2021, indica que "como regla general, la prueba consistente en la declaración testifical de los menores víctimas de los hechos, debe ser practicada mediante su exploración o declaración en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, y solo cuando esta forma de proceder esté desaconsejada en atención a la preservación de la salud psíquica del menor, suprimiendo los riesgos ciertos de victimización secundaria del mismo, generalmente acreditados mediante un informe pericial médico, es lícito acudir a la prueba preconstituida, procediendo entonces al visionado y audición de la grabación de la exploración que haya sido realizada correctamente en sede de instrucción, dirigida por el Juez, con el concurso de expertos y con presencia y posibilidad de intervención de las partes."

Sobre la consideración de la prueba preconstituida consistente en declaración de menores víctimas de delitos de naturaleza sexual, se estima oportuno citar la STS Sala Segunda 579/19 de 26 de noviembre de 2019 (ponente: Magro Servet) en cuanto considera que: "La preconstitución probatoria presenta por otro lado indudables ventajas, que se destacan en la sentencia que analizamos. En particular esta Sala alude a razones «no sólo victimológicas sino epistémicas» que aconsejan dicha práctica, ya que se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación, a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. Por otro lado, la intervención de un experto en la exploración tiene un valor especial y añadido, aunque resulta renunciable si el juez decide estar presente junto con las partes en el interrogatorio. En suma, la preconstitución probatoria impide la contaminación del material probatorio y asegura desde el primer momento una prueba de especial fragilidad cual es el testimonio de niños, con pleno respeto del principio de contradicción, lo que permite además una mayor y eficaz tutela de la víctima menor de edad en coherencia con las normas nacionales e internacionales antes citadas."

Estamos ante una niña de 11 años de edad en el momento de los hechos, y la prueba preconstituida se practicó con todas las garantías de contradicción y respecto para la privacidad de la menor, y en un clima idóneo para el buen fin de la prueba, por lo que tal declaración posee fuerza de convicción suficiente para alcanzar una conclusión sobre la realidad de lo relatado por la menor.

No puede tampoco dejar de mencionarse la reiterada jurisprudencia del TS ha venido admitiendo como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia la declaración testifical de las víctimas de los delitos como el que enjuiciamos, y en concreto, da validez a las declaraciones de las víctimas de agresiones sexuales de cualquier índole precisamente porque, por la naturaleza misma de dichos ataques, suelen efectuarse en un ambiente de clandestinidad e intimidad lejos de la presencia de otras personas que los agresores y los agredidos STS 23 febrero 1995, 14 de septiembre, 25 de abril y 29 de marzo de 1994, 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, 104/2017, de 1 de marzo, 676/2018, de 19 de febrero; 31/2019 de 29 de enero de 2019, entre otras muchas).

Veamos, pues, la síntesis de cómo expone la menor los hechos ante el equipo técnico en la exploración practicada como prueba preconstituida: dice Bárbara que ese día por la mañana su abuela salió a pasear y quedó sola en casa. Al poco tiempo observó la presencia de Corretejaos, el perro de Bartolomé y a éste, al quien saludó "como siempre", hablando con el mismo. Bartolomé estaba tirando la basura y traía un tubo, que dijo que tenía que dejar en casa de su abuela, pidiéndole si le podía ayudar a meterlo dentro, ayudándole ella a llevar el tubo, que no pesaba mucho, para lo cual entraron en a una dependencia anexa a la vivienda, donde duermen los perros, colocándolo cerca de las camas de los animales. Bartolomé la puso en un lado, para lo cual la cogió del brazo o de los hombros "o algo así", que no recuerda muy bien, y empezó a obligarle a darle besos en la boca, diciéndole ella que "no, que la dejara en paz". Después, Bartolomé le dijo que le iba a dar un masaje y, entonces, le tocó las partes íntimas como si fuese un masaje en los hombros, por encima de la ropa, "lo cual a ella no le gusta nada", expresando su desagrado la menor con la siguiente frase: .¿ por qué non lle fas esto a Sofía( su nieta), a lo cual él le respondió: "eu son seu abuelo". Después la obligó a darle un beso, metiendo la lengua, ante lo cual afirma que cerró los dientes, y el le metía más y más la lengua, hasta que se zafó del él con un empujón y escapar para la casa.

Una vez en casa, Bárbara llamó a su madre dos veces de forma consecutiva, en la primera la saludó como siempre, pero no le dijo nada de los hechos ocurridos, pero en la segunda, ya llorando, se lo contó todo. A continuación, la menor se dirigió a buscar a su abuela.

Cuando llegaron su madre y su tío al pueblo, se dirigieron junto con la menor y su abuela a casa del acusado, al cual encontraron conduciendo una segadora por el camino, y al ser interpelado por lo que había pasado, Bartolomé dijo "eu non fixen nada". Una vez en la vivienda del acusado, hablaron en primer lugar con su esposa e hija, relatándoles Bárbara que Bartolomé la obligó a besarla y le tocó la vagina. Bárbara se fue durante unos momentos con los nietos del acusado, y al poco tiempo regresó el acusado, reiterando la menor en su presencia que Bartolomé la había obligado a besarla y le había hecho tocamientos, negando el acusado tales hechos, diciendo que no era verdad, que él no había hecho nada y que eran mentiras que contaban los niños y las malas personas.

Respecto de su relación con el acusado, afirma Bárbara que todas las tardes y mañanas iba su casa, y los nietos de Bartolomé iban a la suya porque eran muy amigos y el siempre me parecía como da familia porque era mui agradable con ella, que eran como una parte de su familia, pero desde aquel día le costó asimilarlo.

En orden a la valoración de la declaración de la víctima, el Tribunal Supremo viene afirmando de forma reiterada que, para valorar y justificar la utilización de la declaración de una víctima, y, en general, de todo testigo, como prueba para la condena, deben utilizarse tres parámetros o criterios de análisis: La credibilidad subjetiva, la credibilidad objetiva y la persistencia en la incriminación. a) La credibilidad subjetiva precisa analizar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); b) La credibilidad objetiva o verosimilitud obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones y c) La persistencia en la incriminación obliga a analizar si la versión ofrecida no ha cambiado a lo largo del proceso, lo que no significa que pueda haber matices o apreciaciones no siempre coincidentes. Es decir, persistencia material en la incriminación, valorable no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones. El comportamiento errático del testigo, aun cuando en algunos casos pueda ser explicable en función de las circunstancias concurrentes, no es un factor que favorezca el otorgamiento de credibilidad al testimonio. La concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

También indica la jurisprudencia que no se trata de presupuestos o requisitos que deban concurrir de forma completa para validar el testimonio sino de parámetros de valoración que deben ser tomados en consideración para justificar si se otorga credibilidad o no al testimonio. La STS 833/2017 de 18 de diciembre, afirma que " [...] no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional . La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas [...]".

Por ello se viene exigiendo a mayores de la aportación de otros datos o hechos periféricos, debidamente acreditados, que corroboren la veracidad del testimonio, especialmente cuando la declaración de la víctima sea la única prueba de cargo.

Pues bien, examinado el relato de la menor bajo tal prisma, su declaración resulta clara y detallada, realizando una exposición secuencial lógica del suceso en sus distintas etapas, pues indica la forma en que se encontró con el acusado, como este le pidió que le ayudar a meter un tubo en la casa como excusa para quedarse a solas con ella, lo ocurrido dentro del anexo de la vivienda, donde el acusado atentó contra su libertad sexual, describiendo las acciones realizadas por el mismo de forma que no deja lugar a dudas sobre la connotación o naturaleza sexual de tal comportamiento, utilizando un lenguaje propio de su edad, pero perfectamente claro, relatando con minuciosidad el incidente, utilizando numerosas frases textuales proferidas por ella o por el acusado Bartolomé("porqué no lle fas esto a Sofía", "porque ela e a miña neta",), y finalmente, su reacción posterior a los hechos.

No se aprecian contradicciones en el relato de la menor, que podrá utilizar en uno u otro momento de su declaración distintas palabras a la hora de relatar los hechos, pero sin desviarse del mismo.

A la hora de efectuar concreciones sobre los hechos, Bárbara aporta matices y detalle relativos al lugar donde ocurrieron los tocamientos, los momentos previos y posteriores, y su reacción en cada momento. Destaca en este punto la espontaneidad del discurso de la menor, que no ofrece a la Sala ningún indicio de que su discurso esté dirigido o influenciado.

Otorgamos plena verosimilitud y credibilidad objetiva al relato de la menor sobre la realidad de los tocamientos en las partes íntimas y besos practicados a la menor sin su consentimiento, aunque este sea irrelevante a la hora de configurar su conducta típica.

No se atisba, por otra parte, ningún ánimo de venganza, resentimiento o enemistad que pudiera influir en la denuncia de la menor. Antes bien, la misma manifiesta que tenía una relación cuasi familiar con el acusado en su familia, debido a la relación que mantenía con los nietos del mismo, de edad similar, y con los cuales compartía muchos momentos en el pueblo, acudiendo asiduamente a una u otra vivienda. La menor expresó en diferentes ocasiones el pesar que le producía no poder mantener su relación con los nietos del acusado, por lo que no se aprecia ganancia o beneficio alguno que pudiera sugerir cualquier ánimo espurio tras la denuncia.

Por lo que respecta a la persistencia del testimonio de la víctima en otras fases del procedimiento, el relato de la menor ha sido persistente en todo momento, desde las primeras manifestaciones a la guardia civil, plasmadas en el atestado, con el relato de los hechos a su madre y abuela, las manifestaciones consignadas en el parte médico, con lo expresado en la exploración judicial.

Nada empaña, por tanto, la credibilidad subjetiva del testimonio de la víctima, que reúne los requisitos necesarios a juicio de la Sala para constituir prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

La declaración de la menor debe confrontarse, necesariamente, con la versión del acusado, y examinar si existen elementos periféricos que corroboren su versión.

El acusado negó cualquier tipo de tocamiento o comportamiento de carácter sexual con la menor desde un primer momento. Reconoce que coincidió con la menor el día de los hechos, pero afirma que fue una simple casualidad, pues su intención era simplemente depositar un tubo en la vivienda de su vecina. Niega que le pidiese ayuda para introducir el susodicho tubo en la vivienda, para lo cual objetivamente no necesitaba ayuda, a la vista de las características del mismo, plasmadas en el atestado policial, no llegando a entrar la menor en el rocho o alpendre. Solamente admite que saludó a la menor, diciéndole "hola qué tal", que la abrazó y le dio un beso en la cara, pero nada más, marchándose del lugar tras dejar el tubo, no observando enfado ni nada anormal en la menor. Reconoce la buena relación vecinal y que la menor acudía a su vivienda con frecuencia y la trataba como a sus nietos, aunque nunca llegó a quedar a dormir en la vivienda, ni tenerla a su cuidado directo.

Pese a la persistencia y firmeza en su versión exculpatoria, no alcanza el acusado a relatar con el mismo detalle y credibilidad de la menor las palabras que cruzó con la menor al encontrarse frente a su domicilio, resultando más genérico su testimonio al referirse a la forma del saludo, señalando tanto en sede de instrucción afirma que la abrazó como todas las veces que la ve, y le dio un beso en la cara, no pudiendo concretar si la agarró por la cintura o no.

Las declaraciones testificales, relativas a lo sucedido en los momentos posteriores al incidente, constituye, un elemento periférico corroborador de la declaración de la menor, por cuanto los familiares directos confirman de forma unánime y coincidente el relato de los hechos efectuado por la menor, así como su disposición anímica y reacción.

De esta forma, la madre de la menor, manifestó que su hija la llamó dos veces, que en la primera no le contó nada, pero que a los tres minutos aproximadamente volvió a llamarla diciéndole que Bartolomé le había tocado sus partes y la obligó a besarla, tras lo cual llamó a su hermano y se trasladaron a la vivienda de su madre, donde habían ocurrido los hechos, significando ambos que estaba en estado de nerviosismo, relatándoles lo sucedido. Refiere Doña Patricia que se dirigieron a la vivienda del acusado, al que encontraron por el camino conduciendo una segadora, refrendando que al interpelarle, les dijo "que no la tocara" y "que era mentira", encarándose la menor con él. Posteriormente, en la vivienda del acusado, hablaron con la madre y la esposa del acusado, relatando la menor lo sucedido nuevamente. Respecto de la relación de su hija con el acusado, afirma Doña Patricia que nunca vio que la saludara con un beso, pero que se llevaba muy bien con sus nietos, señalando que era frecuente que Bartolomé acudiese al domicilio de su madre.

La declaración de la madre de la menor es coincidente en sus aspectos esenciales con la de la abuela de la menor, Soledad y de su tío Leovigildo. Importa destacar que Soledad afirma que salía a pasear todos los días, y que la mañana de los hechos vio a Bartolomé tirando la basura, siendo el acusado conocedor de sus costumbres, por lo que cuando perpetró el ataque contra la indemnidad sexual de Bárbara era conocedor que su abuela no se encontraba presente y que no había ningún otro adulto en la vivienda.

Los citados testigos otorgaron plena credibilidad a lo relatado por la menor, lo cual resulta además congruente con su reacción posterior a los hechos. la declaración prestada por su la madre, abuela y tío de la menor, como testigos de referencia, en relación con dicho testimonio, son compatibles, no incurren en contradicciones y resulta verosímiles, apuntalando la credibilidad del relato de la menor, a lo que se une, igualmente, la persistencia en sus manifestaciones.

La declaración de tales familiares, como testigos de referencia, que fue la primeros en conocer el relato de la menor cumple los parámetros verosimilitud y persistencia.

Declararon como testigos la esposa y la hija del acusado, quienes afirmaron en juicio que los familiares de la menor acudieron a su casa muy nerviosos, diciéndoles la niña que Bartolomé la había obligado a besarla y le tocó la vagina. Posteriormente llegó Bartolomé, que negó haber hecho nada a la menor, diciéndole a la cara que era una mentirosa, y la menor se encaró de forma agresiva con él. Afirma la madre, Sonsoles, que la menor no lloraba e incluso pidió que sus hijos fuesen a su casa.

La esposa del acusado, Tatiana, reconoce que acudió a posteriori a la casa de Soledad, pero difiere respecto de la conversación mantenida, pues mientras esta última y su hija afirman que les dijo que no sabía a quien creer y que tenían que arreglar el incidente entre ellos, sin embargo, Tatiana lo niega.

El parte de atención médica realizada a la menor el mismo día de los hechos, no arroja lesiones objetivadas, lo cual por lo demás es compatible con la dinámica de los hechos, consignando las manifestaciones de la menor, coincidentes con lo manifestado previamente a sus padres y posteriormente en la exploración judicial. Debe significarse, que tras presentar denuncia el mismo día de los hechos, sobre las tres de la tarde se procedió por el médico forense a recoger muestras biológicas de la menor en la boca y zona peribucal, que fueron cotejadas con las muestras obtenidas voluntariamente del investigado, sin hallar muestras de material genético del mismo en las muestras analizadas de la menor. No se trata, no obstante, de una prueba científica que permita exonerar de responsabilidad al acusado, pues como indicó el médico forense en el acto del juicio, aunque la menor no se hubiese lavado o limpiado la boca donde el acusado le dio varios besos, intentando meter la legua, es perfectamente factible que no permaneciesen restos biológicos en el momento de la muestra , habida cuenta de la zona corporal de que se trata.

En orden a aquilatar la credibilidad de la declaración de la menor como prueba de cargo, obra en la causa informe psicológico de 28 de diciembre de 2023, realizado por el equipo psicosocial del IMELGA, ratificado y sometido a contradicción en el acto del juicio oral por las psicólogas firmantes, en el que se indica que la menor Bárbara presenta suficientes capacidades cognitivas, intelectivas y lingüísticas para realizar un relato espontáneo susceptible de aplicación de la técnica SVA (Sistema de análisis de validez de declaraciones para a valoración de credibilidad). Las psicólogas concluyen que la aplicación de las técnicas y criterios valoración empleados conducen a considerar que el relato de la menor goza de credibilidad.

Dicho informe fe las psicólogas forenses constituye un elemento de juicio relevante a la hora de valorar la credibilidad subjetiva de la declaración de la menor, descartando indicios de manipulación o sugestión. El informe analiza el testimonio de la menor detalladamente, afirmando que el relato de la menor cumple los criterios establecidos, para emitir un juicio de credibilidad. En el acto del juicio las psicólogas indicaron, a su vez, que la menor presentaba un sufrimiento emocional importante a raíz de los hechos.

En relación al valor probatorio de dichos informes periciales se ha referido la jurisprudencia, destacando aquí la STS 642/2021, de 15 de julio, la 172/22, de 24 de febrero y la 35/23, de 26 de enero, se afirma que sin negar la importancia de este tipo de pruebas en lo que se refiere a menores víctimas de agresión sexual, no se trata de pruebas científicas y como recoge, entre otras, la SSTS 401/2021 del 12 de mayo, con cita de la SSTS 742/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10259/2017: "se trata de instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)".

TERCERO.Concurren plenamente los requisitos del tipo penal en la conducta del acusado. Partiendo de que nos hallamos ante una menor de dieciséis años en el momento de los hechos, la STS 636/2020, de 26 de noviembre , con cita de la anterior STS 632/2019, de 18 de diciembre y STS 345/2018, de 11 de julio, indica que "el tipo penal del abuso sexual(hoy agresión sexual) se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro. Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena".

Es decir, que se requiere probar existencia de un acto o actos, al menos, de inequívoca índole sexual como es tocamientos en la zona vaginal de una menor de 16 años, aunque sea por encima de la ropa, o los besos en la boca introduciendo la lengua, que es evidente que revisten una intención claramente libidinosa. Se trata de actos tocamientos sobre zonas erógenas de una menor que no pueden otra intención que la de satisfacer un torpe instinto sexual.

Aunque no constituye un elemento necesario del tipo penal, en cuanto la víctima tenía menos de dieciséis años, tampoco existió consentimiento de la menor a los tocamientos y besos del acusado, pues la niña manifestó su oposición expresa mediante palabras y actos explícitos que expresaban su contrariedad, hasta que logró zafarse del acusado.

La STS 6/2024, de 10 de enero, con cita entre otras de la STS 838/2021, de 3 de noviembre, en relación al antiguo artículo 183 CP, indica que al tratarse de menores de 16 años, "se establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles, la capacidad es incompleta, no puede autodeterminarse para el ejercicio de su libertad sexual, subrayando la Sala "lo que se presume es la falta de capacidad de consentimiento jurídico, pues se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica".

Concurre por tanto una conducta objetiva de marcado contenido o significación sexual, como son los tocamientos en zonas erógenas como la vagina, y los besos a la menor, con notorio ánimo lubrico, a tenor de la forma en que se ejecutaron. En tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, señalando que los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del art. 183.1 CP anterior ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo ).

Como se ha indicado, los hechos declarados probados se declaran constitutivos de un delitos de agresión sexual a menore de 16 años de los previstos en el art. 181.1 del Código Penal. La acusación particular, sin embargo, propugna la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 181.2. del Código Penal, según el cual: "Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades descritas en el artículo 178.2 y 3, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años. Estas modalidades a las que se hace referencia son las siguientes:

"2. Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. Si la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, su responsable será castigado con la pena de uno a cinco años de prisión."

Por su parte, el artículo 181. 5 del Código Penal prevé una serie de modalidades agravadas al establecer que "las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

Se plantea, por tanto, si confluye la acreditación de una situación de prevalimiento derivada de una situación de superioridad del acusado para cometer el hecho delictivo.

Descartada la existencia de relación de parentesco o convivencia entre las partes, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo nº 541/2021, 24-02, perfectamente aplicable con la nueva normativa, en la que se indica que: "El subtipo agravado tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre ; 935/2005 de 15 de julio ; 785/2007 de 3 de octubre ; 708/2012 de 25 de septiembre ; 957/2013 de 17 de diciembre ; 834/2014 de 10 de diciembre ; o 675/2016 de 22 de julio ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento".

Lo esencial es, por tanto, que el sujeto activo se aproveche de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilidad que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4. d), que " el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima ". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación".

La STS 945/23 de 20 de diciembre razona, por su parte, que "la agravante de prevalimiento de una situación de superioridad resulta apreciable en todos los supuestos en los que se acredite un notorio desnivel entre las posibilidades de decidir libremente que tiene el agresor y las de su víctima, siempre que esta desigualdad no derive exclusivamente de la diferente edad que necesariamente debe haber entre el sujeto pasivo de este tipo penal (y un autor que, en la medida en que sea responsable penalmente, deberá ser mayor de dieciocho años ( SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre ; 935/2005, de 15 de julio ; 785/2007, de 3 de octubre ; 708/2012, de 25 de septiembre ; 957/2013, de 17 de diciembre ; 834/2014, de 10 de diciembre ; 675/2016, de 22 de julio ; o 654/2021, de 23 de julio , entre muchas otras)". La STS 699/23 de 28 de septiembre indica que "en muchos casos (será, incluso, lo más frecuente), la relación de parentesco determina de forma necesaria una posición de manifiesta asimetría con la víctima, otorga significativas facultades de control sobre las decisiones de ésta, determina la existencia de una situación de superioridad, de la que el sujeto activo pudiera prevalerse para la comisión del delito".

En la sentencia 344/2019, de 4 Julio, se efectúa una definición del prevalimiento al señalar que: "Una definición similar del prevalimiento lo encontramos en la STS 166/2019, de 18 de marzo, al afirmar que "El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre ; 935/2005, de 15 de julio; 785/2007, de 3 de octubre; 708/2012, de 25 de septiembre; 957/2013, de 17 de diciembre; y 834/2014, de 10 de diciembre) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta".

Obviamente la diferencia de edad entre la víctima y agresor en el presente caso resulta patente, puesto que nos hallamos ante una niña de 11 años y un varón de más de 70 años, pero como hemos indicado la diferencia de edad no resulta elemento suficiente por si solo para configurar la agravación de prevalimiento.

La prueba practicada constata una cierta relación de familiaridad y confianza indirecta, derivada de la amistad que Bárbara mantenía con los nietos del acusado, estos sí de edad similar, que pasaban el verano en la misma localidad donde ocurrieron los hechos, estando los domicilios muy próximos, pero ello no significa necesariamente una relación de ascendencia moral, pues la menor no residió nunca en el domicilio del acusado ni estuvo bajo su cuidado o supervisión directa, ni siquiera que tuvieran un trato asiduo, de forma que pueda deducirse una ascendencia obediencia similar a la que se deriva de una relación familiar o asimilada, que conforme una relación de especialidad superioridad. Respecto a los lazos de afecto, más allá de que se indicase en juicio de que el acusado y su mujer tratasen a Bárbara como un nieto más, manifestaciones que deben valorarse en su justa medida, no queda probado que el acusado profesase un cariño o atención especial con la menor.

Sin duda esa relación de confianza derivada del trato vecinal cercano en un entorno rural y de la relación con los nietos del acusado influyó a la hora de que Bárbara ayudase al acusado a meter el tubo que portaba en el galpón de la vivienda de su abuela y entrase con el sin especial precaución, pero de tal circunstancia no puede colegirse sin más existencia de un prevalimiento o que facilitase de forma notoria la comisión del delito.

No existe una relación de convivencia, los hechos no ocurren en la vivienda del acusado y tampoco consta acreditado que el acusado acudiese ex profeso a la vivienda donde residía la menor con la intención de atentar contra su indemnidad sexual, aunque al llegar allí si era conocedor que no existía ningún adulto en la misma, pues la abuela de Bárbara había salida a pasera como de costumbre y había visto a Bartolomé tirando basura en el contenedor.

Tampoco la prueba testifical practicada permite acreditar una relación de familiaridad o confianza de tal entidad que determine una ascendencia moral o deber de obediencia del cual se prevaliese el autor de los hechos.

La asimetría entre acusado y la víctima por razón de edad es clara, pero no se erige en una superioridad basada en una relación familiar o asimilada, ni en una relación de afecto o acercamiento progresivo a la menor que le otorgase al acusado una especial autoridad moral sobre la menor, de la cual se prevaliese específicamente para perpetrar la conducta delictiva.

Atendidas las circunstancias expuestas anteriormente no resulta, sin embargo, aplicable el subtipo atenuando previsto en el artículo 181.3 como propugna la defensa, pues nos hallamos ante una acción con cierta reiteración en la conducta punible, que incluyó besos repetidos no consentidos y repetidos tocamientos en la vagina.

En consecuencia, la pena asignada al delito en el art. 181. 1 CP. es la de prisión de 2 a 6 años. A la hora de fijar la extensión de la pena se valora que nos hallamos ante tocamientos fugaces por encima de la ropa y a besos en la boca, intentando introducir la lengua en la de la menor, que la víctima logra zafarse sin especial dificultad del agresor impidiendo que continúe con su impúdico proceder, que junto con el carácter episódico del hecho, conducen a la Sala a imponer la pena en su grado mínimo, es decir, dos años de prisión, teniendo además en cuenta la circunstancia atenuante de reparación del daño a la que a continuación se aludirá.

Apreciamos la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código penal.

Dicho precepto establece como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

En relación a dicha atenuante tiene declarado el Tribunal Supremo que por su fundamento político crimina, se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( STS 809/07, 11 de octubre).

No se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio oral.

En el presente caso, consta que el acusado procedió a consignar la cantidad reclamada inicialmente por el Ministerio Fiscal en concepto de indemnización por responsabilidad civil. Así, tras dictarse el auto de apertura de juicio oral con fecha de 3 de abril de 2024, en el que se acordaba requerir al acusado para que procediese a prestar fianza para asegurar las responsabilidades civiles por tal cantidad, siendo requerido el 15 de abril de 2024, al día siguiente, 16 de abril de 2024, el acusado procedió a consignar dicha cantidad.

Si bien la suma que solicita la acusación particular es superior, y que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en este sentido, y que la indemnización finalmente establecida en sentencia sea superior, se considera que la consignación de dicha cantidad para su entrega a la perjudicada permite considerar concurrentes los presupuestos para la aplicación de la circunstancia atenuante, pues se trata de la cantidad inicialmente considerada en auto de apertura del juicio oral para cubrir la responsabilidad civil.

La cantidad consignada no es una cantidad insignificante y a falta de una información patrimonial exhaustiva no se desprenden indicios de una alta capacidad económica del acusado, jubilado en el momento de cometer el delito.

La aplicación de dicha atenuante como simple implica la imposición de la pena en su mitad inferior, que en atención a las circunstancias concurrentes, antes indicadas se fija en su grado mínimo.

No es posible aplicar dicha atenuante como muy cualificada pues como ha señalado la jurisprudencia la reparación del daño patrimonial o económico debe ser total. Así la STS de 10 de febrero de 2016 expone el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada, y en la STS 1156/2010, 28 de diciembre se indica que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada.

CUARTO.El artículo 57.1 del Código Penal prevé que en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.

El art. 48. 2, establece la prohibición de aproximarse a la víctima o a aquéllos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, que impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que se art a frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. Y el 48.3, la prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

De acuerdo con los preceptos citados, tomando en consideración la extensión de la pena impuesta que la víctima sigue siendo menor de edad a día de hoy, junto con la inexistencia de secuelas psicológicas graves, y que el acusado carece de antecedentes penales, procede la imposición de la pena de prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio, residencia, colegio donde estudie y cualesquiera frecuentado por ella a una distancia inferior a 100 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto, escrito, verbal o visual en aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 y 2 del CP, por un periodo de SEIS AÑOS, es decir, 4 años superior a la pena impuesta.

El art. 192 CP dispone que "a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años si alguno de los delitos fuera grave y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves."

Conforme a tal precepto, s impone al acusado una pena de libertad vigilada de CUATRO AÑOS, a ejecutar después de la ejecución de la pena de prisión.

A su vez, de acuerdo con el art. 192.3 CP, "la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años.

Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.

De conformidad con dicho precepto se impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de OCHO años.

QUINTO.Los responsables criminalmente lo son también civilmente, en razón a lo establecido en el art. 116 del Código Penal.

Por lo que respecta a la indemnización de perjuicios, el acusado deberá abonar a la víctima, en concepto de responsabilidad civil por daño moral, la suma de 8.000 euros,cantidad que devengará el interés legal que determina el art. 576 LEC .

El daño moral constituye un concepto indeterminado, pero real y existente, ante la evidencia de que todo delito afecta a los aspectos más sensibles y espirituales del ofendido, que soporta indebidamente el daño del ilícito penal aunque no se traduzca directamente en un perjuicio patrimonial. El art. 110.3º C.P lo establece de forma expresa.

Señala la STS 620/2015, de 22 de octubre que "la facultad o arbitrio al que queda sometida la determinación de la cuantía por daño moral es al Tribunal de instancia, quedando limitada la intervención del de casación a aquellos excepcionales supuestos en que el juzgador de instancia de instancia desatienda los parámetros normativos, cuando la ley ofrece o impone criterios que no se cumplen o cuando el arbitrio ejercido es absolutamente irracional, desproporcionado o incongruente la cuantía otorgada."

Para la fijación de tal cantidad la Sala atiende, por una parte, de la propia naturaleza y entidad del delito cometido, susceptible de por si de general un daño moral resarcible, pues es casi impensable considerar que un suceso de tales características en una menor de 16 años no produzca un daño moral a tal edad; y por otra parte, tener en cuenta la prueba practicada, de la que se desprende que a consecuencia de los hechos la menor tuvo un sufrimiento emocional importante, tal como relataron en juicio las psicólogas del Imelga. La testigo-perito Trinidad, psicóloga particular que trató a la menor unos siete días después de la ocurrencia de los hechos, afirma que la menor sufrió un cuadro de ansiedad y DIRECCION002, con síntomas tales como inestabilidad emocional y rabia, sin perjuicio de su buen pronóstico, que no requirió tratamiento farmacológico, aunque si tratamiento psiquiátrico. En orden a cuantificar el daño moral debe tenerse, a su vez, la importante repercusión en cuanto a su vida y relaciones familiares y con terceras personas tras la ocurrencia del suceso. Tal y como se indicó por sus familiares directos en juicio la menor no volvió al pueblo donde ocurrieron los hechos y reside su abuela, con la consiguiente merma en la relación familiar. Tampoco mantuvo ulterior relación con los nietos del acusado, con los cuales mantenía un vínculo de amistad a la fecha de los hechos especialmente en los periodos vacacionales en que acudía y residía en la citada localidad.

No resulta óbice a lo señalado el hecho de que la víctima no presente secuelas psicológicas consolidadas en el tiempo, pues tampoco es descartable que tales secuelas puedan aparecer en el futuro.

SEXTO.Las costas se imponen por Ministerio de la ley a los criminalmente responsables de delito conforme al artículo 121 del Código Penal, que incluirán expresamente las costas de la acusación particular.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,