Sentencia Penal 182/2025 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 80/2024 de 29 de abril del 2025

PRIMERO.-Los hechos que han quedado acreditados pudieran ser legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículo 248 y con la agravación del artículo 250-1 5º y en relación con el art. 74.2 del Código Penal.

El delito de estafa sanciona a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial con perjuicio propio o de tercero; todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. Elementos que, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno ellos en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa. El engaño como elemento nuclear de la estafa se ha identificado "como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así se ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano "y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece" y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente...", siendo además necesario que el engaño sea "bastante para producir error en otro es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.

El delito de estafa es continuado, abarcando la totalidad de la conductas ilícitas realizadas que dieron lugar a las sucesivas entregas de dinero, al concurrir los requisitos establecidos al efecto en las sucesivas acciones realizadas, conforme dispone el art. 74 del Código Penal y se desprende de la extensa jurisprudencia, así la existencia de una pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso es decir, acciones u omisiones que individualmente contempladas pueden constituir infracciones independientes; unidad de propósito, es decir, de intención y de resolución, en el plan previamente concebido que se ejecuta de manera fraccionada, lo que se denomina dolo conjunto, o que surge cada vez que las circunstancias permiten llevarlo a cabo, lo que se conoce como dolo continuado; unidad del bien jurídico lesionado o de lesión jurídica, es decir, aunque se trate de acciones u omisiones diferentes, todas ellas violan, o bien el mismo precepto penal, o bien preceptos penales de naturaleza igual o semejante; homogeneidad en el modus operandi e identidad en el sujeto autor del delito.

SEGUNDO.-Sin embargo la actividad probatoria desplegada en el acto del plenario no ha podido generar a este Tribunal el preciso grado de certeza que toda sentencia penal condenatoria requiere para que poder acordar la condena de acusado Celso como responsable del delito de estafa objeto de acusación.

La prueba practicada vino determinada, fundamentalmente, por el testimonio de la víctima Nicanor la testifical vertida por los testigos Tomasa, Efrain, Juan Antonio y Pedro Francisco así como la prueba documental incorporada a la causa.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 de febrero de 2018, en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, recuerda la reiterada jurisprudencia que establece que: "la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia" así como que dicha prueba "es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita". " Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 LECrim. ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre).

En relación a la conducta enjuiciada la declaración realizada por Nicanor y la que efectúa el acusado resultan radicalmente opuestas, ya que frente a la participación que el primero atribuye al acusado en la trama urdida para enriquecerse a su costa, haciéndole creer que las sucesivas entregas de dinero que le realizaba iban destinada a que un conocido suyo que trabajaba en Trafico le consiguiese el carnet de conducir, el acusado lo niega de forma radical hasta el extremo de manifestar que había sido Nicanor quien le había pedido a él en una ocasión unos "dos mil y algo" para pagar la renta de unas fincas y el alimento del ganado, porque había llamado a un amigo que estaba en el extranjero y que no podía dárselo en ese momento, pero que no se lo había prestado. Sin embargo, la existencia de tan dispares como contradictorias manifestaciones no supone obstáculo alguno para que este Tribunal se decante por otorgar una mayor credibilidad al testimonio del acusado, al menos en el beneficio de la duda, por no apreciar en la declaración de la víctima los criterios de valoración establecidos por la Jurisprudencia para otorgar veracidad a su versión incriminatoria, dotándola de la fuerza necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a todo acusado, a los que con anterioridad nos hemos referido, por tratarse de un testimonio absolutamente inconsistente, impreciso, vago y contradictorio, carente de cualquier corroboración y por tanto desprovisto de virtualidad probatoria de cargo alguna, por lo que a continuación se dirá.

En primer lugar es de reseñar que nos encontramos con que Nicanor es una persona que está diagnosticada de Trastorno Orgánico de la Personalidad, consecuencia del que presenta, entre otras deficiencias, un déficit de memoria, tanto de fijación inmediata como de evocación antigua y reciente derivado de un traumatismo cráneo encefálico severo sufrido en 2001, teniendo por ello alteraciones cognitivas y volitivas, a quién la Médico Forense en el plenario, además de precisar los motivos por los que el mismo se presenta como una persona más vulnerable al engaño, atribuyó otras carencias, que, sin duda, repercuten negativamente a la hora de valorar la verosimilitud y fiabilidad de su declaración como son dificultades para integrar detalles, precisar situaciones, situar cronológicamente los acontecimientos, déficit de secuenciación, dificultad para precisar días, fecha y cantidades concretas.

Así, el mismo, en el acto del plenario, con una declaración no exenta de imprecisiones y frases entrecortadas reconoció su amistad con el acusado, con quien hablaba por teléfono casi todos los días, que Celso le había dicho que tenía un amigo y su hija que podían ayudarle a recuperar el carnet que había perdido y que para eso le pedía dinero y él se lo daba; que el nombre del conocido del acusado era Luis María y que su hija se llamaba Lina, a quienes no había visto nunca, que con Luis María hablaba, casi todos los días y con Lina alguna vez, que cuando hablaba con Luis María "le preguntaba", que estaba un poco "ronco" que "hacia eso" "para prestarle dinero y eso" no recordando lo que hablaba con Lina. También se refirió a una Lina que conocía desde dos o tres años antes y que le echaban la culpa, pero que es una Lina distinta de la hija de Luis María. Manifestó que nunca discutió con el acusado por Lina y sí por el dinero, "más de una vez", porque "le pedía el dinero" una y otra vez y le decía que era porque "se confundieron". Que sólo hablaba con Luis María por teléfono, que el número lo tiene en su teléfono; que le pidió dinero varias veces, pero que no sabe el total del dinero que tenía en el banco, que Celso un día le llevó a la Caja Rural de Oviedo a sacar el dinero y que llamaron a la Caja de Cangas por la cantidad y no se lo dinero, luego otro día si. Que Celso le pedía dinero y lo que sacaba era para pagarle a él, hasta que un día le llamó pidiéndole 4.000 euros para el carnet y le dijo "que ya estaba cansado" para "fundirlo tú" y "ya no te doy más". También dijo que le había pedido dinero a su hermana Tomasa y a amigos diciéndoles que era para el carnet. En cuanto a la mecánica de las entregas dijo que el dinero se lo daba a Celso, que llegaba, sacaba el dinero de la Caja y se lo entregaba en la furgoneta donde le estaba esperando, siempre en metálico, que le llamaba Luis María desde un teléfono, que no era el mismo que el de Celso, y le pedía unas cantidades, que le decía que le entregase a Celso y entre ellos se arreglaban. El dinero pensó que era "para ello" pero después se mosqueó.

Dicha declaración no difiere de la prestada al formular la denuncia, si bien la de aquel momento fue sumamente imprecisa y escueta, pero si difiere de la prestada en fase instructora, cuando dijo que quién le llamaba para pedirle dinero era siempre Celso y que Luis María hablaba alguna vez con él y que con Lina nunca hablaba de dinero, siendo llamativo que en dicha declaración no hubiese dicho que la Lina de quien hablaba no se trataba de la misma persona que la supuesta hija de Luis María, pudiendo deducirse lo contrario de su testimonio y del hecho de que a la Lina a la que conocía desde unos tres años atrás también hubiese desaparecido de su vida en tiempo coincidente con la presentación de la denuncia.

Por otro lado, su hermana Tomasa, en lo esencial no es más que un mero testigo de referencia, dado que en su declaración refirió lo que su hermano le había manifestado en cuanto a que había perdido el carnet de conducir y que conocía a una persona que con dinero se lo conseguiría, reconociendo que ella le había dado unos 14.000 euros, en varias veces, tanto en mano, como mediante transferencia a su cuenta bancaria y que también sus padres, un primo y un amigo le habían dado dinero. Relató que ella no vio realizar las entregas de dinero pero que había escuchado cuando quedaba en Cangas para hacer las entregas, aunque no pudo precisar detalles concretos de días ni de lugares. Igualmente hizo referencia a unos acontecimientos que resultan ciertamente significativos para este Tribunal, uno de ellos cuando contó que una vez se había enterado de lo ocurrido realizó una llamada al teléfono NUM002, facilitado por su hermano, y que le contestó un señor que hablaba con voz ronca y que cuando se identificó como hermana de Nicanor le cortó la comunicación, circunstancia que permite deducir que el tal señor no era Celso, a quien ella conocía y no había reconocido por la voz, sino el supuesto Luis María, pues su hermano también dijo que el mismo hablaba con voz ronca y, por otra parte, también hizo referencia a una llamada recibida por su hermano procedente del teléfono de Celso, ignorándose desde que número de teléfono, en el momento en que estaban formulando su denuncia y que el Guardia Civil puso el altavoz y pudieron oírle decir "a mí no me metas en líos que no tengo nada que ver en esto" y que cuando el agente le dijo quién era y que lo próximo que tuviera que hablar seria en el Juzgado, había cortado la comunicación y que después de eso no recibió ninguna llamada más ni de Celso ni de Luis María, manifestación que refuerza la exculpación del acusado. También Tomasa dijo haber hablado con Celso de esto y que el mismo coincidente con lo que ha declarado, no sólo negó haberle pedido dinero a su hermano sino al contrario. En cuanto a Lina, no pudo precisar nada, ya que sólo sabía lo que le relató su hermano.

Respecto del dinero entregado por Tomasa a su hermano es significativo que ya se produjeran transferencias en la cuenta de Nicanor, realizadas por la misma, con anterioridad al 23 de febrero de 2021, así la del 5 de junio de 2020 por importe de 500 euros y la de 27 de agosto de 2020 por importe de 3.900 euros. Como también llama la atención que la misma se hubiese referido a otras entregas de dinero a Nicanor por parte de sus padres en cuantía aparentemente copiosa alguna procedente de la venta de vacas, respecto de las cuales tampoco se sabe cuándo se realizaron, su importe y el destino del dinero recibido, por cuanto de dichas entregas no hay reseña alguna en el extracto bancario incorporado a la causa.

Por otro lado los testigos Efrain y Juan Antonio únicamente pudieron dar cuenta de las entregas de dinero que habían realizado a Nicanor, el primero en sucesivas ocasiones por un total de 6000 euros (según obra en las actuaciones los días 20 de enero de 2021 por importe de 1000 euros, 9 de febrero de 2021 por importe de 2000 euros, 9 de marzo de 2021 por importe de 1000 euros y 18 de agosto de 2021 por importe de 1000 euros), quien dijo que le había extrañado que le pidiese dinero, que no sabía para que era y el segundo por importe de 1.500, supuestamente para el pago de una multa, mediante una transferencia (según obra en la causa el 31 de marzo de 2021), préstamos que en ambos casos les fueron devueltos.

Finalmente el testigo Pedro Francisco corroboró que en el mes de agosto del 2101 Nicanor había acudido al lugar donde se encontraba la obra en la que estaba trabajando con Celso y que lo había hecho a bordo de un coche BMW de color rojo conducido por el mismo acompañado de una mujer que podría ser Lina y que Celso le dijo que era la novia de Nicanor, para un problema de unas llaves, pero que Celso le había dicho que no podía marchar del trabajo.

Así las cosas, han de tenerse en cuenta dos circunstancias concurrentes no exentas en absoluto de importancia, la primera que se ignora el momento en que Nicanor fue privado del permiso de conducir, si bien la realidad de la privación se considera acreditada a juicio del Tribunal por cuanto no resultó discutida en ningún momento e incluso el propio acusado se refirió a ella, tratándose de una fecha que sin duda resulta relevante para conocer el momento a partir del cual las demandas de dinero para la recuperación podrían haberse producido y la segunda que hay constancia cierta de que el nº de teléfono del acusado se corresponde con el NUM004 como así indicó el denunciante al formular su denuncia, consta en la declaración del acusado y parece que es el que mantiene en la actualidad, pues así lo puso de manifiesto en el acto del plenario al ser recabado dicho extremo y su única vinculación con el número NUM002, desde el que se realizaban las llamadas para la solicitud de las sucesivas cantidades de dinero, es que figura como titular desde el día 23 de septiembre 2021(fecha en la que fue interpuesta la denuncia) hasta el 27 de septiembre de 2023, como se constata con la lectura del escrito remitido a la Dirección General de la Guardia Civil y posteriormente incorporado a las actuaciones, emitido por la compañía Digi Spain Telecom S.L.U. según figuraba en su base de datos. Comunicación en la que también se hizo constar que la línea había sido activada el 23 de febrero de 2021. De donde se colige que el periodo de tiempo durante el que dicho terminal telefónico se utilizó para el fraudulento actuar fue el comprendido en el periodo de tiempo en que la línea fue activada hasta la presentación de la denuncia, esto es desde el 23 de febrero de 2021 al 23 de septiembre de 2021. Y esa circunstancia pone de manifiesto que las extracciones de dinero realizadas por el acusado con anterioridad resultan ajenas a la ilícita actividad que fue denunciada como realizada por el acusado.

El examen del extracto bancario pone de manifiesto que en la cuenta del acusado entre el 2 de septiembre de 2019 y el 23 de febrero de 2021 se realizaron extracciones por importe de 21.040 euros, a los que habrían de añadirse las realizadas entre el 22 de julio de 2019 y 30 de abril de 2020, al faltar en las actuaciones el extracto correspondiente a dicho periodo y desde dicha fecha hasta el 27 de septiembre de 2021 por importe de 16.770 euros, lo que supone una suma de 37.810 euros, realmente alejada de la que es objeto de reclamación y aunque la reclamada pudiera haberse nutrido con dinero en metálico entregado al acusado bien por sus familiares o por amigos, no existe dato alguno corroborador de ello.

Respecto de las cantidades extraídas en las primeras fechas no hay base solvente alguna para poder imputarse a una actuación llevada a cabo a través del teléfono referido, pues como se dijo no se encontraba dado de alta en aquel momento, por lo que las entregas de dinero que el denunciante haya podido realizar tampoco cuentan con prueba acerca de su destino.

También son significativas las fechas en que el denunciante obtuvo los préstamos, pues el primero por importe de 8000 euros le fue concedido el 31 de agosto de 2019,según obra en la causa, aunque no consta su ingreso en la cuenta del acusado, dado que en la documentación remitida falta la hoja correspondiente al periodo de tiempo comprendido entre el 22 de julio de 2019 y el 30 de abril de 2020 y el segundo por importe de 4.240 euros fue ingresado en la cuenta del denunciante el 29 de julio de 2020, deduciéndose, igualmente, del extracto bancario que ya con anterioridad le había sido concedido, al menos, otro préstamo, pues antes del 31 de agosto de 2019 ya le figuraban cargos correspondientes a recibos por préstamo por importes de 327,21 euros cada uno, al menos desde el 16 de enero de 2018 que es el la primera hoja del extracto remitido por el mismo. Siendo igualmente de reseñar que con anterioridad a la citada fecha de 23 de febrero de 2021 en la cuenta del acusado ya se habían ingresado las cantidades anteriormente referidas por parte de su hermana y de Efrain.

Por consiguiente y a la vista de los movimientos que figuran en el extracto bancario unido a la causa se desprende que el acusado era una persona con deudas y con gastos por encima de las posibilidades que sus ingresos le permitían y que hubo de recurrir a fuentes de financiación ajenas a los procedentes de la pensión, sin que por otra parte conste cuando ni en qué cuantía había recibido de sus padres sumas de dinero procedentes de las ventas de cabezas de ganado ni a que destinaba el dinero obtenido, como tampoco de la suma de 6000 euros que según su hermana refirió por la venta de su vehículo.

Es por ello que lo único que realmente ha quedado acreditado son los sucesivos reintegros que Nicanor realizaba de su cuenta, pero en modo alguno que su destinatario fuera el acusado, como tampoco que el acusado se hubiese beneficiado de ello en alguna medida o colaborado para que terceros ajenos se lucraran. Por lo dicho, igualmente, se desconoce la cantidad de dinero que pudo destinarse a esas personas con las que según manifestó conectaba por vía telefónica, máxime cuando es de suponer que al menos parte de las cantidades extraídas tendrían como destino la atención de sus necesidades diarias, pues el extracto bancario aportado pone de manifiesto que hubo reiteradas salidas de dinero por cantidades en absoluto irrelevantes, a pesar de que el acusado manifestase que no tenía gastos, y ello tuvo lugar con anterioridad a contactar con el supuesto Luis María y su hija.

Tampoco ha quedado claro que la persona que se designa como Lina no fuese la misma persona que la que conocía el denunciante y que de ser así también cabe la posibilidad de que a esta le hubiese realizado entregas de dinero con anterioridad aprovechándose de su patología, además, llama la atención que de tratarse de dos personas diferentes ambas hubiesen desaparecido en fecha coincidente con el momento de formularse la denuncia. Finalmente, tampoco puede descartada de que el motivo de la denuncia obedeciera a la situación de celos apuntada por el acusado.

No puede ocultarse a este Tribunal que el acusado estaba al corriente de que algo estaba ocurriendo entre Nicanor y la persona llamada Luis María, pues en otro caso no se comprende su manifestación en la última llamada al acusado cuando estaba en la Guardia Civil y de circunstancias concurrentes puede afirmarse que habría sido él quien le hubiese puesto en contacto con el mismo, facilitado su teléfono, pues abona tal suposición el hecho de que durante el 23 y el 27 de septiembre el referido número de teléfono hubiera pasado a estar a su nombre y también que coincidente con la presentación de la denuncia las llamadas hubiesen cesado, sin embargo los "por qués" y "para ques" de todo ello no tienen otra respuestas que la que pueda ampararse en meras conjeturas, sospechas o suposiciones.

En consecuencia la hipótesis planteada por las partes acusadoras no ha podido ser acreditada y a la vista de lo actuado la negativa alegada por el acusado se presenta como una posible realidad, lo que conduce, en aplicación del principio "in dubio pro reo", a acordar su absolución.

TERCERO.-A tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es procedente declarar de oficio las costas judiciales causadas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;