Sentencia Penal 159/2025 ...o del 2025

Última revisión
18/09/2025

Sentencia Penal 159/2025 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 11/2022 de 29 de mayo del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 29 de Mayo de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 2

Ponente: ANDRES CARRILLO DE LAS HERAS

Nº de sentencia: 159/2025

Núm. Cendoj: 30030370022025100165

Núm. Ecli: ES:APMU:2025:1574

Núm. Roj: SAP MU 1574:2025

Resumen:
ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00159/2025

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 647865, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AEP

Modelo: N85860 SENTENCIA ABSOLUTORIA

N.I.G.: 30024 41 2 2020 0000439

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000011 /2022

Delito: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Aurelia

Procurador/a: D/Dª , JUANA MARIA BASTIDA RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª , PEDRO HERNANDEZ BRAVO

Contra: Cesar

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JOSE QUEREDA GALLEGO

Abogado/a: D/Dª BENITO LOPEZ LOPEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA.

SECCIÓN SEGUNDA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 11/2022.

Tribunal:

Ilmo. Sr. Augusto Morales Limia.

Presidente.

Ilmo. Sr. Andrés Carrillo de las Heras (Ponente).

Magistrado.

Ilmo. Sr. Ángel Garrote Pérez.

Magistrado.

SENTENCIA NÚMERO 159/2025

En Murcia, a día veintinueve de mayo del año 2025.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, los presentes autos de Procedimiento Ordinario número 11/2022 ( dimanante de las Diligencias Previas número 114/2020, posteriormente Sumario Ordinario número 1/2021, todo ello del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Lorca), por (según calificación del Ministerio Fiscal) un delito de 'abuso sexual' (en realidad, de 'agresión sexual', según la nomenclatura de la Ley Orgánica 10/2022) cometido contra menor de dieciséis años ( artículos 181, párrafos 1º y 4º, del Código Penal, según redacción otorgada por la Ley Orgánica 10/2022, en vigor el 7-X-2022), y por, según calificación de la acusación particular, un 'delito de abuso sexual a menor de dieciséis años' ( artículo 181.1 del Código Penal, según redacción por la referida Ley Orgánica 10/2022, con 'situación de especial vulnerabilidad por razón de la edad'del artículo 181.5 de ese Código Penal) , seguido contra Cesar (representado por el Procurador Francisco José Quereda Gallego y defendido por el Letrado Benito López López), y habiendo actuado en la sesión del plenario, en representación del Ministerio Fiscal, María Anunciación San Nicolás López, y el patrocinio legal de la acusación particular (inicialmente Aurelia, en representación legal de su hija menor de edad a la fecha de los hechos, Emma, y ya en el plenario en representación procesal de esta última, al ya contar a esa fecha con veinte años, siendo representada procesalmente por la Procuradora Juan María Bastida Rodríguez, y patrocinada legalmente por el Letrado Pedro Hernández Bravo), y todo ello en atención a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa fue repartida a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia para su enjuiciamiento y fallo, habiéndose señalado para la celebración del juicio oral el día 21-V-2025, a partir de las 09:30 horas, sesiones de juicio oral al que asistió, con su referida defensa, el acusado Cesar, así como el Letrado de la acusación particular y la mencionada representante del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO: En el trámite inicial de cuestiones previas, la defensa instó que el acusado fuera el último en declarar, tras el resto de prueba personal, en el juicio oral. Ninguna parte se opuso a ello, a lo que se accedió por la Sala.

En el trámite de cuestiones previas por las partes (se había indicado a las partes que Aurelia, propuesta como testigo por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, y que fue citada a juicio oral, al igual que a su hija y presunta perjudicada Emma, a través de su representación procesal por el SCOP de esta Audiencia Provincial, así, Diligencia de Ordenación de fecha 4-IX-2024, notificada a la Procuradora de esa acusación particular el 5-IX-2024, no había comparecido al acto del plenario pues, como indicó el Letrado de esa acusación particular, la misma se hallaba en Paraguay, de modo que sólo comparecería la hija y presuntamente agredida sexualmente, Emma), la defensa solicitó la suspensión del acto del juicio oral ante esa incomparecencia de Aurelia, entendiendo que la, en su día, menor de edad, Emma, a esa fecha de veinte años, no podía suplir la presencia de su madre, pues fue esta última la que denunció y determinó la acción penal.

Se dio traslado de lo anterior al resto de las partes, y el Ministerio Fiscal se opuso a esa suspensión, pues Aurelia fue simplemente la denunciante en representación legal de su hija menor de edad, pero de estos hechos no sabe nada relevante, en principio, al margen de lo que le había contado su hija. De este modo, refirió el Ministerio Fiscal que, al denunciar Aurelia, se cumplió con el requisito procesal legal de inicio del procedimiento, se cumplió con el requisito de perseguibilidad, pero que la presuntamente perjudicada era ya mayor de edad, ella sí estaba presente para la vista oral, y la acusación se mantiene en vigor tanto por el Ministerio Fiscal como por la propia acusación particular que patrocina a la misma Emma, indicando adicionalmente que el Ministerio Fiscal renunciaba a la testifical de su madre Aurelia. A todos esos alegatos del Ministerio Fiscal se adhirió la acusación particular.

La Sala resolvió en ese acto, haciendo suyos los argumentos jurídicos antes referidos por el Ministerio Fiscal respecto de la existencia de acusación penal válida y en vigor a la fecha del juicio oral (de dos acusaciones penales, en realidad), que permiten seguir adelante el enjuiciamiento (por más que en su día el requisito de perseguibilidad de este presunto delito se cumpliera por la que era la representante legal de la presunta perjudicada por el mismo, la madre de la entonces menor de edad, tras ello las acusaciones del Ministerio Fiscal y de la propia menor, ya mayor de edad, son plenamente válidas, aunque no comparezca a juicio oral la madre de esta última), y teniendo en cuenta esa renuncia a esa testifical referida por ambas acusaciones, las que habían propuesto a Aurelia como testigo, de modo que desestimó la cuestión previa de suspensión del plenario instada por la defensa. Por otro lado, añadió esta Sala que la testifical de Aurelia (a la que estaban renunciado Ministerio Fiscal y acusación particular) había sido propuesta expresamente solamente por ese Ministerio Fiscal y por esa acusación particular, que no por esa defensa (que simplemente, obviando a esa testigo en su proposición de prueba concreta en su escrito de defensa, contuvo en el mismo un genérico apartado sexto, con la dicción 'los medios que las demás partes propongan, que esta parte hace suyos, aunque renuncien por parte del proponente',sic.), de modo que, conforme a consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo número 210/21, de 9 de marzo, entre otras), esa defensa no tenía derecho a instar la práctica de esa testifical (y la consiguiente suspensión del acto del juicio oral) si la misma era renunciada, como así fue, por las partes que sí la habían propuesto concretamente, a saber, el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

A esta decisión manifestó su protesta la defensa.

TERCERO: En juicio oral se practicó, por este orden, la declaración como testigo de la presunta perjudicada (separada visualmente del acusado, conforme a su solicitud, por medio de biombo) Emma, la pericial (conjunta) de los Médicos-Forenses Jose Enrique y Isidoro, y la declaración del acusado Cesar.

A continuación, todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales (solamente el Ministerio Fiscal introdujo algún matiz en su escrito de acusación inicial, en el apartado segundo, subsanando un error en el mismo en cuanto a la calificación de los hechos, que se debía de referir a los párrafos uno y cuatro del artículo 181 del Código Penal vigente tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022), y dieron por reproducida la documental.

CUARTO: De este modo, el Ministerio Fiscal mantuvo, con la rectificación antes aludida, sus conclusiones provisionales, e interesó la condena de Cesar por un delito de abuso sexual (con penetración vaginal) contra menor de dieciséis años, del artículos 181.1 y 4 del Código Penal referido (en realidad, esa Ley Orgánica ya sólo hace referencia a 'agresiones sexuales', que no a 'abusos sexuales', considerando 'agresión sexual' también la cometida con o sin violencia y/o intimidación), por entenderlo más favorable para el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, instando para Cesar la imposición de las penas de ocho años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a pena de prisión ( artículo 56 del Código Penal) , con pena adicional de prohibición de aproximación a menos de 300 metros, y de comunicación, para con Emma, y por un plazo de diez años ( artículos 57 y 48 del Código Penal) , con pena adicional de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión, oficio o actividad, sea o no retribuida, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por plazo de quince años, e instando igualmente ( artículo 192 del Código Penal) la imposición de una medida de seguridad postpenitenciaria de libertad vigilada y por plazo de cinco años, con una responsabilidad civil a pagar por Cesar a Emma de 3.000 euros, más intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e imposición de costas procesales al acusado conforme al artículo 123 del Código Penal.

En cuanto a la acusación particular, por un 'delito de abuso sexual a menor de dieciséis años'( artículo 181.1 del Código Penal, según redacción por la referida Ley Orgánica 10/2022, con 'situación de especial vulnerabilidad por razón de la edad'del artículo 181.5 de ese Código Penal) , se instó la penalidad para Cesar de diez años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a pena de prisión conforme al artículo 56 del Código Penal, con prohibición de aproximación, a menos de 400 metros, y de comunicación, con Emma por plazo de diez años ( artículos 57 y 48 del Código Penal) , con pena adicional de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión, oficio o actividad, sea o no retribuida, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por plazo de quince años, e instando igualmente ( artículo 192 del Código Penal) la imposición de una medida de seguridad postpenitenciaria de libertad vigilada y por plazo de cinco años, con una responsabilidad civil a pagar por Cesar a Emma de 12.000 euros, más intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la firmeza de la sentencia, e imposición de costas procesales al acusado conforme al artículo 123 del Código Penal.

La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de su cliente: en su informe oral, lo que no se había contenido en su escrito de defensa elevado a definitivo (en el que sólo había una alusión a la exención de responsabilidad penal del ' artículo 183 quater del Código Penal ',sic., se entiende que en alusión al texto del Código Penal introducido por la Ley Orgánica 1/2015, modificado después al artículo 183 bis por la Ley Orgánica 10/2022, a saber, a la llamada 'Cláusula Romeo'), hizo el Letrado de la defensa consideraciones acerca de la aplicabilidad del error de tipo, y del error de prohibición.

QUINTO: Tras lo anterior, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa informaron oralmente en defensa de sus respectivas tesis condenatorias y absolutorias, y se dio la última palabra en juicio al acusado (que no quiso hacer ejercicio de ese su derecho), quedando los autos vistos para sentencia, tras su debida deliberación y votación.

Todo lo expuesto en esta resolución en negrita, o subrayado, o en cursiva, lo es por parte del Ponente de la presente sentencia.

Hechos

ÚNICO: Se ha acusado en esta causa a Cesar de, en fecha y hora no determinada (según el Ministerio Fiscal, en una sola ocasión, en todo caso, antes del 22-I-2020, y según la acusación particular, en varias ocasiones, desde poco después de septiembre de 2019 hasta el 21-I-2020), haber tenido relaciones sexuales completas, por vía vaginal, siempre con preservativo (y sin empleo de violencia y/o intimidación contra ella, que acudía voluntariamente a esos efectos al domicilio de Cesar en la DIRECCION000, de DIRECCION001) con la menor de edad Emma (nacida el NUM000-2005 en Paraguay, por ende, de catorce años a esa fecha o fechas indicadas, próxima ya a cumplir quince años, los que alcanzó el NUM000-2020), siendo así que Cesar es nacido igualmente en Paraguay en fecha NUM001-1993 (y, por ende, contaba a la fecha o fechas referidas con 26 años, que fueron cumplidos el NUM001-2019).

Se considera probado que en la noche-madrugada comprendida entre los días 21 y 22 de enero del año 2020, la menor de edad Emma (nacida en fecha NUM000-2005, de catorce años a esa fecha, próxima ya a cumplir quince años, los que alcanzó el NUM000-2020), aprovechando que su madre Aurelia (con quien residía en la DIRECCION002, de DIRECCION001) estaba durmiendo, y como quiera que llevaba unos meses (entre dos y tres) relacionándose por las redes sociales con un amigo de su tío Carlos María (tío que con ellas también residía), Cesar (mayor de edad por haber nacido en Paraguay, en fecha NUM001-1993, con número de pasaporte NUM002 y NIE NUM003, a esa fecha de 26 años, con domicilio en la DIRECCION000 de DIRECCION001, y sin antecedentes penales), se marchó sin conocimiento de su madre al referido domicilio de Cesar, tras contactar Emma y Cesar a esos fines, y, una vez allí, ambos mantuvieron una relación sexual completa, con penetración vaginal y usando preservativo, tras lo cual Emma se dio cuenta de que su madre Aurelia la estaba llamando insistentemente por teléfono (al haberse dado cuenta su madre de su ausencia del domicilio familiar), y Emma se marchó hacia su propio domicilio apresuradamente.

No ha quedado indubitadamente acreditado que Cesar conociera que Emma era menor de dieciséis años a esa fecha.

Fundamentos

PRIMERO: Es materia muy común en los delitos contra la libertad sexual el que la prueba determinante (y, en muchas ocasiones, la única prueba directa de lo presuntamente ocurrido) sea la declaración testifical de la propia presunta perjudicada, que se encuentra enfrentada probatoriamente a la negativa, en ocasiones absoluta, acerca de la ocurrencia de los hechos del acusado, contándose, por ende, con dos versiones contradictorias a la hora de tener que tomar una decisión respecto a (no a cuál aparece como más creíble, pues la mera 'apariencia', la mera 'sensación' subjetiva de los juzgadores a la hora de percibir cómo se declara y el contenido de lo que se declara no puede serlo todo, sino que ello ha de venir acompañado de otros elementos, siquiera indirectos, pero sustentadores, de la, por ejemplo, manifestación en el plenario de la presunta perjudicada) si da valor probatorio absoluto a las propias referencia fácticas de la parte denunciante-acusadora, o si bien no puede concederle esa virtualidad, siempre debiendo de recordarse, en materia penal, el principio probatorio esencial de in dubio pro reo,que, como es sabido, ha de guiar, en caso de existir un atisbo de duda en si unos hechos determinados han ocurrido o no, la actuación y decisión de los Jueces y Tribunales.

En este sentido, nos recuerda la reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 1.028/2024, de fecha 14-XI-2024 , lo siguiente:

' Como sucede con frecuencia en esta clase de delitos que se desarrollan en contextos íntimos, sin la presencia de testigos, suele resultar determinante como prueba de cargo la declaración de la víctima. Por esa razón conviene recordar que el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre ,seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre ,FJ 4)", ya que la exclusión del testigo único como prueba de cargo (testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada. En cambio, un sistema basado en la valoración racional admite que la condena tenga su fundamento en un solo testigo. Por tanto, nada se puede objetar a que la sentencia condenatoria tenga como único fundamento la declaración de cada una de las víctimas, si bien el análisis valorativo de esa prueba cuando es la única o fundamental debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

A este respecto, esta Sala viene identificando una serie de marcadores que hacen posible o facilitan el análisis de esta clase de pruebas, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim .

Los criterios o parámetros de valoración son lo que se viene denominando credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetiva consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que obliga a un examen del entorno personal y social del testigo en el que se han desarrollado las relaciones entre acusado y víctima. La credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio obliga a analizar la coherencia interna del testimonio así como la existencia de elementos de corroboración externa. El último parámetro de análisis es la persistencia en la incriminación que supone tomar en consideración la ausencia o no de modificaciones esenciales en la declaración, la concreción de ésta y la ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se puedan dar.

Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo "es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

Precisa la resolución antes citada que "la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre"'.

SEGUNDO: Pues bien, entrando al análisis concreto del supuesto que nos ocupa, esta Sala ya adelanta que considera que el dato fundamental, el elemento decisor más relevante del debate fáctico-jurídico de la presente sentencia, es si el acusado Cesar conocía (o, al menos, pudo y tuvo que conocer, por su relación personal y telemática con Emma), que la menor de edad referida tenía menos de dieciséis años a la fecha de los hechos.

En nuestro actual ordenamiento jurídico, tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, la 'mayoría de edad' a los efectos de prestar consentimiento a los fines de poder legalmente tener relaciones sexuales con otra persona, se encuentra en la edad de dieciséis años (actualmente, tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 10/2022, en vigor desde el 7-X-2022, la vigente a la fecha de lo antes declarado probado, y en todo caso, la más favorable al encausado, que le resulta de aplicación, artículo 181 del Código Penal) , habiendo ya desaparecido, a la fecha de lo antes tenido por probado, anteriores normas como la existente en su día en el anterior artículo 182 del Código Penal (en la redacción que se dio al mismo, por ejemplo, con la Ley Orgánica 1/2015) respecto a 'el que, interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho').De este modo, una persona, al cumplir los dieciséis años, y desde el punto de vista del Derecho Penal (a saber, la máxima y más grave ratiosancionadora de nuestro ordenamiento jurídico), puede tener relaciones sexuales con personas que sean mayores que ella, en la medida que fuere, con otra persona voluntariamente, de no mediar en la persona que ya ha alcanzado los dieciséis años, lo que no es así en el caso que nos ocupa, abusos de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima de los descritos en el artículo 178.2 del Código Penal, que no son, por otro lado, objeto de acusación específica en este caso concreto (la acusación particular introduce en sus conclusiones acusatorias una confusa mención a la 'situación de especial vulnerabilidad por razón de edad',que refiere al artículo 181.5 del Código Penal, hay que entender que al artículo 181.5.c), y que tampoco sería aplicable a una menor como Emma, prácticamente a un año de alcanzar la 'mayoría de edad sexual' y que la pericial médico-forense del juicio oral ha referido que carecía de 'déficit intelectual congénito ni de nacimiento que pudiera, aparte de sus catorce años, influir en su decisión y en su testimonio',sic.).

Es por lo anterior que se estima como elemento matriz de esta resolución el poder tener por probado, de modo indubitado, que Cesar conoció, o debió necesariamente conocer (aunque no lo preguntara expresamente, de modo supuestamente interesado) que Emma contaba con catorce años, prácticamente quince, a la fecha de los hechos, y esta Sala ya avanza que le surgen dudas al respecto, lo que, en Derecho Penal, es harto conocido que no puede en modo alguno perjudicar al acusado, sino operar en pro de su absolución.

TERCERO: Entrando al fondo del asunto, los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular difieren, fácticamente, en elementos relevantes, pues mientras el Ministerio Público solamente considera que se ha producido una relación sexual completa (que no define en fecha y hora, refiriendo que en todo caso ha de ser anterior al 22 de enero de 2020, mas que, del examen conjunto de la fecha y hora de la denuncia policial y de la atención en urgencias hospitalarias de Emma, respectivamente las 10:49 horas del 22-I-2020 y las 20:33 horas del 22-I-2020, y de la declaración en juicio oral de Emma, que indica que nada más venir en conocimiento de lo ocurrido esa madrugada su madre, ésta fue al domicilio de Cesar a recriminarle su acción, y de allí a la casa familiar, para inmediatamente ya ir a denunciar lo ocurrido, esta Sala entiende que se produjo en la noche-madrugada comprendida entre los días 21 y 22 de enero de 2020), a saber, acoge, aunque sea sólo parcialmente, el relato que hace Cesar de lo sucedido (que sólo admite haber tenido una relación sexual, y en esa noche, esa madrugada, antes aducida, en su propia casa, a la que fue caminando desde la suya propia Emma), la acusación particular sostiene que estas relaciones sexuales se venían produciendo, varias de ellas, desde 'al poco' del mes de septiembre del año 2019 hasta el 21-I-2020, en correspondencia con lo referido al efecto por la propia acusadora particular, la entonces menor de edad (y ello, a pesar de que, incluso en sus conclusiones definitivas, de lo que se acusa a Cesar no es de un delito continuado de agresión sexual contra menor de dieciséis años, sino de un delito simple, ordinario, de agresión sexual -'abuso sexual', se refiere en las conclusiones definitivas- a menor de esa edad).

Como antes se ha aducido, Emma, la perjudicada por este presunto delito del que es acusado Cesar, sostiene que las relaciones sexuales entre ella y el acusado no se ciñeron a una sola, sino que fueron varias 'y que han sido consentidas'(sic., de su exploración policial, aunque posteriormente, en sus declaraciones judiciales en fase de instrucción y en el plenario, refiere que en la primera ocasión, y en algunas otras, ella se sentía algo 'presionada',sic., por entender que no eran correctas esas presuntas relaciones sexuales mantenidas en el tiempo por la diferencia de edad entre ella y Cesar, a pesar de lo cual, presuntamente, éste la tranquilizaba diciéndole cosas como que 'para el amor no hay edad', y que lo que hacían estaba bien, si realmente se querían), 'en varias ocasiones y pocas, pero no sabe decir cuántas'(sic., de nuevo, de esa exploración policial), siempre en casa del acusado. En este aspecto no se aporta más concreción de fechas en esa exploración policial de fecha 22-I-2020, aunque ya en su exploración judicial (grabada en la causa, datada del día 28-X-2020, en presencia del Juzgador de Instrucción y de la representante del Ministerio Fiscal únicamente, y no de su madre, a diferencia de la exploración policial, a fin de evitar posibles interferencias en su testimonio con lo que no deseara que su madre escuchara), en la que hay que pensar que, por haber pasado unos meses (a saber, tener ya la menor quince años y unos nueve meses), Emma ya se habría tranquilizado en parte sobre lo sucedido, sin aportar una fecha concreta, se refiere que la primera vez que mantuvo una relación sexual con Cesar fue alrededor de noviembre del año 2019, aunque con ciertas dudas por referir no acordarse muy bien. Ya en el juicio oral, ya contando veinte años Emma, sin saber tampoco precisar una fecha (en este caso, tampoco un mes aproximado), lo que indica es que las relaciones sexuales se mantuvieron en un periodo que no sabría precisar con concreción, pero de entre dos a tres meses, contando hasta esa noche-madrugada de los días 21 a 22 de enero del año 2020, en que toda relación entre ellos terminó.

En este sentido relativo al supuesto número de veces (mayor que uno, según la acusación particular) en que se tuvo relación sexual entre Emma y Cesar, y, como se verá, en general en este enjuiciamiento, la Sala echa de menos en las manifestaciones de Emma las necesarias corroboraciones periféricas. Al igual que en lo tocante al número de ocasiones que Cesar acudió al domicilio de la entonces menor de edad de visita (al ser conocido-amigo de su tío Carlos María, para jugar a juegos virtuales con Carlos María, comer o cenar allí, o lo que fuere), que Cesar indica en su declaración plenaria (ante el Juzgador de Instrucción, el acusado indicó que sólo fue a esa casa de la menor de edad dos veces) que fue una sola vez (y que la otra vez que se vieron personalmente, al margen de un tiempo, unos tres meses, en que se hablaban por mensajes, o por llamadas o videollamadas, pero siempre sólo a través de Instagram -salvo esa última madrugada, en que antes de ir a su casa ella ya le pidió el teléfono por Instagram y se pasaron a hablar esa noche por WhatsApp-, fue ya cuando ella fue a su casa esa madrugada del 21 al 22 de enero de 2020), número de veces que Emma cifra en varias, en muchas, en habitualmente, estos extremos (cuántas veces fue Cesar a casa de la parte acusadora, y, por ende, cuán de estrecha, de personal, podía ser la relación de Cesar con Emma, cuánto su grado de confianza alcanzado en una relación no por Internet, sino por presencia y contacto en el mismo espacio del uno con la otra y, de ahí, siquiera por inferencia, cuán de probables son las relaciones sexuales mantenidas unos pocos meses en el tiempo entre ambos, y cómo de certera la posible creencia del acusado acerca de que Médicos-Forenses Jose Enrique y Isidoro tenía que tener menos de dieciséis años) están exentos de las indicadas necesarias corroboraciones periféricas, sin que la Sala (quede claro) 'dude' de la declaración de la acusadora particular, o piense que la misma falta a la verdad, en modo alguno, mas sí debe la Sala asertar que estos extremos se podrían (y deberían) haber reafirmado, aquilatado, por elementos externos a la propia declaración como testigo en el juicio oral de Emma, y, así:

1.- Hubiere sido relevante, a la hora de adverar lo referido por Emma respecto al número de veces que el acusado habría estado en su casa, con la generación de una confianza propia de la comunicación personal en varias ocasiones, la declaración de la madre de la entonces menor, Aurelia. Esta declaración no se ha llevado a cabo en juicio oral pues, a pesar de estar propuesta esta testigo (que, efectivamente, lo sería de mera referencia respecto a las relaciones sexuales, si más de una, que se pudieran haber producido entre su hija y el acusado, pero que sí sería testigo directa de las veces que el acusado se personaba, con aparente familiaridad, en su casa, y de lo que ello pudo conllevar de cercanía, que ella pudiere apreciar, entre el acusado y su hija entonces menor de edad) por el Ministerio Fiscal y por la misma acusación particular (que ella misma desempeñó durante unos años, por representación legal de su hija) y estando citada esta señora a través de su representación procesal, finalmente a la fecha del juicio oral esta señora se hallaba en Paraguay, siendo así que las acusaciones que la propusieron han renunciado a su testifical.

2.- Al margen de lo anterior, para comprobar esa asiduidad alegada por Emma de la presencia habitual (con ánimo festivo, de entretenerse en juegos telemáticos, de comer, a saber, invitado como buen amigo que sería, según la acusación particular, del tío de Emma, hermano de su madre, y allí conviviente con esa familia, de nombre Carlos María) de Cesar en su domicilio (frente a los alegatos de Cesar, en el sentido, en juicio oral, de que sólo había estado en esa casa una sola vez, invitado por Carlos María, vez en la que, según el acusado, Emma le preguntó si tenía cuenta en Instagram y si podía seguirle, a lo que le contestó supuestamente que sí el encausado, iniciándose a partir de ahí sus conversaciones a través de esa concreta red social), hubiere sido relevante la testifical del indicado tío de la entonces menor de edad, el referido Carlos María. El mismo no fue propuesto como testigo en los escritos de acusación iniciales, ni se le propuso como tal al comienzo del juicio oral en el trámite de cuestiones previas (a pesar de referir en su declaración plenaria Emma que ese su tío, que estaba de vacaciones al día de la vista oral, volvía al día siguiente de esas vacaciones, y seguía teniendo su residencia en España, con lo que se entiende que, de haber existido propósito firme de que esta persona declarare, siquiera a esos fines ya aludidos de la frecuencia, y la 'familiaridad' derivada de esta última, de la presencia de Cesar en su casa, simplemente podría habérsele instado por la acusación particular a que adelantara un solo día su vuelta de sus vacaciones), de modo que no se cuenta como corroboración periférica tampoco con lo que pudiere aportar a la manifestación de su sobrina Emma en el plenario el indicado Carlos María.

3.- A la hora de hacer sólida, de corroborar, la declaración plenaria de Emma, en el sentido de que en esas llamadas y mensajes telemáticos al principio sólo se mantenía una relación no superior a la de amistad, pero que enseguida el acusado trató, y consiguió, pasar a tener una mayor relación con la menor, insistiéndola en que quedaran y, a la postre, haciéndolo varias veces a los fines de mantener relación sexual, en el domicilio de él y por la noche siempre, hubiere sido muy aconsejable que hubiere quedado una mayor constancia documental del contenido de esas conversaciones, y de la frecuencia de esas llamadas y videollamadas (que Emma sostiene que se produjeron por Instagram al principio, y luego ya también pasado un tiempo a través de WhatsApp, cuando supuestamente Cesar le pidió a ella su número de teléfono). Ciertamente, sostiene Emma en el plenario que, al ser descubierta esa noche-madrugada del 21 a 22 de enero de 2020 la ausencia de la menor de edad de su casa por parte de su madre Aurelia (refiere esta última en su primigenia denuncia policial de 22-I-2020 que sobre las 02:00 horas de esa madrugada entró en la habitación de su hija y comprobó que no se hallaba allí, habiendo colocado la misma, se entiende que bajo una manta o sábana, varios peluches que simulaban su silueta en esa cama, por lo que se puso a llamarle reiteradamente a su terminal móvil), cuando ya había terminado la relación sexual esa madrugada con Cesar y ella se percató de las varias llamadas de su madre, Cesar le indicó que lo borrara todo, todos los mensajes, todas las conversaciones y llamadas por Instagram y por WhatsApp, y que borrara su mismo contacto en ese terminal móvil, lo que ella hizo en la medida que pudo (que indica que ya fue mucho, a pesar del nerviosismo del momento en el que estaba borrando esos datos telefónicos, lo que empezó a hacer saliendo de casa de Cesar e hizo en el camino a su casa, sabiendo como sabía que su madre estaría muy enfadada con ella), mas la propia Emma refiere en el plenario que pudo borrar casi todo, menos el listado de llamadas y videollamadas que se habían mantenido en esos meses pasados por WhatsApp entre ella y Cesar, listado ese en el que figuraba el número de terminal móvil de Cesar (que no su nombre o foto de avatar en su contacto, por haberlo borrado ella), número por el que su madre pudo saber de quién se trataba (quién era el interlocutor con su hija menor de edad de esas llamadas y videollamadas, pues utilizando ese número llegó a la foto de perfil en WhatsApp propia de ese número, y reconoció al acusado dado que, como sostiene Emma, su madre le conocía mucho por lo muy frecuentemente que iba por su casa, e incluso sabía cómo se llamaba).

Pues bien, de ser así lo anterior, ese listado de llamadas y videollamadas,en el que indudablemente se tendría que contener fecha y hora de la llamada o videollamada, duración de la misma y número llamado, hubiere sido de máximo interés que se hubiere aportado a esta causa, incluso desde su denuncia inicial, o durante la Instrucción, o en el momento anterior al juicio oral (siquiera en sus cuestiones previas) del que se tratare. Pues, según la manifestación de Emma, ese listado de llamadas sí que existía en su móvil. Mas nada de lo anterior obra en la causa, aunque sí, llamativamente, en el atestado inicial aporta la parte denunciante tres capturas de pantalla con fotografías de Cesar en la red social Facebook. En juicio oral Emma, al ser preguntada cómo se pudieron aportar esas imágenes y no más detalles de lo que en su móvil hubiere quedado de sus interconexiones con Cesar de esos meses, indica que aunque ella borrara las conversaciones de WhatsApp, existían en su teléfono copias de seguridad de la distinta actividad de su perfil en WhatsApp(ello lo afirma sin más en un principio, con aparente seguridad, aunque cuando es preguntada más en detalle por ese extremo, pasa a referir que 'seguramente' existían esas copias de seguridad, mas que ella lo desconoce con seguridad), y capturas de pantalla de su móvil con conversaciones que habían mantenido ella y Cesar en la galería de imágenes de su terminal móvil. Todo ello hubiere sido de mucha relevancia para este enjuiciamiento, pues de la aportación de esas copias de seguridad (en las que aparecerían las conversaciones, y su contenido, entre denunciante y denunciado por WhatsApp, por ejemplo), se podría tener una constancia, corroboradora periférica pero importante, de la declaración plenaria de Emma, de aquello de lo que hablaban en todos esos mensajes el acusado y la acusadora (es decir, si como sostiene el acusado, se limitaban a hablar entre ellos de si les gustaba España, de cosas de su país en común, de si pensaban volver a su país o no, y de temas de menor trascendencia, para pasar a una suerte de 'flirteo' entre ellos, en el que supuestamente ella, según Cesar, le ponía 'caritas'-emoticonos-, y ella le decía a él repetidamente que 'estaba lindo',a lo que él le contestaba que ella también 'estaba linda y hermosa',conversaciones en la que supuestamente la menor le decía al acusado que a ella le atraía él, que a ella le gustaba él, y él le decía a ella 'tú también estás hermosa y todo eso',sic., hasta esa madrugada en que ella, supuestamente, se disgusta con su madre y, al sentirse mal, le pide por Instagram su número de móvil para llamarle por WhatsApp y poder ir a su casa, donde sucedió la por todos admitida relación sexual, o si, como sostiene Emma, las conversaciones eran de mayor empaque personal y sexual, si hablaban de verse en repetidas ocasiones nocturnas, si él insistía en verla y en profundizar en su inicial relación de amistad, y sus mensajes tenían un claro contenido sexual o referencias a las relaciones sexuales que presuntamente mantenían), o de esos pantallazos de algunas de las conversaciones mantenidas esta Sala hubiere tenido corroboración documental que le permitiera, sin género de duda alguna, inclinarse por las tesis mantenidas en juicio oral por la denunciante (por ejemplo, cuando allí refiere que en alguna ocasión Cesar sí le preguntaba por cómo le iba en el Instituto -lo que sería un dato indiciario de que Emma pudiere ser menor de dieciséis años, aunque tampoco determinante, pues se puede estar en el Instituto estudiando con dieciséis y diecisiete años-, lo que el acusado niega tajantemente), desechando las versiones que de los hechos aporta al plenario el propio acusado.

CUARTO: En suma, por falta de esas corroboraciones periféricas, no puede esta Sala tener por probado que las relaciones sexuales se tuvieren varias veces, o asiduamente, durante ese periodo sostenido por Emma, de dos a tres meses hasta la madrugada del 21 a 22 de enero de 2020, sino que, pues en caso contrario estaría realizando inferencias en contra del reo que no se encontrarían lo suficientemente corroboradas por elementos externos a la declaración de la parte acusadora, se ceñirá esta sentencia a la relación sexual sí probada que es objeto de acusación, como única, por el Ministerio Fiscal, a saber, la que esta Sala considera ocurrida en la noche-madrugada comprendida entre los días 21 y 22 de enero del año 2020.

Pues bien, continuando con la meritada ausencia de corroboraciones periféricas (que, como se ha visto, podrían haber existido, al menos hasta cierto punto relevante, pero que no se han aportado a la causa), las mismas tampoco existen en el que ya se ha definido anteriormente como el elemento principal y determinante de la posible responsabilidad criminal en esta litis, a saber, el que Cesar conociera, cuando se produjo esa relación sexual, que Emma contaba con sólo catorce años de edad (ciertamente, le quedaban cuatro días, no más, para cumplir los quince años), a saber, que por ende era menor (siquiera fuera por aproximadamente un año) de dieciséis años de edad, o si el acusado debería, en todo caso, haber conocido, haberse representado como más que posible, como probable, que Emma no tuviera dieciséis años o más.

En este sentido, se van a destacar determinadas cuestiones, que se estiman conducentes para llegar a la conclusión final en la presente sentencia. Y, así:

1.- En su inicial declaración policial, de fecha 22-I-2020 (que la menor presta en presencia de su madre, lo que, dadas las circunstancias, a saber, al acabar de ser sorprendida teniendo una relación sexual con un mayor de edad, de forma escondida respecto al conocimiento de lo anterior por su madre, pudo hacer que la menor perdiera espontaneidad en lo allí indicado, como viene a referir Emma posteriormente en su exploración judicial en fase de instrucción, grabada que fue en esta causa), en relación a este tema de la edad de la presunta perjudicada por este delito y del conocimiento de este extremo por parte de Cesar, y en lo tocante también al conocimiento de ella respecto a la efectiva edad del acusado, indica Emma, a la pregunta respecto a 'si habló con él en alguna ocasión sobre la edad de ella',que 'él nunca le ha preguntado pero que ella sí sabía que él tiene 25 años', y cuando se le preguntó por si conocía el motivo de la denuncia que había en esa misma fecha interpuesto su madre Aurelia, respondió que 'sabe que el motivo es por la edad de ella, porque es menor de 16 años'.

2.- A mayor abundamiento, cuando se produce la exploración judicial en fase de instrucción de la menor Emma (se insiste en lo antes referido, ello es a fecha 28-X-2020, a saber, pasados diez meses desde la denuncia policial inicial aproximadamente, y ya con la menor contando con aproximadamente quince años y nueve meses de edad), exploración esa en la que hay que entender, por un lado, que la menor ya ha podido tranquilizarse en buena parte frente a la situación emocional en la que sin duda estaba ese día de la exploración policial en la misma fecha de los hechos, por otro lado, que la menor ha tenido tiempo para recapacitar sobre lo ocurrido y extraer conclusiones de ello, y que, por otro lado, se celebró sin la presencia de su madre, de suerte que hay que colegir que la posible influencia en Emma y en lo que allí expuso que pudiere tener la eventual presencia de su madre estaba, a los efectos, anulada, en esa exploración judicial este tema del conocimiento de la edad por parte del acusado y respecto a Emma no es tratado ampliamente.

En efecto, al respecto sólo se preguntó a la menor si ella esa relación (ella con catorce, casi quince, años de edad, Cesar con 26 años) la veía 'normal', o si pensaba que eso no debía ser así, y ella manifestó que no veía la relación normal y que 'él sabía que era un delito, efectivamente' (sic.), refiriendo la allí declarante que en parte por ello se había sentido ella culpable, y que por ello no declaró del todo bien cuando su madre la sorprendió 'haciendo eso'.

3.- Pues bien, con este tema, el del conocimiento por el acusado de la edad concreta de la presunta perjudicada, se llega al acto del juicio oral, donde el tema sí fue objeto de interrogatorio a las partes extensamente.

Lo cierto es que, en la primera parte de la declaración de Emma al respecto, ella lo que indica es que ella (es notorio, dado su fecha de nacimiento) contaba con catorce años (se insiste, a la fecha del hecho que se ha tenido por probado, prácticamente quince años), pero que 'desconocía la edad de él hasta después' (no queda muy claro hasta después de qué, pero parece referirse a cuando los hechos fueron descubiertos por su madre, lo que, en cierto modo, sí que produce alguna extrañeza, pues claramente Emma tenía en su propia casa a su tío Carlos María, amigo del acusado, para preguntarle por la edad de este último, y ella indica en el juicio oral que su tío tenía, a esa fecha, aproximadamente 26 años, lo que debió de llevar a Emma a colegir que el encausado tendría, poco más o menos, como así efectivamente era, esa misma edad). Pero cuando es preguntada en concreto por el Ministerio Fiscal si, entre él y ella, salió expresamente este tema, a saber, la edad que en ese momento tenía ella, y si, por ende, ella le dijo a él que contaba sólo con catorce años, Emma no da sensación alguna indiciaria de seguridad, manifestando en primer lugar que 'él sabía la edad que ella tenía porque era amigo cercano y yo era hija de mi madre' (sic., lo que no acaba de ser terminante, pues ni siquiera hay constancia, como antes se ha manifestado, corroborada periféricamente, de que esa amistad y esa relación del acusado con tío y madre de la acusadora particular fuera tan cercana como sostiene esta última, sino porque la madre de la misma, Aurelia, nació el NUM004-1987 igualmente en Paraguay, se desconoce totalmente si el acusado conocía la edad de Aurelia -que lo era a esa fecha de 32 años-, se desconoce si Aurelia daba apariencia física de tener esa edad o alguna superior, y si tenía una hija ya rozando los quince años, no puede entenderse como algo exótico que pudiere tener una hija que hubiere ya cruzado el umbral de los dieciséis años), y luego refirió que 'según recuerda, ella cree que sí que le dijo que tenía catorce años', sic., lo que ya se aprecia que es una primera respuesta muy poco clara, que arroja muy poca seguridad y que no puede entenderse como una afirmación clara, tajante y que no deje lugar a dudas, acerca de que la acusadora particular le refiriera al acusado que ella era sólo de catorce, para quince, años de edad, indicando Emma que, además, no sabría ella especificar en qué concreta conversación con el acusado, en qué específico momento, ella le refirió el extremo de su edad exacta.

Ciertamente, en momentos posteriores de su interrogatorio en el plenario, Emma cambia estas manifestaciones iniciales (en un instante posterior, indica la acusadora particular que él sabía que ella era 'menor de edad', 'que se lo decía, que era menor de edad', sic., 'y él sabía que él era mayor', sic. de nuevo, pero en esta materia criminal, a la que corresponde semejante número de años de prisión si se prueba la autoría de un hecho de esta gravedad, es necesario ser más específico y no dejar espacios a la duda, pues Emma podía ser 'menor de edad' pero ser mayor de dieciséis años cumplidos, y el acusado podía quizás saber que él era 'mayor' que ella, pero se debe volver a especificar que ser 'menor de edad' no es sinónimo de ser persona con la que es delito mantener una relación sexual, pues hay 'menores de edad', los iguales o mayores de los dieciséis años, que ya según la ley tienen capacidad para consentir libremente el tener relaciones sexuales). Así las cosas, posteriormente Emma refiere que ella no veía la relación normal por la diferencia de edad tan grande entre ella y él (aunque, como ya se ha referido anteriormente, indica que Cesar la calmaba, refiriendo la consabida expresión de que para el amor no hay edades, y de que personas que sientan que se quieren pueden tener relaciones, incluso sexuales, entre ellas), y que 'sabíamos que estaba mal', mas la manifestación en el plenario de Emma que podría entenderse como más clarificadora de un dolo conocedor por parte del acusado de que una relación sexual con ella sería delictiva, sería un delito por tener contacto sexual con menor de dieciséis años, a saber, la que realiza (como en esencia dijo en su exploración en fase de instrucción) la acusadora particular diciendo que 'él decía que si su madre lo descubría le podía meter en la cárcel'(sic.), se produce en un ámbito de preguntas del Ministerio Fiscal y respuestas de la entonces menor de edad en la que no se objetiva por esta Sala, necesariamente, la que sería deseable (a efectos de una posible condena) espontaneidad por parte de Emma, pues es la propia representante del Ministerio Fiscal la que ha de preguntar expresamente a Emma (se entiende que ante la falta de una necesaria concreción aseguradora del conocimiento, por manifestación de ella, por parte de Cesar y acerca de que ella contaba esa noche-madrugada con casi quince años) que en qué términos comentaron él y ella que eso era un delito, al igual que el Ministerio Fiscal es el que, justo previamente, pone de algún modo en conocimiento, con cierta sugestividad, de Emma el que ella dijo en su declaración en la fase de exploración judicial en la Instrucción que Cesar sabía que lo que ocurrió esa madrugada era un delito: esa falta de la necesaria espontaneidad en el relato de Emma en el juicio oral, contando ella ya con veinte años de edad, a la hora de referir finalmente y claramente extremo tan aparentemente sencillo como su referencia al acusado de su edad concreta, desdibuja un tanto la contundencia probatoria de esas manifestaciones, y de las postreras que realiza la acusadora particular, ya a preguntas de la defensa, cuando insiste en que ella no sabía la edad de Cesar cuando se producían esas presuntas relaciones sexuales (insiste en que de ello no se enteró hasta después, se entiende que de que su madre descubriera la relación, lo que, se insiste, causa cierta sorpresa a esta Sala, al nivel que se podría indicar que debería causar sorpresa a esta Sala que Cesar no le preguntara a Emma la edad que ella tenía, de lo que se tratará más adelante), pero que Cesar sí sabía bien la suya, pues él le preguntó a ella por su edad 'en persona' (sic.), lo que, se debe de insistir, se compagina muy poco con las manifestaciones iniciales de la acusadora particular al comienzo de su declaración en el juicio oral, donde indica que 'cree', que 'según recuerda', sí le dijo a él la edad exacta que tenía en ese tiempo, aunque no recordaba ni cuándo en concreto ni a raíz de qué conservación 'creía' que ella le había comentado ese extremo a Cesar.

4.- La Sala no se cansará de aclarar que todo lo que se está exponiendo no es equivalente a que la Sala tenga por inciertas, o ponga en duda seriamente, las manifestaciones y versiones de lo ocurrido aportadas por Emma en el acto del juicio oral, sino simplemente que no llega, con ellas y ante la falta de corroboraciones periféricas mínimamente sólidas de esas declaraciones, a tener la certidumbre absoluta, ajena a toda duda, acerca de que Cesar supiera efectivamente que tuvo relación sexual con una menor de dieciséis años.

Tampoco la Sala tacha, en modo alguno, la declaración en la vista oral de Emma de falta de congruencia con sus anteriores declaraciones, de falta de consistencia en el testimonio, a lo largo de la litis y de su desarrollo policial y judicial, de la causa. Sí que es cierto que existen referencias contradictorias entre algunas de esas manifestaciones para con las otras, como, por ejemplo, la que ya se ha destacado respecto a la declaración policial inicial, en la que la acusadora particular manifestó que el acusado nunca le había preguntado su edad (ni, se entiende, por ella referida al acusado esa edad, aunque dijo policialmente que ella sí que sabía la edad de él, que es todo lo contrario a lo indicado en el plenario), mas esta falta de consistencia, como ya se ha razonado, podía deberse al importante nerviosismo propio que sin duda tenía la entonces menor de edad al declarar sobre lo sucedido el mismo día en cuya madrugada su madre le había sorprendido en esa relación sexual con Cesar y tratando de proteger a este último (relación ocultada que fue por Emma a su madre, en lo que podría entenderse como un indicativo de que se conocía por denunciante y denunciada que el denunciado estaba cometiendo un delito, pero que, por otro lado, también podría ser indicativo simplemente de que Emma era bien consciente de que su madre no iba a permitir relación, ni sentimental ni sexual, con persona de 26 años, tan mayor respecto a ella, sin que por ello en el ideario de acusadora particular ni de acusado estuviera presente esa supuesta realidad delictiva y que, por ejemplo, realmente Cesar no pensara, como él dice, que ella tenía unos 19 años de edad o, incluso, que no tuviere esa edad pero que estuviera en la certeza personal de que sí debía de tener más de dieciséis años), pudiendo apreciarse otros extremos que no 'cuadran' en las referencias que sí deberían ser ajenas a esos iniciales nervios, a saber, las declaraciones judiciales en instrucción y las propias del plenario (así, mientras que en la declaración policial la entonces menor sostuvo que, a su parecer, Cesar y ella eran 'novios', en su declaración en la fase de instrucción Emma niega este extremo tajantemente, al indicar, a preguntas del Instructor al respecto, que 'no, no éramos novios, yo no le consideraba como novio ni él como novia, era algo, no sé...',sic., para pasar en sus manifestaciones en el plenario a referir que, para hacer más supuestamente 'natural' el sexo entre ellos, 'él me decía que éramos novios',sic., o, por ejemplo, en la declaración judicial plenaria Emma niega tajantemente que Cesar lograra que ella fuera a su casa por la noche con esa especie de 'chantaje emocional' relativo a que 'si ella le quería, pues que fuera a verle',sic., frase esta última que sí que fue expresamente la empleada por la acusadora particular en fase de Instrucción para referirse al modo en el que alegadamente Cesar lograba que ella, incluso en ocasiones no estando segura de lo que hacía, fuera a su casa por las noches, y frase esta por la que fue expresamente preguntada en juicio oral por el Ministerio Fiscal). Incluso en la declaración en el acto del juicio oral Emma introduce extremos del todo novedosos respecto a los objeto de manifestación en su exploración judicial en fase de Instrucción (a saber, que el primer presunto contacto carnal entre ella y él se produjo en una de esas varias alegadas visitas de Cesar a la casa de ella y de su madre y tío Carlos María, en concreto comenzando en el portal del edificio, donde Cesar la habría besado al subir en el ascensor, para seguir a continuación, ya en salón de la casa de Carlos María y de la acusadora particular, donde indica que 'en mi casa estaba sentado, estábamos sentados en un sofá, y con mi tío al lado, habían sábanas porque yo me sentaba a ver la televisión o lo que sea, y él (vid., el acusado) me pasaba la mano por ahí (vid, tocándose el muslo izquierdo ella), me metía mano por encima y por dentro de la ropa, por debajo de las sábanas',sic., todo ello mientras el tío, Carlos María, y Cesar jugaban juntos a un juego virtual con sus respectivos teléfonos móviles, estando Carlos María en el sofá del otro lado de esa estancia), que sorprende que no hubieren tenido cabida dentro de su relato, como alegado comienzo de los contactos corporales presuntos entre ella y Cesar, ante el Juzgado de Instrucción. Mas esta Sala también considera que no se puede exigir una identidad absoluta, una correspondencia total, entre lo manifestado por la parte acusadora en un momento y en otro distinto, ni que el relato siempre sea exactamente el mismo, de modo que, aun existiendo estas divergencias entre las distintas versiones de Emma, no concluye ni estima que la misma se halle esencialmente falta de la elemental congruencia y persistencia interna entre sus testimonios. Ahora bien, una cosa es lo anterior y otra, se debe recalcar, la ausencia de corroboraciones periféricas suficientes.

5.- Se podría argüir que Cesar, a la vista del propio aspecto físico a la fecha de los hechos de Emma, debería de haber sabido, con un grado de probabilidad suficiente, que ella era menor de dieciséis años cumplidos. Mas, de nuevo, ello sería una conclusión falta de la necesaria consistencia indubitada que es precisa para condenar penalmente a alguien. Echa, por ejemplo, la Sala de menos algo que sería muy importante a la hora de valorar este tipo de extremos que ahora nos ocupan, a saber, la aportación (incluso policial, con el atestado inicial, bien tomando la Policía Judicial imágenes de la menor en que la misma estuviera de pie y de cuerpo entero con su consentimiento, bien sea solicitando a la madre de la menor que aporte a los agentes policiales fotografías de su hija muy recientes respecto a la fecha de la denuncia, pero que podrían servir de guía más clara al Tribunal de enjuiciamiento acerca de que la apariencia externa de la perjudicada por el presunto delito tenía que haber denotado para cualquier persona normal su minoría de edad respecto a los dieciséis años) de las indicadas imágenes de Emma inmediatas a la fecha de las conversaciones entre denunciado y ella misma, y de la relación sexual única que se ha tenido por probada.

Por otro lado, la Sala ha visionado la grabación que de la exploración de la menor en el Juzgado de Instrucción se verificó el 28-X-2020 (efectivamente, ya pasados unos diez mees desde la fecha de esa relación sexual de la noche-madrugada entre los días 21-I-2020 y 22-I-2020), con el fin de poder sacar alguna conclusión acerca de la apariencia de la menor en esa grabación. Pero, y claramente no ayudando en nada a estos fines el que la menor hubiere de usar mascarilla facial (se estaba en el periodo de la pandemia), lo cierto es que se cuenta con unas imágenes en las que a la menor se la ve al fondo de la Sala de Vistas (si bien sentada en el asiento delantero del público de cualquier juicio), a saber, a una cierta distancia de la cámara y sin una claridad determinante a fin de extraer conclusiones, no pudiendo obviar esta Sala que, al menos de lo que puede extraer del visionado de esas imágenes (a diez meses de ocurrir lo declarado probado), Emma da una cierta apariencia de crecimiento físico relevante a esa fecha (francamente, la Sala no puede en esas imágenes negar tajantemente que quien allí aparece no tenga dieciséis o diecisiete años, por ejemplo).

6.- Ciertamente, se podría referir que se contaría, como corroboración periférica externa a la propia declaración de Emma, con la pericial de los Médicos-Forenses Jose Enrique y Isidoro, especialmente del primero de ellos, que fue el que se entrevistó y reconoció, junto con la ginecóloga de guardia en el Hospital ' DIRECCION003' de DIRECCION001, a Emma en las últimas horas del día 22-I-2020. Al ser preguntado el Médico-Forense Jose Enrique acerca de la apariencia física de la menor en esa noche, en el juicio oral, el mismo, que llama a la menor 'la joven' en su interrogatorio, indica que 'en aquel momento tenía catorce años, quiero decir que tenía catorce años' (sic.), y cuando es interrogado por el Ministerio Fiscal más específicamente acerca de si la paciente era persona de un aspecto externo propio de tener sólo catorce años, el Médico-Forense relata que 'sinceramente era una chica menor (vid., de nuevo se debe destacar que 'menor' no significa necesariamente incapaz para prestar consentimiento sexual, pues 'menores' son las personas de dieciséis y de diecisiete años de edad), con una... es que no podría decirlo ahora con seguridad, ha pasado mucho tiempo,entonces no lo puedo decir, pero evidentemente tenía catorce años, en la conversación era de catorce años' (sic.), lo que da una idea de que, por el tiempo transcurrido, ni siquiera el Médico-Forense puede asertar definitivamente que el aspecto físico externo le llevara a concluir sin género de dudas que Emma tenía catorce años (como él dice, es evidente que los tenía, pues basta mirar su fecha de nacimiento al efecto, siendo, más en concreto, una chica de quince años menos cuatro días), siendo lo anterior algo que el Médico-Forense deriva de la conversación, del modo de expresarse, de Emma, más que de otros caracteres de la misma.

De ello podría pretenderse extraer una corroboración periférica de que Cesar tuvo necesariamente que representarse que Emma era menor de dieciséis años (no se da una especial credibilidad al acusado al referir que pensó que ella tenía diecinueve años, lo que esta Sala puede entender como una impresión de edad excesiva, pues aunque aprecia en el visionado de la exploración en fase de instrucción que, como refiere Cesar, ella en ese momento podía ser aproximadamente de la altura del acusado, y éste diga -en términos que hay que contextualizar con su procedencia geográfica, no española- que tenía 'buen pecho' y 'buen muslo', y que ya era 'toda una dama', ello se entiende que habría llevado al Médico-Forense a recordar claramente que la menor aparentaba más edad física que la propia derivada de su fecha de nacimiento, pero sí, se insiste, Cesar podría estar defendiéndose en todo lo posible en el plenario, incluso refiriendo que conjeturó una mayoría de edad ordinaria, pero haber obrado en realidad con la convicción de que la menor en todo caso tenía dieciséis o más años, a saber, era 'mayor de edad sexual'), pero sólo esa corroboración sería la derivada de la impresión que el Médico-Forense extrajo de lo que él habló con Emma, y del modo de conversar y de expresarse de la misma esa noche del 22-I-2020.

La Sala no resta importancia a lo anterior, pero debe recordar que no se ha podido probar que las relaciones personales, en el mismo espacio físico, de acusadora y acusado, hayan ido más allá de alguna (quizás sólo una) visita esporádica al domicilio de la menor como invitado por su tío Carlos María, y de una sola relación sexual completa de la madrugada del día de esa posterior exploración médico-forense, pues por falta de corroboraciones periféricas en esos otros extremos la Sala no puede acoger el relato de varias, de bastantes, relaciones sexuales que hace la acusación particular, y sí sólo el de una, la de esa aludida madrugada, acogido en su escrito de acusación por el Ministerio Fiscal. De este modo, las conversaciones entre acusadora y acusado, de persona a persona directamente, bien pudieron no ser muchas, y el contacto sexual entre ellos se entiende probado que no pasó de uno a los efectos de la presente sentencia, pero, lo que es mucho más importante que lo anterior, el Médico-Forense es un experto en la exploración física y psíquica de las personas, especialmente en este tipo de casos de las personas menores de edad,es un profesional de reconocidísimo prestigio y experiencia que, obviamente, puede atinar y concluir con mucha mayor certeza y acierto en lo que una forma determinada de conversar denota en cuanto a la edad de quien así habla,lo que no se puede extrapolar, ni se puede hacer exigible, a otra persona distinta, no perita en esas lides y sin otra experiencia que la propia personal de cada cual, como es el caso del acusado Cesar, lo que hace que esta supuesta corroboración periférica del relato de Emma se diluya en muy buena parte en cuanto al conocimiento y percepción personal efectivos del acusado Cesar.

Por otro lado, el Médico-Forense Jose Enrique indica que él apreció un desgarro 'a las cuatro' (a saber, simulando para mejor entendimiento la superposición de la esfera de un reloj analógico con el himen de la mujer) en el himen de Emma, desgarro (que llegaba hasta la base del himen, de modo que no se debía a características congénitas o de nacimiento de la menor, sino que claramente se debía a la introducción de un objeto dentro de la vagina de Emma, aunque refiere que sólo por ese desgarro, que ya no cicatriza hasta el borde del himen, sino del que queda esa 'marca' visible, no se puede conocer indubitadamente qué es lo que ha penetrado, sino que se ha penetrado) que él indica que, en lenguaje médico-legal, era 'antiguo', lo que explica claramente que significa que, respecto a ese momento en que él lo vio (últimas horas de la noche del 22-I-2020), estando ya cicatrizado en lo que es médicamente posible ese desgarro, esa penetración de objeto no podía ser de antigüedad inferior a los cuatro días, a saber, que la cicatrización indicaba que el desgarro se había producido, en primera ocasión, más allá atrás en el tiempo respecto a los cuatro días anteriores a esa observación, sin que ya se pueda saber si ese desgarro se produjo, como indica el perito forense, hacía cinco días, cinco meses o cinco años. Ahora bien, pretender extraer de lo anterior, como hace la acusación particular, que siendo indubitado que Emma y Cesar mantuvieron una relación sexual la noche-madrugada del 21-I-2020 al 22-I-2020, a saber, menos de cuatro días antes de la observación de ese desgarro himeneal a finales de la noche del 22-I-2020, el que el desgarro estuviera ya cicatrizado es necesariamente significativo de relaciones sexuales anteriores a esa noche-madrugada entre Cesar y Emma (como ésta sostiene en su testimonio), y no de sólo una relación sexual en esa noche-madrugada aludida (como sostiene Cesar y el Ministerio Fiscal), supone llegar a una conclusión a la que ni siquiera llega el perito Médico-Forense, pues cualquier penetración primigenia anterior a esos cuatro días meritados, que no tuviere su origen en un acto sexual por parte de Cesar en concreto, es compatible con la exploración forense y sus explicaciones, siendo esa conclusión de la acusación particular una mera conjetura no indubitadamente demostrada, y claramente contraria al reo.

7.- En suma, ni siquiera acudiendo a las teorías acerca de la 'ignorancia premeditada', a saber, a la conclusión de que quizás ni Cesar le preguntó su edad concreta a Emma, ni ésta se la dijo a Cesar, pero que en todo caso Cesar tenía que suponer, que saber con un grado de probabilidad relevante que ella era menor de dieciséis años, y por ende haberse informado acerca de la edad exacta y real de la acusadora particular, se puede llegar a la condena, sin género de dudas, de Cesar por una agresión sexual a una menor de dieciséis años, con conocimiento doloso cierto, o al menos necesidad de haberlo conseguido, de que esa menor no era de dieciséis años o más, incluso aunque aún fuere menor de dieciocho años (lo que, se insiste, es atípico en el ordenamiento jurídico criminal español). Es cierto que la capacidad de cada cual para 'intuir', o 'representarse', que una persona debe de ser de tal o cual edad depende mucho de factores propios de la inteligencia personal, de la experiencia y facilidad a la hora de determinar si una persona (incluso con la que se estuviere mensajeando o hablando por telellamada o videollamada durante unos tres meses el interesado, en este caso el acusado, pues ni él admite que ello fuera a diario, ni que cuando se producía se entrara en determinadas honduras en los temas tratados, lo que, como ya se ha dicho, no puede entenderse como necesariamente falso -lo alegado por Cesar a este respecto- por falta de las ya desglosadas corroboraciones periféricas) que de un modo u otro se manifiesta verbal y físicamente tiene, probablemente, tal o cual edad (esta Sala no puede obviar referir que ha advertido en el plenario -de modo similar a como lo ha hecho en las anteriores declaraciones, dos de ellas, grabadas en Instrucción de lo manifestado por Cesar, en las que se aprecian las aparentes dificultades del mismo a la hora de entender extremos tan aparentemente sencillos como si quiere declarar a las preguntas de la Juzgadora de Instrucción o si son ciertos los hechos que se reflejan en un auto se procesamiento que le es previamente leído- en el acusado una persona que no aparenta tener especiales habilidades en los extremos anteriormente aludidos -salvo que el acusado haya disimulado en sus declaraciones en esta causa, lo que ni impresionó de ser así a esta Sala, ni está ni por asomo acreditado-, pues tan relevante puede ser la apariencia externa física o dialogal de una persona menor de edad, como la facilidad intelectual para extraer consecuencias de la misma del acusado penalmente).

Es por ello que no puede afirmar esta Sala que Cesar conoció, o necesariamente debió de conocer empleando una diligencia exigible al mismo (tratar de lo que una persona se representa como probable o no probable, a la hora de poder delimitar, o excluir, un eventual error de tipo del artículo 14.1 del Código Penal sobre un hecho constitutivo de la presunta infracción penal, en este caso no tener relaciones sexuales con alguien más joven que uno mismo, sino tenerlas conocidamente con alguien menor de dieciséis años, llevaría al resbaladizo tema de la culpa, de la imprudencia, en lo vencible de ese supuesto error, que además llevaría la responsabilidad penal que eventualmente pudiere existir al de la acción imprudente, imprudencia esa que, como es conocido, es del todo incompatible con los delitos de agresión sexual), que Emma era menor de dieciséis años y, en suma (lo delicado de este supuesto lleva a la Sala a volver a aclarar que no 'duda', que no entiende como 'inveraz', el testimonio judicial de Emma, sino que el mismo, por falta de corroboraciones periféricas externas suficientes, no entiende que pueda enervar sin género de dudas la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, y el obrar en la interpretación de las pruebas, cuando no arrojen resultados de plena seguridad, conforme al principio de in dubio pro reo),todo lo ampliamente razonado con anterioridad ha de llevar a la Sala a la absolución en la vía criminal del acusado Cesar.

QUINTO: Conforme a los artículos 123 y 124 del actual Código Penal, las costas se entienden impuestas por la Ley a todo responsable criminal de delito, no imponiéndose en ningún caso a los presuntos responsables que fueren absueltos, conforme al artículo 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que en este caso se declararán las costas de oficio las costas de esta causa.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Cesar, con todos los pronunciamientos penales favorables, del delito de 'abuso sexual contra menor de dieciséis años' por el que ha venido siendo acusado en este procedimiento por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular que patrocina a Emma.

Y, todo ello, con declaración de oficio respecto de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese en legal forma.

La presente sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en un plazo de diez días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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