Sentencia Penal 35/2025 Audiencia Provincial Penal de Ourense nº 2, Rec. 25/2022 de 29 de enero del 2025

PRIMERO.-La declaración de hechos probados contenida en la presente sentencia, fruto de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, es subsumible en el delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248.1 y 74 del código penal, del que resulta responsable el acusado, don Carlos Francisco, en concepto de autor.

El delito de estafa, tipificado en el artículo 248 del Código penal, castiga a quien, con ánimo de lucro, utilizare engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

De acuerdo con la jurisprudencia del TS la comisión del delito de estafa requiere de 1) un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2º) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3º) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4º) un acto de disposición patrimonial; 5º) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y 6º) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial.

Resulta indiscutido que don Carlos Francisco fue contratado por las querellantes para la defensa de los intereses de doña Antonieta en el procedimiento ordinario 531/2017. Resulta asimismo acreditado, en virtud del testimonio de tal procedimiento incorporado a las actuaciones, que, en ejecución de lo pactado, don Carlos Francisco cumplió con el encargo profesional durante la tramitación del procedimiento declarativo, en el curso del cual contestó a la demanda, asistió a la audiencia previa, al juicio e interpuso recurso de apelación, que fue parcialmente estimado, contra la sentencia de primera instancia.

Ahora bien, no obstante el cumplimiento formal del encargo profesional encomendado, la prueba practicada acredita que don Carlos Francisco, con el deliberado propósito de enriquecerse ilícitamente a costa de las querellantes, logró que estas le entregasen exorbitantes cantidades de dinero, haciéndoles creer que serían destinadas al pago de costas y honorarios profesionales, propios y de la parte adversa, cuando la realidad es que el acusado incorporó tales cantidades a su patrimonio.

Por las razones que posteriormente desarrollaremos, referidas a la concurrencia de engaño antecedente como factor determinante de la realización de los actos de disposición por las querellantes, los hechos no son constitutivos del delito de apropiación indebida que, en forma de calificación alternativa, propuso la acusación particular.

No obstante, con carácter previo a exponer las razones por las que consideramos acreditado el empleo de engaño antecedente por parte del acusado, expondremos la valoración de la actividad probatoria en cuya virtud estimamos probado que don Carlos Francisco percibió de las querellantes la cantidad de 67.751 euros por su actuación profesional. Expondremos también por qué consideramos acreditado que tales honorarios resultan absolutamente exorbitantes y no guardan relación con el desempeño del encargo profesional que le fue encomendado al acusado, quien utilizó tal encargo como pretexto para exigir de las querellantes los importes que hemos reflejado en el apartado de hechos probados.

SEGUNDO.-La valoración de la declaración testifical de doña Cecilia, unida a los WhatsApp y grabaciones de las conversaciones telefónicas que fueron escuchadas en juicio, acredita que, por la tramitación del procedimiento declarativo, el acusado percibió de doña Cecilia la cantidad de 67.751 euros, extremo que él mismo reconoció a la denunciante en conversación telefónica que figura en el reverso de los folios 382 y 383 de la causa, de cuya lectura resulta además que fue el acusado quien fijó la citada cantidad, a la que aludió en varias ocasiones, reconociendo que no había proporcionado a la querellante justificante de entrega. El mismo reconocimiento figura en los mensajes de WhatsApp intercambiados entre las partes, cuya valoración debe llevarse a cabo por las razones y jurisprudencia expuesta en la sentencia dictada por la sala de lo civil y penal del TSJ de Galicia al resolver el recurso de apelación contra la primera sentencia dictada por esta sala en el presente procedimiento.

De la escucha de las conversaciones resulta que es el propio acusado el que fija la cantidad por él recibida, en el transcurso de una conversación en la que la querellante afirma que la cantidad entregada es superior a la que el acusado acaba reconociendo.

Hemos de destacar asimismo que en las mismas conversaciones el acusado reconoce en varias ocasiones no haber entregado a doña Antonieta recibo acreditativo de la entrega del dinero, lo que lleva inexorablemente a la conclusión de que la cantidad entregada por la querellante es superior a la suma de los importes que figuran en los recibís aportados a las actuaciones.

A ello hemos de añadir que el listado de movimientos de la cuenta de la querellante, que figura en el acontecimiento 172 del expediente digital, acredita que durante los años en que don Carlos Francisco prestó sus servicios a doña Cecilia y su madre, se produjeron reintegros por elevadas cantidades de efectivo, hecho objetivo que, relacionado con el contenido de las conversaciones de WhatsApp y telefónicas, lleva a la sala al convencimiento de que las cantidades retiradas del banco se destinaron a sufragar los ficticios honorarios del letrado don Carlos Francisco.

TERCERO.-La defensa del acusado ha cuestionado en el acto del juicio la validez y licitud de los mensajes de WhatsApp y conversaciones telefónicas, argumentando que no consta la titularidad del número de teléfono que se atribuye al acusado.

Tales alegaciones no van a ser estimadas, confiriendo esta sala pleno valor probatorio a las citadas conversaciones y mensajes.

Sabido es que el TC y el TS han declarado reiteradamente que la grabación de la conversación por el propio interviniente no constituye una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que la prueba así obtenida puede ser objeto de valoración por el tribunal. Por todas, la STS 298/2013 de 13 de marzo, expresa que "la posibilidad de utilizar este medio de prueba no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes, ni a la ausencia de toda connotación subrepticia o engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación. Solo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio probatorio".

En cuanto a la titularidad del número de teléfono, hemos de concluir que, cuestionada en el acto del primer juicio, y no antes, tal titularidad por la defensa del acusado, incumbía a este la carga de acreditar la pertenencia a un tercero del citado número, máxime cuando es este el que consta en los informes del SERGAS que el propio don Carlos Francisco aportó a las actuaciones cuando solicitó, por motivos de salud, la suspensión de su declaración como investigado en fase de instrucción (folio 327). Y ese mismo teléfono vuelve a constar de nuevo en la solicitud de suspensión del juicio oral que presentó la defensa del acusado en el mes de noviembre de 2023.

Pero más allá de la titularidad formal del número de teléfono, hemos de exponer que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, (cfr. STS 877/2014 de 22 de diciembre, 751/2012, de 28 de septiembre, o 940/2021 de 27 de septiembre), tras la audición en el plenario de las conversaciones grabadas, la identificación de la voz del acusado puede ser apreciada por el tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes, o a través de elementos probatorios de carácter indiciario.

Escuchadas las grabaciones en el acto del juicio, no alberga este tribunal duda alguna sobre el hecho de que el interlocutor de doña Antonieta en tales conversaciones es el acusado, derivándose de su contenido que tal interlocutor intenta justificar a doña Antonieta la corrección de las cantidades percibidas en su condición de letrado. El acusado y su defensa han llevado a cabo una retórica impugnación acerca de la identidad del interlocutor masculino que se escucha en tales conversaciones, pero no han ofrecido un plausible argumento para explicar quién, sino el acusado, es la persona que, desde el número de teléfono de su titularidad, habla con la querellante en varias ocasiones acerca de los pagos realizados con relación al procedimiento ordinario 531/2017.

En cuanto a los mensajes de WhatsApp, la STS 375/2018 de 19 de julio expresa que la jurisprudencia no considera que exista una presunción iuris tantum de falsedad de los mensajes de WhatsApp, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido.

En el caso ahora enjuiciado, doña Antonieta entregó su terminal al juzgado de instrucción y las conversaciones fueron objeto de cotejo por el LAJ, sin que se haya impugnado la autenticidad o integridad de las conversaciones de manera mínimamente consistente.

CUARTO.-Acreditado que la cantidad que el acusado cobró directamente a doña Antonieta ascendió a 67.751 euros, resulta necesario exponer por qué tal cifra es objetiva e indiscutiblemente desproporcionada, no hallando justificación de ningún tipo que se pueda vincular con la complejidad, la cuantía del pleito o las normas reguladores de los honorarios profesionales de los letrados.

El acusado defendió en varias ocasiones durante el juicio la corrección de los honorarios por él percibidos, calculados en proporción a la cuantía del P.O. 531/2017, que dijo no recordar, pero cuya defensa fijó en 224.000 euros. Declaró asimismo que no se firmó hoja de encargo por desearlo así la querellante, quien "le quedó debiendo dinero".

Frente a tales alegaciones, hemos de oponer, en primer lugar, que en la contestación a la demanda presentada por el acusado en el P.O. 531/2017, este fijó la cuantía del pleito en 8.000 euros.

En segundo lugar, hemos de exponer que del examen de los autos del citado P.O. resulta que la cuantía fue fijada como indeterminada en la demanda rectora del procedimiento, cuyo objeto no venía constituido por la división de un patrimonio hereditario, sino por el ejercicio de una acción tendente a la entrega a la demandante, hija y hermana de las querellantes, de la legítima en la herencia de su padre. Fruto del acuerdo transaccional alcanzado posteriormente, y con nueva dirección letrada, entre las querellantes y doña Candida, se fijó el valor de la legítima que debía ser entregada en 17.352,73 euros.

En el decreto de admisión de la demanda del P.O. 531/2017 se fijó la cuantía del pleito como indeterminada y, por ello, dictada sentencia firme, el LAJ del juzgado dictó decreto aprobatorio de la tasación de costas por importe de 3.186,28 euros, cantidad a la que ascendieron los honorarios del letrado y la procuradora de la parte vencedora.

Un letrado con más de 30 años de ejercicio, y que ha intervenido en varios procedimientos de división de herencia, según manifestó el propio acusado en el acto del juicio, es conocedor de que, conforme a los artículos 394.3 y 243.2 de la LEC, a efectos de tasación de costas, la cuantía indeterminada equivale a 18.000 euros, lo que determinó que, en aplicación de las normas orientadoras del baremo profesional, los honorarios de la parte contraria, vencedora, ascendiesen a los 3.186,28 euros en que fueron tasadas las costas.

Trayendo de nuevo a colación la experiencia profesional del acusado, por él mismo invocada en juicio, no podemos aceptar que se hallase en la creencia de que le correspondía lícitamente percibir unos honorarios calculados sobre la masa hereditaria, cuando la cuantía del pleito fue fijada en indeterminada, y cuando tal pleito tenía por objeto la obtención por parte de la demandante de su legítima, constituida por la mitad de la 1/4 parte del caudal hereditario, que resultó ser, como hemos visto, de 17.352,73 euros.

La cantidad que el letrado cobró a las querellantes es 22 veces superior a la que cobraron en concepto de costas el letrado y procuradora de la parte adversa, vencedora en el P.O. 531/2017.

QUINTO.-Expuesta la valoración de la actividad probatoria que nos lleva al convencimiento de que el acusado percibió de las querellantes la cantidad de 67.751 euros, y expuestas también las razones por las que tal importe es absolutamente desproporcionado e injustificado, expondremos a continuación por qué consideramos acreditada la concurrencia de engaño en la actuación del acusado, siendo los hechos constitutivos de un delito de estafa, sin que resulte de aplicación la doctrina relativa al deber de autoprotección de la víctima, invocada por la defensa del acusado.

Con respecto al engaño típico de la estafa, la STS 271/2010, de 30 de enero expresa que ha de ser un engaño "capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan."

"En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio."

En palabras de la STS 300/2024 de 9 de abril, la STS 243/2012, de 30 de marzo contiene una oportuna llamada de atención para soslayar los peligros de una concepción deformada, por expansionista, de la doctrina relativa al deber de autoprotección de la víctima como excluyente del delito de estafa.

Nos advierte la STS 300/2024 de 9 de abril que la tal doctrina de autoprotección de la víctima ha de manejarse con cautela, de modo que, "como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno."

"La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto."

"Esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible."

"Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales."

"Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que "una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

SEXTO.-Aplicando al caso las precedentes consideraciones, concluimos que el engaño urdido por el acusado fue idóneo para convencer a las querellantes, llevándolas al erróneo convencimiento de que las cantidades por ellas entregadas respondían realmente a la satisfacción de los honorarios, costas y demás gastos vinculados a la tramitación del P.O. 531/2017.

No se discute, hemos de recordarlo, que el acusado no suscribió con las querellantes ningún tipo de contrato de prestación de servicios u hoja de encargo profesional. Por tanto, la percepción de los desproporcionados honorarios no encuentra amparo en el principio de libertad de pactos que reconoce el artículo 1.255 del Código civil y, más específicamente, los baremos de colegios de abogacía, cuyas tablas tienen un valor meramente orientativo a aplicar en los procedimientos de tasación de costas y jura de cuentas.

Del examen de las conversaciones y mensajes de WhatsApp, así como de las declaraciones de las querellantes y del propio acusado, resulta que don Carlos Francisco fue exigiéndole a doña Cecilia, a lo largo del tiempo, la entrega de diversas cantidades de dinero, ofreciéndole justificaciones y excusas de lo más variado, todo ello con el objeto de llevarla al convenimiento de que los pagos por ella realizados tenían como finalidad sufragar los costes del procedimiento, cuando en realidad tenían por destino el enriquecimiento personal del acusado.

Partiendo del reconocimiento social y respeto del que goza la profesión de abogado, la actuación del acusado resulta ser de todo punto idónea para lograr una deformada percepción de la realidad por parte de las querellantes, a quienes el acusado logró convencer de que los costes del procedimiento se correspondían con los importes que le eran entregados.

Buena muestra de la idoneidad del engaño urdido por el acusado son los recibís que este confeccionó y entregó a doña Antonieta, en los cuales figuran conceptos ficticios que no guardan relación alguna con el desempeño de labor profesional. Así, en el recibí que figura en el dorso del folio 52, en el que se reconoce recibida la suma de 4.850 euros, figura como concepto el "aumento de cuantía en el pleito", cuando tal aumento de cuantía nunca tuvo lugar. En el recibí que figura en el folio 54, por importe de 2.625 euros, consta como concepto "gasto fiscal" derivado del procedimiento ordinario, ignorando la sala qué gastos fiscales pueden derivarse de la tramitación de un procedimiento judicial. En el recibí de 17 de enero de 2019 figura la entrega de 2.850 euros en concepto de "acción reconvencional", que nunca fue interpuesta, y en el recibí de 25 de abril de 2019 figura la entrega de 5.985 euros en concepto de "acción procedimiento ordinario", concepto sumamente genérico, que impide su vinculación con concreta actuación profesional.

Alegaron el acusado y su defensa que tales conceptos, y otros similares que figuran en los recibís, responden a una errónea o descuidada confección de tales documentos, a un "copia y pega".

No es ese el parecer de la sala, pues, valorando el contenido de las conversaciones telefónicas escuchadas en juicio, lo que concluimos es que el acusado confeccionó tales recibís con la finalidad de generar la apariencia de que las cantidades entregadas por la querellante, tanto las documentadas como las que no lo fueron, tenían por destino el abono de los gastos vinculados al procedimiento ordinario, haciendo constar en los recibís conceptos ficticios con el objeto de generar en las querellantes la errónea creencia de los pagos tenían el destino indicado por su letrado de confianza.

Es parecer de la sala que la inclusión de los ficticios conceptos que figuran en los recibís no fue accidental, sino deliberada, con el fin de generar la errónea creencia indicada, corroborando tal conclusión el contenido de las conversaciones telefónicas entre doña Antonieta y don Carlos Francisco.

En tales conversaciones, (Folio 377 y siguientes), el acusado insiste en convencer a doña Antonieta acerca de los costes vinculados al procedimiento, indicándole que los gastos "llegarán al 33%", siendo la masa hereditaria de 300.000 euros.

En la conversación que consta en el folio 377, el acusado se muestra reticente a facilitar a la querellante los justificantes que esta le pide para acreditar las cantidades entregadas, que el propio acusado acaba cuantificando. Existe otra conversación en la que el letrado acusado (folio 380 vuelto) incluso indica a la querellante que le está cobrando menos de lo que le correspondería, resultando conveniente ocultar tal circunstancia a la Agencia Tributaria.

Otra muestra de que el acusado pretendió siempre, como parte de su maniobra fraudulenta, ocultar a la querellante información acerca del procedimiento ordinario 531/2017 y los costes a él vinculados, la encontramos en el folio 381 vuelto, de cuya lectura resulta, en línea con lo declarado en juicio por doña Cecilia, que el letrado no entregó copia de la sentencia a su clienta y puso trabas y excusas de todo tipo cuando doña Antonieta le solicitó una copia, que tampoco fue nunca entregada.

Resulta también ilustrativo del error en que incurrió la querellante, provocado por el ardid del acusado, el contenido de la conversación que figura en el folio 382, que evidencia que don Carlos Francisco hizo creer a doña Cecilia que las cantidades que ella le entregó, y por las que no emitió justificante, se hallaban destinadas a satisfacer los honorarios del letrado de la parte adversa. Así, en tal conversación, doña Antonieta le dice al acusado "escucha, pero lo mío con lo tuyo, yo lo tengo justificado que me lo diste. Pero lo demás, lo que cobró el abogado contrario, que yo no sé cómo no te metes de oficio, tío, con lo que cobran", respondiéndole el acusado "no, no , pero yo te tengo todo" e indicando a doña Antonieta que el letrado de la adversa no le había entregado recibo alguno. En el folio 383 consta que el letrado acusado le indica a la querellante que los 67.751 euros constituyen el "total de todo".

La conversación a la que acabamos de aludir data del 14 de agosto de 2020, antes de que doña Antonieta fuese emplazada para contestar a la demanda ejecutiva interpuesta por la representación de doña Candida con el objeto de obtener el cobro de la cantidad en que habían sido tasadas las costas procesales. Por tanto, resulta acreditado que, como parte de su ardid, el acusado hizo creer a la querellante que una parte muy considerable de las cantidades por ella satisfechas habían sido destinadas a satisfacer los honorarios del letrado y procuradora de la parte adversa en el P.O. 531/2017, lo cual no fue así, pues el letrado y la procuradora de la adversa tuvieron que presentar demanda ejecutiva para el cobro de sus honorarios, que ascendieron a un total de 3.186,28 euros. Emplazada para presentar oposición a tal demanda ejecutiva, el día 17 de agosto de 2020 doña Antonieta llamó al acusado para preguntarle qué había sucedido con los importes que le había entregado para satisfacer los honorarios de la adversa, respondiendo el acusado de manera inconcluyente y con evasivas.

De la audición de las conversaciones telefónicas resulta asimismo, folios 377 y 382, que el letrado acusado, pese a haber manifestado a doña Antonieta que las cantidades por ella entregadas cubrían todos los gastos del proceso, no hizo entrega a la procuradora del importe de sus honorarios, lo que supuso que doña Antonieta tuviese que abonar a doña Otilia, procuradora que la había representado en el procedimiento ordinario 531/2017, sus derechos y suplidos por importe de 1.161,54 euros. Ello tuvo lugar por medio de transferencia bancaria realizada el 4 de noviembre de 2020.

Resulta también de las conversaciones que, pese a haber manifestado el letrado acusado a doña Antonieta que las cantidades entregadas incluían las actuaciones profesionales necesarias para la ejecución de la sentencia, folio 380, ninguna conducta desplegó el acusado a tal efecto, conducta que, vista la actuación global del acusado, consideramos que sobrepasa el mero incumplimiento contractual.

Se alude también en las conversaciones a que los gastos se hallarían relacionados con el nombramiento de un perito en el P.O. 531/2017, resultando del examen de las actuaciones que la demandante en tal procedimiento gozaba del derecho a la asistencia jurídica gratuita, y que la valoración de los bienes integrados en la masa hereditaria se realizó por la empresa concesionaria de la Consellería de Xustiza.

Finalmente, consideramos que las conversaciones telefónicas evidencian el ánimo defraudatorio del acusado, puesto de manifiesto a partir del momento en que doña Antonieta le comunica que las conversaciones han sido grabadas. Figura en los folios 383 y siguientes que el acusado le dirige a Antonieta expresiones como "van a ir a por mí", "no me hagas esto", "no me hundas por favor", "¿me quieres hundir?", "no soy mala persona", reacción del acusado que lleva a concluir que había urdido un plan para obtener de doña Antonieta el pago de elevadas cantidades de dinero que no guardaban relación con el desempeño de su labor profesional.

SÉPTIMO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código penal, no resultando de aplicación los subtipos agravados del artículo 250, párrafos 5 y 6 del Código penal, preceptos conforme a los cuales el delito se castiga con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, respectivamente, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros y cuando se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

La inaplicación del apartado 5º del artículo 250.1 resulta de la observancia del principio acusatorio, al no haber formulado acusación por tal subtipo agravado la acusación particular ni el ministerio fiscal, este último, en congruencia con el contenido de su escrito de acusación.

Con relación al subtipo agravado previsto en el apartado 250.1.6, la STS 473/2024 de 24 de mayo expone que el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, 6º CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima. La segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009 de 21 de abril y 547/2010 de 2 de junio).

Esta Sala ha incidido (entre otras SSTS 634/2007 de 2 de julio; 740/2014 de 10 de febrero; 894/2014 de 22 de diciembre o 41/2015 de 27 de enero) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que, en la mayor parte de los casos, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250.1 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a aquella; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Explica la muy reciente STS 300/2024, de 9 de abril:

"Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre, 64/2009, de 29 de enero, 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril, "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito".

En el supuesto enjuiciado, doña Cecilia declaró en el acto del juicio que contactó con el acusado por conocerlo previamente por "ser del barrio y coincidir en el bar". Añadió asimismo la querellante que con anterioridad únicamente le había encargado la realización de una reclamación extrajudicial motivada por un hecho de la circulación, que tampoco había llevado a cabo.

En tales condiciones, consideramos que no existía entre querellantes y acusado una relación de confianza, previa a la comisión de los hechos, que justifique la aplicación del subtipo agravado.

OCTAVO.-El delito básico de estafa ha de ser calificado como continuado, de acuerdo con lo normado en el artículo 74 del Código penal.

De acuerdo con la doctrina sentada por la sala de lo penal del Tribunal Supremo, cfr. STS 1177/2024 de 30 de diciembre, el efecto agravatorio del artículo 74.1 debe excluirse "en aquellos casos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1. 5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros."

"En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria prevista en el artículo 74.1 CP, a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ( SSTS 173/2012, de 28 de febrero; 292/2013, de 21 de marzo; 540/2013, de 10 de junio; y más recientemente STS 1007/2021, de 17 de diciembre, entre otras muchas)."

Ahora bien, en el supuesto objeto de enjuiciamiento, ya lo hemos visto, en estricta aplicación del principio acusatorio los hechos han de ser subsumidos en el tipo básico del delito de estafa, al no haberse formulado acusación por el subtipo agravado del artículo 250.1.5 del Código penal.

En tales condiciones, siempre y cuando concurran los requisitos para ello exigidos, los hechos pueden ser calificados como delito continuado, con la consecuencia penológica prevista en el artículo 74 del Código penal.

El artículo 74 del Código penal castiga, como autor de un delito continuado al que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.

Tales notas concurren en el supuesto enjuiciado, desestimándose la alegación realizada por la defensa del acusado, relativa a que nos hallamos ante un supuesto de "unidad natural de acción".

De acuerdo con la STS 775/2023 de 28 de octubre, "tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.

Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo".

En el supuesto enjuiciado, basta con examinar las distintas fechas que figuran en los recibís firmados por el acusado, 28 de noviembre de 2017, 2 de julio de 2018, 3 de agosto de 2018, 3 de octubre de 2018, 17 de enero de 2019, 25 de abril de 2019, así como las fechas en que se mantuvieron las conversaciones telefónicas oídas en juicio, verano de 2020, para descartar que nos hallemos ante un supuesto de unidad natural de acción.

La solicitud reiterada de entrega de dinero por parte del acusado, a lo largo de más de dos años, haciendo creer a las querellantes que ello era necesario para sufragar los gastos vinculados al proceso, constituye un claro supuesto de ejecución de un plan preconcebido que ha de ser calificado como delito continuado, pues a través de unas acciones homogéneas, plurales y prolongadas en el tiempo, se infringió el mismo precepto penal, artículo 248 del Código penal.

NOVENO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito continuado de apropiación indebida del artículo 253, en relación con los artículos 250.5º y 6º y 74 del código penal, incluido en el escrito de calificación de la acusación particular.

La jurisprudencia del TS nos enseña (Sentencias 104/2012, de 23 de febrero y 236/2012, de 22 de marzo, entre otras) que "aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito."

"El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño de la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al receptor por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito.

Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño."

En el caso objeto de enjuiciamiento la calificación procedente es la de estafa, pues las entregas de dinero por parte del acusado se lograron previo y reiterado empleo por su parte del engaño característico de la estafa, haciendo creer a las querellantes que eran precisas para satisfacer los ficticios costes derivados del procedimiento ordinario 531/2017.

DÉCIMO.-Por lo que se refiere a la determinación de la pena, el artículo 248 del Código penal prevé la imposición de prisión de seis meses a tres años, que ha de fijarse teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En aplicación de lo normado en el artículo 74.1 del Código penal, hallándonos ante un delito continuado, la pena ha de imponerse en su mitad superior, por lo que el límite mínimo viene constituido por 21 meses y un día de prisión, pudiendo llegar a imponerse la mitad inferior de la pena superior en grado. Hallándonos ante un delito de carácter patrimonial, el apartado 2º del artículo 74 del código penal dispone que la pena ha de imponerse teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Ambos apartados del artículo 74 del código penal deben ser aplicados en la determinación de la pena, pues, pese a que la cuantía total defraudada supera los 50.000 euros, no se ha formulado acusación por el subtipo agravado de estafa, por lo que la consideración del total perjuicio causado no representa un cambio agravatorio de calificación de los hechos, que han sido calificados conforme al tipo básico.

Así resulta de reiterada jurisprudencia del TS interpretativa del Acuerdo de 30 de julio de 2007 del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª, conforme al cual "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

De este modo, en palabras de la STS 980/2013 de 14 de noviembre "Cuando de la aplicación del número dos del art. 74 no se haya derivado modificación en la calificación de las conductas individuales que integran el delito continuado, entonces -solo entonces- recupera su operatividad el art. 74.1 determinando la necesidad de imponer la pena en su mitad superior, con posibilidad de elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior".

Valorando la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero también la cuantía de lo defraudado, consideramos procedente la imposición de la pena de 2 años de prisión.

En aplicación de lo normado en el artículo 56.1.2º del Cp, y conforme a lo solicitado por las acusaciones, se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

UNDÉCIMO.-En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el artículo 116 del Código penal, el acusado deberá indemnizar a las querellantes con la cantidad de 71.048,81 euros.

Tal cantidad resulta de restar a los 76.623,6 euros que, una vez corregida la cantidad abonada a la procuradora (1.161,54 en lugar de 1.165 euros), solicitó la acusación particular en concepto de responsabilidad civil en su escrito de acusación, los 2.813,25 euros que estimamos le habrían correspondido lícitamente al acusado por la llevanza en primera instancia del P.O. 531/2017, otros 1.600 euros que estimamos le habrían correspondido por la apelación, y los 1.161,54 euros que constituyen los derechos y suplidos de la procuradora de las querellantes en aquel P.O.

La acusación particular, tras haber presentado escrito de acusación en el que concretó la petición de responsabilidad civil en 76.627,03 euros, que hemos corregido en el sentido indicado, siendo la cantidad correcta de 76.623,6 euros, elevó en sus conclusiones definitivas la petición de condena hasta los 104.616,16 euros.

Tal actuación no tiene cabida en el proceso penal, en el cual, al igual que en el proceso civil, está prohibida la mutatio libelli o alteración de la demanda, naturaleza que, a efectos de la acción civil, tiene el escrito de acusación. En tal sentido, STS 647/2021 de 19 de julio.

La STS 918/2022, de 24 de noviembre, con cita de las SSTS 394/2009, de 22 de abril; 758/2016, de 13 de octubre; 668/2018, de 19 de diciembre; o 158/2020, de 18 de mayo, la STS 918/2022, de 24 de noviembre expone:

"a) La accion civil " ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( artículos 110 y 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 109-2º del Código Penal) .

b) Las obligaciones civiles "ex delicto" no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia) sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

c) Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( artículo 1.092 del Código Civil) .

Dada la naturaleza civil de la acción ex delicto, resulta de aplicación lo normado en el artículo 412 de la LEC, precepto conforme al cual, establecido lo que sea objeto del proceso, constituido por petición y causa de pedir, las partes no pueden alterarlo posteriormente. En el proceso penal, en consecuencia, no cabe la alteración ulterior de lo solicitado en el escrito de acusación en concepto de responsabilidad civil.

En consecuencia, el importe de la indemnización a abonar por el acusado se ha de ceñir al solicitado en el escrito de acusación, constituido por los 67.751 euros que el acusado reconoció haber recibido, a los que deben añadirse los importes que las querellantes tuvieron que abonar a terceros, pues, en ejecución del plan preconcebido y tras haber engañado a las querellantes para que le hiciesen entrega del dinero, don Carlos Francisco no abonó los honorarios de la parte adversa y la propia procuradora de las querellantes. Tales cuantías ascienden a 3.186,28 euros, 695,75 euros (costas) y 1.161,54 euros.

A tales cantidades deben añadirse los 3.829,03 euros que las querellantes abonaron al nuevo letrado que designaron para la ejecución de la sentencia dictada en el P.O. 531/2017, pues el acusado, en ejecución del plan preconcebido, había hecho creer a las querellantes que las cantidades por ellas abonadas incluían tal actuación profesional, viéndose estas obligadas a contratar a un nuevo abogado cuyos honorarios constituyen un perjuicio resarcible, pues las cantidades entregadas por las querellantes al acusado eran más que suficientes para costear todas las actuaciones procesales.

Ahora bien, a la cifra resultante, 76.623,6 euros, deben descontarse, como ya hemos adelantado, los 2.813,25 euros que, valorando la tasación de costas presentada por el letrado de la adversa en el P.O. 531/2017, estimamos le habrían correspondido lícitamente al acusado por la llevanza en primera instancia del P.O. 531/2017, otros 1.600 euros que estimamos le habrían correspondido por la apelación, y los 1.161,54 euros que constituyen los derechos y suplidos de la procuradora de las querellantes en aquel P.O.

Tal descuento en materia de responsabilidad civil resulta procedente en la medida en que la comisión del delito de estafa resulta compatible con el hecho de que no conste acreditada la causación de perjuicio a los intereses encomendados, no habiéndose acreditado en el supuesto enjuiciado que el acusado no hubiese desempeñado correctamente sus funciones como letrado en el P.O 531/2017, debiendo, en consecuencia, cobrar por sus servicios profesionales.

Sin embargo, y esto es lo fundamental, tal derecho a cobrar por los servicios prestados no obsta a la comisión de un delito de estafa por parte de quien, engañando a su cliente, consigue la entrega de elevadísimas cantidades de dinero que no guardan relación con labor profesional alguna.

DUODÉCIMO.-De acuerdo con el artículo 117 del código penal, la compañía aseguradora Catalana Occidente Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros deberá indemnizar a las querellantes, si bien con el límite cuantitativo que se halle previsto en la póliza colectiva suscrita con el ICA de Ourense, que no se ha aportado a las actuaciones, en la que el acusado tenía la condición de asegurado.

No cabe la estimación de las alegaciones realizadas por la compañía, relativas al carácter no asegurable de las actuaciones dolosas del asegurado. Es reiterada ya la doctrina del TS conforme a la cual el perjudicado o sus herederos cuentan con acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero ( STS nº 526/2018, de 5 de noviembre).

En sentido similar, la STS 338/2011 de 16 de abril nos enseña que, "tratándose de riesgos cubiertos por seguro voluntario frente a terceros perjudicados, esta Sala tiene establecido que ni se excluye la responsabilidad por actos dolosos del asegurado, dentro de los límites de cobertura pactados, ni el asegurador puede hacer uso de las excepciones que le corresponderían frente a este último".

La STS 232/2008, de 24 de abril, expone que, a la hora de compatibilizar lo dispuesto en los arts. 1, 19, 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro con lo que se preceptúa en el art. 117 del C. Penal, que aquellos preceptos han de referirse a las relaciones de las partes contratantes, pero no en lo que respecta, tratándose de seguros voluntarios, a la protección de las víctimas, frente a las que deberán responder directamente los aseguradores.

Ahora bien, insistimos, la responsabilidad de la aseguradora lo es hasta el límite de la cobertura prevista en el contrato, que no se ha aportado a las actuaciones. Ello es así en tanto que la acción directa que corresponde a los terceros perjudicados encuentra como límite la propia cobertura del contrato de seguro. En tal sentido, STS 707/2005, de 2 de junio, STS 40/2009, de 23 de abril y STS 268/2007, de 8 de marzo, que nos enseña que el artículo 76 de la ley del contrato de seguro "no puede extenderse a la propia definición del riesgo asegurado y a la cobertura del seguro, elementos que por integrar el marco en que se desenvuelve el aseguramiento y, por tanto, resultar determinantes para la fijación de la prima del seguro, lo son también para el establecimiento del límite de la obligación indemnizatoria de la aseguradora, sin que pueda deducirse que dicha obligación respecto del tercero pueda exceder de los propios límites del seguro concertado pues en tal caso se estaría rebasando la propia definición del contrato de seguro contenida en el artículo 1º de la Ley cuando señala que la obligación de la aseguradora a indemnizar lo será "dentro de los límites pactados" y se llegaría a la conclusión inadmisible de que frente al tercero perjudicado la cobertura sería siempre ilimitada".

DÉCIMOTERCERO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen las costas al acusado, con inclusión de las devengadas por la acusación particular conforme a los reiterados criterios sentados al respecto por el TS (cfr. STS 873/2002 de 17 de mayo y 1429/2000 de 22 de septiembre).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación