Sentencia Penal 539/2024 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 25/2024 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Sobre la calificación jurídicade los hechos enjuiciados y su participación.Resumen de fallo.- Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de cuatro delitos de homicidio en grado de tentativa del artículo 138.1 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Los hechos, igualmente, son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 (no 563 como indicó la acusación particular).1.1º del CP -arma corta-.

De los citados delitos es responsable en concepto de autor el acusado Luis Enrique por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995.

En definitiva, como pude observarse, no se estima de manera íntegra las pretensiones punitivas diversas de las partes acusadoras, que solo coinciden en la persona del autor, las cuales son sustancialmente distintas en cuanto al número de delitos cometidos -el Ministerio Fiscal acusa de tres delitos contra la vida, la acusación particular de cuatro-, acogiendo ésta última propuesta, y la tipicidad de los mismos -homicidio o asesinato- estimando más acertada la calificación del Ministerio Fiscal. Por otro lado, si se estima la acusación realizada por la acusación privada, manera exclusiva, en cuanto a la tenencia del arma con la que se realizaron los disparos, corrigiendo únicamente el artículo propuesto (no el 563, consignado en el escrito de conclusiones de la acusación particular, sino 564).

Son varias las cuestiones que se han planteado en el supuesto enjuiciado, la más importante, la referida a la participación -autoría de los hechos- por cuanto el procesado niega encontrarse en el lugar, en el día y hora en que ocurre el tiroteo, niega la compañía y niega efectuar los disparos, siendo ésta una cuestión fáctica a resolver a través de la valoración de los medios de prueba que han sido practicados en juicio. Junto con ello, con una importancia de carácter técnico, la que atañe a la tipicidad de la conducta como atentadora del bien jurídico más importante para el ser humano como es la vida y la determinación de cuántos de dichos bienes jurídicos resultaron afectados por la conducta del autor.-

SEGUNDO.- Valoración de la prueba practicada en juicio.- A los hechos consignados más arriba como probados ha llegado el Tribunal en conciencia tras la interpretación de las pruebas practicadas en el plenario (declaración del acusado, testigos, pericial y documental) y su comparación con el contenido de las diligencias instructoras, siendo propuestas por las acusaciones pública y privada y por la defensa, tomando en cuenta las razones ofrecidas por ambas partes, con especial detenimiento en las justificaciones dadas por el acusado a los datos indubitados obrantes sobre la identidad del agresor; todo ello de conformidad con el criterio de valoración conjunta de la prueba previsto en el art. 741 de la LECrim.

Resulta acreditado y no controvertido que el día 8 de febrero de 2022 el entonces menor de edad, Obdulio, miembro de un clan familiar conocido por " DIRECCION006", hijo de Carmelo, recibió un impacto de bala por la espalda cuando circulaba, como ocupante, en el turismo Audi matricula NUM002, que atravesó el respaldo del asiento trasero derecho, que le causó importantes lesiones que pudieron acabar con su vida de no haber sido asistido médicamente en el Hospital de Traumatología de Granada al que fue conducido instantes después de recibir el impacto de bala. Ello resulta no solo por la declaración testifical del propio perjudicado y otros, sino también por los datos objetivos e indubitados que resultan de la documentación médica obrante, así como por el atestado policial donde se recoge material fotográfico del momento en que fue ingresado por Urgencias del referido Hospital y la inspección ocular del turismo. Tampoco la defensa parece poner mucho énfasis en cuestionar las circunstancias de lugar y tiempo en que el disparo impactó en el cuerpo del menor, ni en las circunstancias concretas de ir ocupado el turismo por el entonces menor y los otros tres testigos.

Lo que en realidad se cuestiona, y niega, por el procesado, es que se encontrara en el lugar, DIRECCION004, en la esquina con DIRECCION005, el día 8 de febrero de 2022, cerca de las dos de la tarde; y niega, igualmente, hallarse en compañía de su cuñado " Picon" y de " Triqui"; negando por último que efectuara diversos disparos con una pistola que sacó de su cintura. Por negar, niega hasta su apodo el cual lo tiene tatuado en el cuello.

Pues bien dichas negaciones carecen de valor alguno ante la identificación y descripción de los hechos que realizan los cuatro ocupantes del turismo tiroteado, no ya en juicio, sino desde instantes después de acaecer los hechos. Manifestaciones que se han mantenido persistentes y prácticamente idénticas desde el día 8 de febrero de 2022 hasta la celebración del plenario, en cuanto a la identidad del autor, con la no participación en los hechos, aunque sí presencia, de sus acompañantes.

Efectivamente, Jesús, que ocupaba la parte trasera del turismo con el menor y fue el único que inicialmente se quedó en el centro hospitalario a resultas de lo que ocurriera con el mismo -posteriormente llegaron sus padres-, nada más llegar la Policía al centro sanitario, sobre las 16:00 horas, le refiere cómo han ocurrido los hechos, el encuentro con tres individuos: " Bucanero" -hijo de " Mantecas", un joven de raza negra y otro del que no aporta más datos, y cómo el primero, al paso del turismo en el que circulaban, realiza varios disparos, impactando uno de ellos en la espalda del menor. En esa declaración se ratificará posteriormente, ya en dependencias policiales, a las 17:55 horas de dicho día. Igual concreción en la identificación del autor de los disparos y sus acompañantes, tienen las declaraciones del perjudicado, a las 17:10 horas y la posterior, a las 18:15 horas, en presencia de su padre, del mismo día de los hechos y las realizadas por Candido, a las 17:40 horas, y Epifanio, a las 20:40 horas, también del mismo día 8 de febrero de 2022. Así consta y así lo han confirmado los agentes que recibieron tales declaraciones. Ténganse en cuenta que los ocupantes del turismo se separan una vez que ocurren los hechos; el lesionado gravemente e Jesús se marchan al centro sanitario quedando el primero incomunicado a disposición del personal médico, mientras que los otros dos se quedan en el barrio. Pese a ello sus declaraciones coinciden prácticamente al detalle con escasísimas diferencias.

Esta Sala no alberga duda alguna sobre la identidad del autor de los disparos con base a las referidas manifestaciones de los cuatro testigos presenciales antes indicados que lo reconocieron fotográficamente desde el inicio de la investigación policial. Tales manifestaciones fueron ratificadas íntegramente en fase sumarial y en el acto del juicio, sin fisura alguna.

Tampoco tenemos duda en los hechos nucleares de la conducta agresiva, esto es, la exhibición del arma y disparos en número indeterminado al aire, con el brazo en alto, a modo de intimidación, y la inmediata corrección de dicha postura, bajando el brazo y disparando contra los ocupantes del turismo de manera repetida, mientras el coche aceleraba la marcha en clara huida del agresor. Todos los testigos presenciales narran, cada uno a su modo y con pequeñas variaciones, lo que vieron, coincidiendo todos en los expresados hechos centrales. Si ha existido alguna contradicción o diferencia entre ellos, por ejemplo, uno dijo que al oír los disparos, se entiende que los primeros realizados al aire, el coche paró, mientras que la mayoría y el propio conductor dijeron que el turismo aceleró la marcha, o si se produjeron antes de los disparos, insultos y amenazas por parte de los viandantes a los ocupantes del vehículo,... la escasa disparidad en los testimonios da credibilidad al relato central pues de una narración lineal y uniforme en todos sus aspectos hay que rehuir y mostrarse receloso pues cada testigo/persona hace suya la vivencia traumática y la reproduce en su testimonio, siendo innegable que al ser varios va a existir, en los detalles, no en lo esencial, alguna disparidad.

Respecto de la presencia en el lugar, junto al procesado de su cuñado " Picon" y del " Triqui", y la no participación de éstos en los hechos, resulta igualmente acreditada por las declaraciones de los testigos presenciales que los identifican, al primero, claramente por el color de su raza, y a ambos fotográficamente, conociéndolos más por sus apodos que por sus nombres. Eran personas conocidas de antemano.

Puede entenderse, como elemento corroborador a la participación y sucesión de los hechos en la forma descrita, el dato de haber estado el procesado durante un año y nueve meses ilocalizado y en paradero desconocido, hasta el momento de ser detenido en las dependencias del propio juzgado que instruía las actuaciones pues fue citado a la celebración de un juicio leve, el día 2 de noviembre de 2023 (JDL nº 42/2023). Conducta, por otra parte, bastante habitual en situaciones semejantes y por individuos que no solo temen la actuación de la justicia sino también la del entorno próximo del perjudicado y las represalias que puedan derivarse. Tal situación de ilocalización la manifiestan los instructores del atestado, agentes nº NUM004 y NUM005, en el propio atestado (f.142), y en juicio, dando explicaciones al respecto. Sin embargo es negada por la defensa, indicando que durante ese periodo realizó una vida "normal", realizando la defensa un esfuerzo probatorio al respecto, aportando fotografías de la vida "normal"del procesado, una vida de ocio por lo que se observa y trayendo a juicio un conjunto de testigos, familiares y amigos no vinculados al barrio donde acaecieron los hechos para afirmar lo ordinario de la vida del procesado durante ese tiempo, negando estar en paradero desconocido u oculto.

Pese a que la cuestión es secundaria a lo principal, solo nos detendremos en ella para indicar que consta escritura pública de compraventa de un inmueble en el barrio de la zona norte (f.108 del rollo) donde ocurrieron los hechos, que se adquirió por la esposa del procesado en diciembre de 2021, dos meses antes de los hechos, y se vendió en mayo de 2022, dos meses después, lo cual es muy sugerente de la necesidad de abandonar la zona, siendo también ilustrativo el trasladarse a una ubicación de competencia de la Guardia Civil ( DIRECCION000, DIRECCION007), siendo conocido que pueden existir desajustes y faltas de coordinación en el trabajo de ambos Cuerpos.

Otra cuestión accesoria a la prueba de la autoría va referida a los ingresos de efectivo que constan realizados en la Cuenta de Consignaciones de la Sala, qué sentido tiene realizar tales ingresos, hasta un total de 6.000 euros ?

Para cohesionar la acreditación de los Hechos Probados, resulta importante determinar la causa o motivo que produjo los mismos pero siempre teniendo en cuenta que en determinados ambientes marginales no siempre es necesario una razón lógica y racional para que se produzcan hechos tan graves como los que se enjuician en esta sentencia.

Resulta acreditado que media hora o una hora antes del tiroteo, el cuñado del procesado, " Picon", había tenido un altercado violento con uno de los ocupantes del turismo, en concreto, el copiloto, Epifanio. No constan muchos datos de ese episodio (en cuanto a su resultado, personas que se encontraban juntos con los contendientes,..) pero nadie lo niega. Lo que sí parece es que, por parte de Epifanio, se encontraba el menor, luego herido, e Jesús. Mientras que no consta quien acompañaba a Picon, pero en cualquier caso no era el procesado. Sobre el origen de la pelea, a algún testigo se le ha oído decir "por cosas de mujeres",sea como fuere, es un incidente más de los muchos entre los clanes familiares predominantes en el barrio " DIRECCION008" y " DIRECCION006", estando Picon muy apegado a los primeros, a los que pertenece el procesado por parte de su familia paterna, por los constantes insultos y humillaciones que recibe de los segundos.

Que el posterior incidente que ahora se enjuicia sea consecuencia de lo anterior, en represalia a lo ocurrido, parece algo lógico, todos los testigos de los hechos que admiten los mismos asocian ambos momentos. La Sala lo desconoce, no teniendo la certeza sobre el particular, pero se muestra más que posible un enfrentamiento entre los dos clanes y, en cualquier caso, ello sería accidental o secundario a los hechos y su participación, respecto de los cuales la Sala no alberga duda alguna.

Como consecuencia de lo anterior la Sala considera probado las dos cuestiones respecto de las cuales la acusación pública y la privada van al unísono, los hechos y la autoría de los mismos.-

TERCERO.- Encaje legal. Tipicidad.- Determinados los hechos y su autoría, nos adentramos en otras cuestiones discutidas por las partes, incluso los que ostentan igual posición en el proceso. Ya hemos indicado más arriba que existe disparidad en las acusaciones respecto de la tipicidad y del número de delitos que fueron cometidos por el procesado. Incluso la acusación particular acusa de un delito del que el Ministerio Fiscal hace caso omiso, tenencia ilícita de armas.

Comenzaremos afrontando la tipicidad de los hechos. Ambas acusaciones parten de tratarse de varios delitos contra la vida en grado de tentativa (Libro II, Título I del Código Penal, "Del homicidio y sus formas"), art. 16 del CP, pero mientras que el Ministerio Fiscal habla de homicidios - art. 138 del CP-, la acusación los califica de asesinatos - art. 139.1º del CP-, afirmando que concurre alevosía. Por último y para completar las posibles calificaciones, aun negando los hechos, la defensa alude a que, en todo caso, habría unas lesiones agravadas por el medio empleado.

Ante todas estas posibles tipificaciones, la Sala encuentra acertada la calificación del Ministerio Fiscal. Y para ello tenemos en cuenta que, como refleja la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2008, el elemento subjetivo del delito de homicidio no sólo es el "animus necandi"o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida",el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado, constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

El hecho de disparar un individuo, a una distancia próxima y de manera repetida, si no encierra un ánimo directo de matar, lo que dudamos, es incuestionable que lleva consigo una aceptación de las graves consecuencias que se pueden derivar de la referida conducta por la peligrosidad del instrumento empleado.

Para la concurrencia del ánimo de matar, reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2009, de 14 de julio de 2009, de 12 de julio de 2009, de 19 de febrero de 2008 y de 29 de enero de 2008 ) ha venido estableciendo una serie de cánones valorativos para justificar la afirmación de que existe tal "ánimo de matar"en el acusado, los cuales no constituyen un sistema cerrado, sino que ha de ser considerado en función de las peculiaridades del caso concreto, como son:

- La peligrosidad potencial del instrumento empleado o arma utilizada para la agresión (características, dimensiones e idoneidad para causar daño): En este caso, se utiliza un arma corta, no encontrada, susceptible de inferir lesiones con resultado mortal.

- La forma de la agresión: Los disparos se producen se producen a corta distancia agresor y víctimas. En esa pequeña distancia se realizan no solo un disparo que pudiera ser disuasorio sino una serie continuada, primero al aire y luego contra el turismo.

- El lugar del cuerpo humano al que ha sido dirigida la agresión: En este supuesto, el impacto de bala se produjo en la espalda donde se encuentran órganos muy vulnerables, lo que puso en evidente riesgo la vida de la víctima alcanzado y la del resto de ocupantes.

Todos estos presupuestos se dan en el caso enjuiciado, por lo que este Tribunal entiende que los hechos deben ser subsumidos bajo el delito de tentativa de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 y 16 del Código Penal.

Pero la acusación particular no se limita a la imputación de varios delitos de homicidio común, acusa por delitos de asesinato al entender que concurre la circunstancia prevista en el art. 139.1.1º del CP, esto es, alevosía. Para valorar esta circunstancia, y excluirla, atenderemos a la doctrina jurisprudencial que recoge la STS nº 218/2014 de 7 de marzo, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre.

Partimos de los hechos. Según hemos expuesto más arriba, al paso del vehículo Audi por la DIRECCION004, en la esquina con DIRECCION005, el procesado que se encontraba en ese lugar con Picon y con el Triqui, saca un arma corta del cinto y, brazo en alto, realiza varios disparos, para, a continuación, sin solución de continuidad, baja el brazo y dispara contra el turismo que se encontraba en posición de huida hacia delante, en dirección recta.

En síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetiva que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96), lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000). La esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2).

Existen tres modalidades alevosas: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible; c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En nuestro caso, la determinación de la agravación resulta improcedente, no solo por el contenido de los escritos acusatorios, ambos consignan el término "advertido/s"-con referencia a los ocupantes del turismo- como un estado anímico previo a la realización por el agente de los disparos que sí llevaban la intención de matar. La advertencia en forma de disparos al aire, a nuestro juicio excluye la alevosía hasta el punto que permitió que el conductor acelerara el turismo, dificultando de esta forma la finalidad del agresor, e incluso, pudo permitir a los ocupantes del vehículo agacharse o escabullirse en el propio habitáculo del mismo, protegiéndose.

Resuelta la cuestión referida a la naturaleza del delito -homicidio-, resulta necesario determinar su número ante la disparidad ofrecida por la acusaciones, el Ministerio Fiscal alude a tres delitos de homicidio, en tanto que la acusación, habla de cuatro delitos (asesinato, ya excluido) contra la vida. Consideramos que esta cuestión está íntimamente relacionada con lo que se conoce como grado de ejecución del delito y la punición. No obstante nos adelantaremos en su valoración.

Las partes han privado a la Sala, más allá de determinar la existencia de tentativa - art. 16 del CP-, en cuanto que la voluntad de dar muerte no alcanzó sus fines, de conocer las razones por las que apoyan una postura u otra (tres o cuatro delitos?). Podemos imaginar que mientras la determinación de tres delitos viene amparada por la acreditación de ser tres los disparos probados contra el coche, por contra, la fijación de cuatro delitos se basa en el número de ocupantes del turismo contra el que se dirigían los disparos, siendo todos ellos potenciales víctimas y perjudicados por el ilícito.

La Sala considera acreditados cuatro y no tres delitos, ya que no consta acreditado el número exacto de disparos contra el automóvil, al menos tres, por cuanto fueron los que dejaron vestigios, lo que no excluye que fueran más o que, como declaró el menor en juicio, el procesado no realizara más disparos porque se le acabó la munición.

Pues bien, la opinión de la Sala es que los hechos constituyen, insistimos, cuatro delitos de homicidio en tentativa donde el nivel de ejecución es diverso y sus características, son igualmente diferentes. Ello tendrá el oportuno reflejo en la penalidad a asignar a cada uno de los delitos como veremos en el FD correspondiente, en aplicación del art. 62 del CP.

Respecto Obdulio estaríamos ante una tentativa acabada (la antigua frustración), realizándose todos los actos ejecutivos del delito, los cuales han llevado el hecho muy cerca de la consumación, siendo el peligro de lesión mayor y la lesividad de la conducta también. En los otros tres casos, respecto de los otros ocupantes del turismo, estaríamos ante tentativas inacabadas, donde se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, los disparos, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable (falta de atino).

En juicio se aludió por Obdulio que no hubo más disparos porque se le acabó la munición al acusado, viendo como maniobraba el arma. Lo cierto es que no existe certeza de que fueran solo tres los disparos contra el turismo -no existe inspección ocular del lugar- y, en cualquier caso, respecto del cuarto perjudicado, estaríamos en presencia de una tentativa inidónea no absoluta sino relativa que ha de llevar aparejada la correspondiente sanción.

Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia distingue dos clases de tentativa inidónea: "la absolutamente inidónea, que se produce cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido ( Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000 ), y la tentativa relativamente inidónea, cuando los medios empleados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico protegido por el tipo, pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2004 , 20 de enero de 2003 y 5 de diciembre de 2000 )".

En la sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 4 de diciembre de 2008, se identifica la tentativa inidónea absoluta con el denominado delito imposible y se concluye, en aplicación de la Jurisprudencia de dicha Sala que "el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles por imperativo del art. 4.1 del C.P . vigente, que no admite la aplicación de las leyes penales a casos distintos de los comprendidos en ellas"( STS de 28 de mayo de 1999), insistiendo en la atipicidad no sólo de las tentativas irreales o imaginarias y de los denominados "delitos putativos",sino también en "los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de "inidoneidad absoluta",pero reconoce la posible punición de "la tentativa en los casos que denomina de "idoneidad relativa", "en que los medios utilizados "objetivamente", valorados ex ante y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)"( SSTS 1000/99, de 21 de junio, 992/2000, de 2 de junio, 1243/2002, de 2 de julio, 1339/2004, de 24 de noviembre, 861/2007, de 24 de octubre), sin que sea necesario un peligro concreto ( STS 77/2007, de 7 de febrero).

En la dicción del Código Penal vigente, la acción típicamente punible en que la tentativa consiste, debe ser apta para producir el resultado, pues lo que el artículo 16.1 del Código Penal, expresa literalmente es que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Es decir, el enjuiciamiento de la tentativa se agota con la determinación de la idoneidad de la conducta para producir el delito, y ello debe hacerse atendiendo a la conducta misma y no a circunstancias extrañas a la voluntad del agente, que serán muchas veces de carácter accidental. La tentativa se castiga por la capacidad de dicha acción para poner en peligro el bien jurídico protegido, siendo indiferente que a la postre dicho peligro se materialice o no de una manera efectiva.

En definitiva, se excluyen de la reacción punitiva los casos de inidoneidad absoluta pero no los de inidoneidad relativa, incluyéndose en aquélla los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor), los denominados "delitos putativos"(cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad y los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica (de lesión o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta; por el contrario, son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa, tal como han quedado definidos anteriormente, ya que lo contrario equivaldría prácticamente a la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post"toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción. Dicha doctrina tiene como base el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, de fecha 25 de abril de 2012 que fijó "el art. 16 CP no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados valorados objetivamente ex ante son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico",estableciendo como punible, en relación con la posibilidad de la tentativa inidónea en el homicidio, la inidoneidad del medio (uso de pistolas sin munición).

La conclusión a lo anterior es la existencia de cuatro delitos de homicidio en tentativa, uno por cada uno de los ocupantes del turismo.

Por último, acogiendo la pretensión punitiva ejercida con carácter exclusivo por la acusación particular, los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564 1. 1º del Código Penal.

Como se refiere en al STS 947/2011, de 21 de septiembre el delito de tenencia ilícita de armas es una infracción de peligro abstracto que no requiere para su consumación "... más que la disponibilidad sobre el arma o armas de que se trate...",a lo que puede añadirse que la inclusión del artículo 564 en el Título XXIII del Código Penal, "Delitos contra el orden público",indica cual es el bien jurídico protegido, la seguridad, y no solo la del Estado, sino también las personas físicas, en cuanto con su tipificación se trata de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando su tenencia si se prescinde de tal control.

La tenencia de un arma de fuego por lo antes expuesto, resulta de su utilización por Luis Enrique, sin que conste que tenga licencia o permiso para ello. La evidencia del uso del arma se encuentra en las propias lesiones causadas a uno de los destinatarios de los disparos.-

CUARTO.- En relación con la determinación de la penaa imponer al acusado.- Nuevamente en la cuestión referida a la penalidad se aúnan las acusaciones, pública y privada, solicitando un tanto alzado de años de prisión sin descomponer la pena de cada uno de los delitos cometidos. El Ministerio Fiscal solicita diez años de prisión y la acusación particular quince años por el delito contra la vida; entendemos que es una práctica poco habitual e inapropiada, por lo que la Sala distinguirá cada uno de los delitos y su penalidad, especialmente atendiendo al grado de ejecución, de manera que a la única tentativa de homicidio acabada le corresponderá mayor penalidad que a los otros tres delitos intentados inacabados, en aplicación del art. 62 del CP. Consideramos que el límite de la penalidad, respetando el principio acusatorio, está en los quince años solicitados por la acusación particular y, en cualquier caso, lo que se impone es pena legal mínima.

Así, en primer lugar, atendido el marco punitivo que fija el artículo 138.1º del C.P en relación con el artículo 16 y 62 del CP, nos encontramos ante penas que inicialmente oscilan entre los 10 años de prisión y los 15 años, pudiendo rebajarse en uno (5 años y un día de prisión y como máximo 10 años) o dos grados (2 años, seis meses y un día de prisión a 5 años), pena que se ha de fijar en base a la no consumación de la muerte y el grado de ejecución de actos realizados por el acusado para conseguir dicho resultado.

Por tanto, atendiendo al grado de ejecución de los actos realizados por el acusado, así como al disvalor de resultado derivado de los mismos, consideramos que la pena, en virtud del artículo 62 del CP, merece únicamente ser rebajada en un grado, respecto de los hechos relacionados con Obdulio, al tratarse de una tentativa acabada -al haberse practicado todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado sin que éste llegara a producirse por causas independientes de la voluntad del autor-. A tal efecto impondremos la pena mínima, cinco años y un día.

En cuanto a los otros tres delitos de homicidio en tentativa respecto de Jesús, Candido y Epifanio, se rebajará la pena dos grados, imponiendo igualmente, la pena mínima, dos años, seis meses y un día, por cada uno de los tres delitos.

En relación con el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del CP, el marco punitivo imponible oscila entre los 12 meses y los 2 años de prisión. Atendiendo al mismo criterio que para el delito de tentativa de homicidio se impondrá la pena mínima, de un año de prisión.

La pena privativa de libertad -prisión-, dado que es una pena inferior a diez años, conlleva la pena accesoria de la privación del derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de la según los artículos 54 y 56. 2º del Código Penal.

De igual manera se acoge la petición de las partes acusadoras, formulada de conformidad con el art. 57 en relación con el art. 48 del CP, sobre prohibición de acercamiento a los cuatro perjudicados, y de comunicación con ellos, durante un periodo de siete años.-

QUINTO.- De la responsabilidad civil.- De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados. En este punto existe disparidad entre las acusaciones mientras que el Ministerio Fiscal solicita para Obdulio, 8.750,78 euros, conforme las partidas que se expresan en el escrito de conclusiones elevado a definitivas, la acusación particular añade a dicho importe, tres cantidades, la correspondiente a una intervención grado III, cantidad de 5.000 euros por daño moral y el incremento de la suma de ambas cantidades en un 20%, por tratarse de un delito doloso (4.473,12 euros), lo que hace un total indemnizatorio para el lesionado de 26.838, 72 euros. De igual forma, ambas acusaciones solicitan que por los desperfectos del turismo tiroteado, Audi, matrícula NUM002, se indemnice a Jesús, una vez tasados, en ejecución de sentencia. La tasación de los daños se ha llevado a efecto con carácter previo al juicio en la cantidad de 1.732,72 euros (f.192 del rollo).

Comenzando por esta última petición indemnizatoria relativa a los daños materiales, la misma no será atendida pues es que no se ha acreditado la propiedad del automóvil. La propiedad oficial corresponde a Horacio el cual le había cedido el turismo "en venta"a Jesús por un precio a "convenir".Sin perjuicio de la valoración que pueda merecernos el negocio jurídico que se recoge en el f. 48 de las actuaciones, lo cierto es que el mismo no acredita un poder dominical del Sr. Jesús sobre el turismo siniestrado, por lo que la petición será desestimada.

En cuanto a la indemnización correspondiente a Obdulio, como consecuencia de las graves lesiones sufridas, observados que los importes reclamados por la acusación particular se adaptan a la Resolución de 23 de febrero de 2022, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación para el año 2022,incluida la reclamación por intervención quirúrgica tipo III. Por lo que el importe será estimado. Dicha cantidad se incrementará un 20% al tener su origen las lesiones en un delito doloso.

Sin embargo, no se estimará el importe de 5.000 euros solicitado por daño moral. Si aplicamos analógicamente los importe fijados en el Baremo para accidentes de tráfico, lo tendremos que hacer en su integridad, no dándose los presupuestos para indemnizar daños morales que prevé el citado Baremo en las indemnizaciones por secuelas, Tabla 2.B, perjuicio personal particular.

El importe indemnizatorio a favor de Obdulio alcanza la cantidad de 18.243,21 euros, más el 20% de dicha cantidad (3.648,642 euros), hace un total de 21.891,852 euros, cantidad que se verá incrementada con el interés legal ( art. 576 de la LEC) .-

SEXTO.-Las costas procesalesse entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal) , por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, habrán de imponerse al condenado.-

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,