Sentencia Penal 246/2025 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 349/2025 de 29 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Por el recurrente se alegaron como motivos de recurso:

"PRIMERA.- CONSIDERACIONES GENERALES.-

A.-) Indefension por denegación de prueba.

1.- La sentencia se dicta con clarísima indefensión de esta parte en el sentido de que le ha sido denegada continuamente la documentación solicitada para poder elaborar un informe pericial defensivo en las mismas condiciones que la acusación.

En estos delitos de tipo económico en los que se imputan multitud de desviaciones diferentes de variado tipo y a lo largo de varios años, todas argumentado en base a documentación propia de la acusación -que esta saca o no según le convenga y que no están al alcance de nuestra mano-es crucial facilitar a las partes la elaboración de un informe pericial.

Permitir, además, que solo sea la acusación quien lo haga, manejando a su antojo la documentación que solo ella posee, deja en indefensión al acusado, sin

ningún género de dudas.

Esa documentación de la contraparte para poder elaborar informe pericial defensivo nos fue denegada tanto en instrucción en Providencia de 27/9/23 diciéndonos que lo pidiéramos en la fase intermedia; luego ante el escrito de defensa en el Auto del Juzgado de lo Penal de 1 de marzo de 2024, y posteriormente denegada también al inicio del acto del juicio oral,formulando protesta

En todos esos casos se solicitó que se requiriera a la empresa la aportación de la documentación contable relacionada y de la misma que hubiera manejado la pericial de la acusación, a fin para poder elaborar un informe pericial de la defensa que fuese fiable, y que no se limitase exclusivamente a examinar el informe presentado por la acusación en instrucción y tratar de contradecirlo con trozos sueltos de conversaciones de WhatsApp, correo electrónico o documentos aislados, que mi mandante pudo recuperar de sus dispositivos. El cual, no obstante, se manifiesta suficiente para cuestionar la independencia y veracidad de aquel, y no solo eso, sino que mientras a la acusación el Juzgado de Instrucción, le dio todo el tiempo que quiso, 18 meses, a esta parte no se le admitió ni siquiera una prórroga de 2 meses para poder construirlo, por lo que nos vimos obligados a toda prisa a encargar uno para aportarlo con el escrito de defensa, como así hicimos, ampliado después algo más al inicio del acto del juicio oral.

Se trata a nuestro juicio de una prueba esencial por cuanto el único apoyo probatorio que tiene la acusación es la citada prueba pericial de parte, cuya eficacia luego comentaremos.

2.- Igualmente a comienzos de la segunda sesión del juicio intentamos aportar documentos antiguos de su relación con EXPEON que mi mandante había encontrado por casualidad en sus dispositivos en el interior, y no nos fueron admitidos. Ahora reproducimos esta petición porque son de interés para valorar lo parcial e inexacto del informe de la acusación entre otras cosas.

Por ello, y adelantándonos a lo que sería podría ser el final de este escrito, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 790-3 de la LECrim "

Solicitamos lo siguiente:

1.- Que se acceda a la práctica de la prueba de aportación de los documentos solicitados, a fin de poder practicar una prueba pericial de defensa.

2.- Que se unan a los autos los documentos que se acompañan con este escrito y que fueron igualmente denegados en la reanudación del juicio oral. Los aportamos como Doc. 1, 2 y 3 de este escrito a expensas de su admisión.

Justificamos esto último en el sentido de que la acción de mi representado de búsqueda de elementos defensivos en su favor ha sido a trompicones y según lo que poco a poco podía ir recuperando de distintos correos electrónicos, conversaciones de WhatsApp, etc. que le iban apareciendo en su histórico, ya que no hemos tenido acceso como decimos a documentación contable.

Por ello, entre la celebración de la primera sesión del juicio oral y la segunda le apareció información a mi representado que tratamos de aportar al inicio de la segunda sesión y que fue rechazada igualmente por el Juzgado.

Tal documentación resulta de gran relevancia en relación con dos de las partidas por las cuales se condena a mi mandante, siendo esencial su aportación y consideración pues desmonta íntegramente el informe pericial de la contraparte en este aspecto. Especialmente los Docs. nº 1 y 2 respecto de entregas a cuenta a empleados y autónomos que el Informe ni menciona y los imputa a mi mandante porque él los sacó del cajero como siempre para pagarlos a empleados o autónomos; y el nº 3 respecto de gastos de gasolina o mantenimiento del coche particular, según luego invocaremos en cada partida concreta.

B.- La instrucción, su dilación y la grave indefensión de mi mandante.

La dilación en la instrucción de esta causa ha sido caótica en tanto en cuanto como ya explicamos en el acto del juicio oral tras "anunciar" la acusación en escrito de 22-3-22 que iba a aportar un informe pericial que acreditaría lo que afirmaba en su denuncia, --que acompañaba con una valoración sin firma que luego se repitió por parte de los peritos, calcándola -- se esperó a la acusación hasta que esta tuvo a bien presentar dicho informe, una vez el MF lo recabó dado el retraso de la causa.

Esto tuvo lugar el 5-9-23 y el Informe llevaba fecha de terminación de 9 meses antes, Diciembre de 2022 pese a lo cual no se había aportado. Pero tan pronto el MF recordó al Juzgado que no se había presentado este anunciado informe, la contraparte se apresuró a presentarlo transcurridos como decimos, más de 18 meses de inactividad procesal totalmenteinjustificada.

Sin embargo, esta parte a la vista de ese informe y puesto que no tenía otra forma de defenderse del mismo ya que carece de cualquier documentación que al respecto pueda apoyarle, solicitó en 23-9-23 un aplazamiento antes de que se abriese el juicio oral, pidiendo que la acusación aportase la documentación que nuestro perito consideraba necesaria y se nos diese un plazo de 2 meses a fin de poder elaborar un informe con base en lo mismo que se supone que ha basado el de la acusación.

Esto nos fue denegado en Providencia 27/9/23, recurrimos en reforma el 4/10/23 y se nos volvió a denegar en Auto de 21-12-23 cuando además ya habíamos tenido que calificar formulando escrito de defensa pues el plazo no se paralizó, argumentándose que podría pedirse en el escrito de defensa. Una vez solicitado en el escrito de defensa también fue denegado ya por el Juzgado de lo Penal, y reiterado en el acto del juicio oral, también lo fue. Seguramente conoce la Sala lo acostumbrado de esta desajustada práctica de denegaciones por parte de algunos Juzgados de Instrucción de diligencias en la instrucción, remitiendo a que se soliciten como anticipadas o para el juicio en los escritos de defensa, peticiones estas que en muchas ocasiones tampoco se admiten por los Juzgados de lo Penal, dejando a las partes sin prueba. Es más frecuente de lo deseable, en este caso es de indefensión total pues esta parte no podría defenderse de lo que aún no sabe que es exactamente lo que los peritos argumentan y de que documentación aportan o dicen haber visto para saber la que no aportan y la que callan y no les quieren facilitar sus clientes, la acusación.

Con ello la indefensión de esta parte es absoluta en el aspecto pericial. Insistimos de nuevo en el muy relevante hecho de que la acusación se construye con la documentación que la misma parte acusadora dice tener, y con la que dice no tener (bien no lo aporta o bien la omite) de modo que juega con "las cartas marcadas" pues ella dosifica la documentación que quiere y la que no le conviene aportar dice que no está y se acabó, no hay forma de demostrar lo contrario.

Y queremos abundar en la consideración de que aquellos documentos que pudieran destruir esas afirmaciones, que obran en poder de la propia empresa, se omiten o se dicen no existir, de forma y manera que la contraparte se erige en juez y parte aportando lo que le interesa y omitiendo lo que no le interesa. Con este planteamiento y con esa única prueba como sostén de la acusación es imposible construir una condena penal sin infringir grave y efectivamente no solamente el principio de defensa sino también el principio de presunción de inocencia, pues si se deja en manos de la acusación aportar los documentos que le convienen y no aportar o negar que existan los que no le convienen, realmente es absolutamente imposible para esta parte defenderse.

C.-) El examen de la prueba que hace la sentencia adolece de lagunas muy importantes y resulta a nuestro juicio, con todos los respetos para el Juzgado, un tanto parcial en pro de la condena.

Resulta llamativo cómo en varios apartados se imputan al apelante cargas probatorias que no le corresponden, puesto que como no hace falta decir la carga probatoria para vencer la presunción de inocencia es de la acusación y no de la defensa, máxime en este caso cuando mi mandante no ha tenido ni puede tener acceso a la documentación contable en que se supone que se soporta la pericial, que luego calificaremos como total y absolutamente interesada y de parte.

Choca al examinarla que parece construida para condenar; nunca se pone en valor declaración alguna defensiva del acusado pese a lo claro y convincente de sus explicaciones (porque dice la verdad), se olvida ponderar las declaraciones de nuestros múltiples testigos, en especial de la contable de TUDINSA (asesoría contable y fiscal externa de EXPEON) Dª Sandra en cuestiones cruciales en el asunto; ni de lo ex choferes de Expeon Sres. Maximo Y Severino; se da valor acrítico a la pericial de la acusación pese a la falta de ecuanimidad, animosidad y prejuicios contra mi mandante de esta, etc. etc...

La sentencia no se ha planteado nunca en el proceso deliberativo del juez la posibilidad de que mi representado estuviese diciendo la verdad y la acusación mintiese. Parte de lo contario y ni siquiera contrasta las declaraciones de los dueños de EXPEON Sr. Elias y Argimiro en la instrucción en las que reconocieron hechos de gran importancia en el asunto y a cuya lectura remitimos a la Sala.

Destacan varios, pero especialmente el reconocimiento de que el Sr. Elias no tenía coche de empresa ni cobraba kilometraje, pero quienes le sustituyeron sí; que usaba sus coches para todo el servicio que daba, que estaba siempre de guardia y que se encargaba de todo el tráfico de la empresa, de los adelantos a los chóferes y de compras de todo tipo, entre otros.

La Sentencia, dicho sea, con todos los respetos, se sitúa mentalmente como base de partida en el escenario de que todo lo que dice el acusado es falso y todo lo que dice la acusación es cierto; partiendo de ese esquema mental parece lógica la conclusión de la condena, pero ese esquema mental es muy erróneo por cuanto concurren diversas circunstancias que luego valoraremos y que lo hacen equivocado.

Y, por último, la relación familiar de mi mandante con unos de los socios de EXPEON se valora negativamente cuando debiera ser al revés; no hubo aprovechamiento de la empresa por Elias sino de los socios de EXPEON hacia el: aprovechamiento de su dedicación sin horas ni días de la semana, sin horarios, sin vacaciones, para sacar adelante su parcela del negocio, que realmente era el alma del mismo, la parte de "trafico" (control de choferes, camiones, rentings, averías, portes, cargas y descargas, etc. etc.) esencial en una empresa de transportes, y más de portes frigoríficos.

Lo demás fueron concesiones y autorizaciones que los socios o al menos D Amador dio y conoció a lo largo de los 10 años que duró su relación laboral, por cierto, siempre en categoría laboral infinitamente más baja que la que el correspondía. Véase como a quien le sustituyó para hacer su trabajo se le contrató como Jefe de Trafico en las nóminas aportadas con este escrito.

D.-) Las características generales del asunto.

Es patente que el supuesto no se trata en absoluto de esas simples, claras e indiscutibles apropiaciones al uso, por ejemplo, de desvío de fondos a cuentas del acusado, ni del tradicional de recibir cantidades para

un fin y aplicarlas a fines propios.

Se trata de un supuesto más complejo, incluso en el que de ser ciertos los hechos sería un supuesto límite con la tipicidad de la apropiación indebida, hasta el punto de que evidentemente quedaría extramuros de ella y entraría en el campo de la obediencia o fidelidad laboral.

Es un supuesto este como el que algunas Sentencias en esta materia definen muy gráficamente como uno de esos de que "todo está bien hasta que nada está bien". Es decir que mientras al denunciado los dueños de la empresa le han venido permitiendo efectuar con libertad de movimientos disposiciones y gastos en pro del negocio por el cargo practico que tenía (en la práctica, no por el contrato y por su categoría laboral que era muy inferior formalmente) y en los que una vez que a estos les interesa cortar esa relación y/o criminalizarla, se pasa a sostener que ya "nada está bien" y que todo (pero todo, lo que se dice todo, según la acusación) son apropiaciones y abusos, hasta el punto de que ni uno solo de los gastos consentidos y autorizados se admiten y todo es delictivo. Todos, sin excepción, en un alarde de mala fe de la acusación. Nada vale después de 10 años de que fuese autorizado o consentido.

Nuestro caso es un ejemplo paradigmático de esto y la propia actitud de la acusación pretendiendo que todo, --hasta la más obviamente improcedente--, fuese ilícito, revela su ánimo espurio y su mala fe, la falsedad interesada de sus acusaciones. Según ella --y la pericial que ella maneja a su antojo hasta el punto de que pareciera haberla hecho la mismísima EXPEON como luego constataremos-- hasta un billete de tren para recoger un camión averiado o uno nuevo en el concesionario-taller de Zaragoza que era uno de sus proveedores también es apropiación indebida.

Y eso lo revela todo, revela su intencionalidad y su ánimo espurio de venganza como luego diremos. Y esto se ratifica por otros muchos abusos que ponen de manifiesto la intención espuria de la acusación, como que se le reclame a mi mandante una cena de empresa a la que fueron los propios administradores, que por indicación de estos le pagó con su tarjeta de la empresa; o los hoteles de los gastos de una Feria en Vigo, a la que también fueron los administradores, sólo porque se pagó con la citada tarjeta.

Es obvio que, en este tipo de supuestos, al no haber constancia de ordenes por escrito de ninguna clase --y más aquí que se trata de una empresa de pequeño ámbito y además con vínculos familiares entre uno de los dueños ( Amador) y mi representado--, cuando de repente "todo está mal", todo son distracción de dinero y todos los movimientos ordinarios consentidos durante años se tornan delictivos, para el acusado se vuelve casi imposible o muy dificultoso demostrar el consentimiento de

sus jefes para los gastos que ahora se le imputan como desviados.

Por eso, y por la facilidad probatoria de la contraparte que además tiene la carga de la prueba, se hace más exigente aun la cumplida prueba por parte de la acusación de cuanto afirma, nunca por "exclusión" (deducción de otras posibilidades o explicaciones) ni por presunción de culpa, o en base solo y contra otras pruebas a informe de parte en base a la documentación que la contraparte tiene o dice que no tiene según le convenga, pues solo ella la maneja.

Realmente es un clásico del delito de apropiación en el que se debe producir la absolución con solo considerar que se trata de disposiciones genéricas dentro de la actividad negocial y de sus atribuciones, múltiples y diarias efectuadas durante un periodo de 10 años, a la vista de todos y sin ocultamiento alguno, con continuos controles contables internos y externos, con conocimiento periódico de todo no solo por los avances contables mensuales muy detallados que facilitaba a los dueños la Asesoría TUDINSA (nº 79 del expediente digital de las D. Previas) y con la inmediación de los propietarios especialmente de D. Amador, sobre la actividad diaria, que despachaba de continuo con mi mandante.

Es imposible sostener que desconocían esos gastos y disposiciones para el negocio, no para él privadamente.

Destacamos que el folio 91 dentro de ese documento 79 del expediente digital de las DP consta el fax remitido por TUDINSA al Juzgado en su día en instrucción, enviándole esa prolija información y explicando cuando y que se enviaba a los administradores de la empresa, no cabe duda alguna.

Lo cierto es que a lo largo de más de diez años ha sido acordado, conocido y aceptado, los gastos que han pasado los controles contables internos (que no dependían en absoluto del apelante que se dedicaba exclusivamente al "tráfico" de la empresa -reconocido por ambos en el juicio y en sus declaraciones en instrucción en las que afirmaron que no llevaba facturación ni contabilidad en las que no intervenía- y externos (asesoría externa TUDINSA que visó los gastos y facturas y que proporcionó los citados avances detallados de gastos y resultados mensualmente a los dueños sin objeción) de repente son delictivos, y todo ello se vuelve en contra del denunciado para construir una acusación en base exclusivamente a:

1.- Las meras afirmaciones de los dueños de la empresa, que son testigos viciados por su interés espurio en perjudicar al acusado, que luego examinaremos.

2.- La pericial de parte, elaborada sin contradicción alguna y que desde su propio inicio en el propio texto y su propia terminología parte de la culpabilidad de mi representado, efectuándose desde luego de una forma total y absolutamente tendenciosa, parcial e intencionada, sin ningún atisbo de la obligada imparcialidad pericial, siguiendo las instrucciones de los acusadores hasta el punto de que parece hecha por ellos, y copiando el inicial informe de estos aportado con la denuncia, carente de rigor.

D.1.-) La actitud de los denunciantes lejos de lo que la Sentencia afirma está tintada total y absolutamente de intencionalidad contra mi representado, de motivación espuria con total y absoluta evidencia.

No es creíble que ante el hecho de que mi mandante durante más de 10 años hubiera desarrollado labores para la empresa sin tacha ni por parte de los propietarios en una empresa pequeña y personal como esta, ni por parte de los servicios contables internos y externos de la sociedad, con todas las bendiciones de unos y de otros, de repente estos cambien de criterio y como decíamos todo lo que estaba consentido de repente esté prohibido y constituye una apropiación.

Esto tiene una explicación y no es otra que mi representado una vez despedido se establece por su cuenta y empieza a hacer la competencia, --cosa que no estaba ni está prohibida en ningún caso-- a EXPEON y ganarle terreno comercialmente pues él era el auténtico profesional del transporte en la empresa, llevándose a uno de los clientes que estaban más satisfechos con el trabajo de mi representado como era Jamones El Volatin, cuyo entonces jefe de producción Sr. Remigio declaró en juicio en tal sentido EXPEON despide a mi mandante y este lejos de discutir ese despido pues no quiere arriesgarse a ser readmitido si se considerase improcedente pues ante ese cambio de actitud de los dueños el acusado no querría volver a trabajar con ellos, reemprende su camino fundando Transportes Frigoríficos El Ribero SL, dedicada al transporte también de frio como EXPEON . Así se desprende de la Escritura de constitución de la Sociedad de 27 de Agosto de 2021 aportada con el escrito de defensa, y entra a trabajar en el mercado por su cuenta, capitalizando la ayuda por el desempleo al que se ve abocado por el despido. Así lo explico en el acto del juicio.

Esa y no otra es la razón de la denuncia. Lo que inicialmente EXPEON considero un asunto laboral (de ser ciertos los hechos no pasan de ahí) que dio lugar al despido y no a una denuncia penal, tras ese inicio de actividades en competencia y culpándole de sus malos resultados posteriores dio lugar a la venganza y actitud espuria de la denuncia penal que no se interpone hasta Noviembre de 2021.

Se trata lisa y llanamente de una venganza por tal razón y eso es lo que impregna toda la denuncia desde el comienzo, sí que hay motivo espurio.

Y esto se evidenció en el propio acto del juicio, en el testimonio de ambos dueños de EXPEON y especialmente de D. Justino quien así vino a decirlo en el minuto 1.21.03 de la grabación de la primera sesión.

Es decir, la rabia, especialmente de este, contra mi representado por su éxito en el negocio después de haber salido de la empresa y la implicación por ellos atribuida a ese éxito en el fracaso de EXPEON es lo que motiva la denuncia y además es lo que condujo la falsedad todas las afirmaciones de ambos pues todos ellos eran sabedores de los gastos que pagaba mi mandante, ni que decir tiene de gasolina, de gastos de tarjeta, de reparaciones, de pagos a choferes a cuenta y con toda evidencia del incremento de sueldo. Y la falsedad de atribuir las pérdidas de Expeón a la gestión del ahora apelante cuando hablaba de unas pérdidas de 500.000 euros que se produjeron dos años después de su marcha de la empresa.

Las cuentas depositadas en el Registro Mercantil arrojaron los siguientes resultados: 2018, -10.289,67 €; 2019 -16.654,22 €; 2020 (pandemia)+ 37.669,52 €; 2021 +34.603,25 € (último año de mi mandante); 2022 - 74.508,52 €; 2023 -446.568,54 €.

Durante la gestión de mi mandante pasaron de perder 16.289,67 a ganar 34.603, 25. Solo perdieron años después de irse. Resulta absolutamente ilógico que mi mandante hubiera cometido supuestamente todas esas irregularidades sin consentimiento de los dueños, o al menos de uno de ellos (su pariente Amador, quien gestionaba más de cerca el negocio), exponiéndose a ser "inspeccionado" cuando justamente fue el quien delató a la empleada de la oficina que distrajo pagos a su cuenta y que fue condenada por apropiación, esta sí que justamente.

¿Qué sentido tiene exponerse el si tuviera que esconder algo a informar a los dueños de los desvíos detectados por clientes y ponerles de manifiesto las irregularidades comprobadas mediante ese mecanismo?

¿Para ponerse en riesgo de ser "investigado"? Sobre todo, si las supuestas apropiaciones lo eran con métodos tan burdos como disposiciones de cajero, fácilmente detectables, o gastos con tarjeta supuestamente no autorizados, también fácilmente comprobables

Esa actitud patentiza que nada tenía que esconder y nada trato de

esconder arriesgándose a que, como así fue, el otro propietario, Justino, se empeñara en investigarle y le negara lo que hasta entonces tenía autorizado.

Destacamos que el otro propietario, su pariente, se vio arrastrado por la decisión del Sr. Argimiro y no quiso contrariarlo pese a que trató de minimizar esa decisión con esa nota de perdón que le hizo redactar, que no firmar, y que luego comentaremos; o con la devolución del importe de facturas de Firstop que luego el reintegró.

Aquí mencionaremos estos dos aspectos que de adverso se usan como reconocimiento de apropiación. Se explicaron perfectamente por el acusado en el juicio.

El socio y administrador de EXPEON Sr. Elias, su pariente, que era quien conocía y autorizó en su momento el asunto del mantenimiento de los coches, ante el enojo del otro socio Sr. Argimiro y para tratar de frenarlo aconsejó a mi cliente que reconociera algo que ya lo arreglaría el, cosa que como se ve no sirvió de nada. Por eso el reintegro de las facturas de FIRSTOP y esa petición de perdón, sin firmar, en la que se

distingue que, si había algo que no fuera de empresa lo abonaría, cosa que ya no hizo más porque todo lo que se le exigió -lo reclamado ahora-era falso y era "de empresa". Por eso nos encontramos aquí. Es decir, fue una petición de perdón basada en alguna culpa no penal, sino en tratar de conservar el empleo si había extralimitaciones "laborales", nunca penales de la que jamás se habló, culpa que luego no fue aceptada cuando se comprobó por parte del ahora apelante que no las había y que todo estaba autorizado y conocido, y ya no pago nada más. Ese y no otro es el sentido de ese documento.

No obstante, todo lo anterior, ante la voracidad y la animadversión del Sr. Argimiro el otro socio Sr. Elias, su pariente, ya no quiso luego defenderle ante aquel -del que depende económica y comercialmente en su exitosa empresa matriz de importación de pescado SPAMARKO de la que EXPEON era negocio colateral-y se vio arrastrado por Argimiro al despido y posterior denuncia penal ante el éxito comercial de mi mandante pese a saber que era falsa la acusación. Cosas del dinero.

D.2) La prueba pericial de la acusación.

La prueba pericial de parte es inaceptable por su simplismo, su superficialidad y por su predeterminación en la culpabilidad de mi mandante. Su propio léxico la delata, su prejuicio es obvio hasta en la propia terminología acusadora. No es una prueba técnica sino hecha a medida para dar cobertura a la acusación, nada más. No aporta documentos esenciales, omite otros importantes y en definitiva está manipulada por la

acusación con el único objetivo de tratar de dar cobertura a la culpabilidad del denunciado.

La falta de aportación de documentos que menciona impide a esta parte su corroboración y nos deja a merced de la credibilidad generosísima que hace la sentencia sobre su ecuanimidad y fundamento, sin dar opción a esta parte a defenderse con las mismas armas

El informe hasta se basa --y lo copia-- en el esquema del documento elaborado por la denunciante y sin firmar por nadie que presentó junto a la denuncia relatando las presuntas apropiaciones. Lo calca y reproduce fielmente y dudamos muy seriamente de que para su elaboración haya sido examinada la totalidad de la documentación contable de la sociedad, sino solo aquella que ha interesado a la acusación que se examine.

Basta leer en el inicio de su texto que se afirma que la misma es desarrollada por los peritos -18 MESES después de desaparecer mi mandante de la empresa-- en base a una documentación almacenada en las oficinas de la misma, toda revuelta y desordenada según dicen. Y se delatan hasta el punto de que hasta esa falta de orden lo imputan -arrojando ab initio su prejuicio de culpabilidad inaceptable-- a mi mandante, afirmando de forma total y absolutamente falsa que él fuese el encargado de la contabilidad. Deslizan la idea de que la desordenó para que no le pillaran o alguna idea tan reprobable e infundada como esa.

Ni lo era, como se acreditó en juicio y reconoció previamente en instrucción por los denunciantes, ni aun de serlo le sería imputable el estado de la documentación año y medio después de haberse ido de la empresa y habiendo habido tras las varias personas sustituyéndole después allí.

Esa descarada tendenciosidad inicial marca el iter de todo el informe, hasta del lenguaje usado, haciendo afirmaciones total y absolutamente unilaterales y usando expresiones que muestran bien a las claras su animadversión pericial hacia mi representado. Es decir, no se trata de una pericial ecuánime ni objetiva sino imbuida por EXPEON, hasta el punto de que parece ser EXPEON quien habla por los peritos, haciendo estas suya de inicio la afirmación de sus propios clientes de que mi representado era un "ladrón" que se había llevado dinero para pre configurar en los peritos su animadversión hacia él.

No otra explicación puede tener el inicio del informe y los posteriores comentarios a lo largo del mismo, total y absolutamente tendenciosos acerca de la conducta de mi representado.

Ni la misma descripción del trabajo --inaceptable para una pericial seria y ecuánime-- que hace el mismo Informe en su comienzo, al decir que el objetivo de su trabajo es "cuantificar las percepciones indebidamente percibidas por el Sr. Elias por distintos conceptos: gastos privados, pago combustible, pagos y extracciones con tarjetas bancarias de Caja Rural, salarios, etc"

No describe su objetivo algo así como investigar y comprobar si ha habido desviaciones, que sería lo procedente, si no que ya lo inicia diciendo que las ha habido, asumiendo los postulados de su cliente en cuanto a qué estaba autorizado y qué no. De otro modo los peritos carecerían de información para hacer estas afirmaciones

Abundamos en la idea de que en ese proceso obviamente se parte ya de la idea preconcebida de que son indebidas -cosa que ellas no pueden saber-- y por tanto se pierde cualquier condición pericial de independencia y ecuanimidad, convirtiéndose en una valoración teledirigida por EXPEON, copia de la valoración unilateral que hizo esta al inicio de las actuaciones al presentar la denuncia, valoración que se copia literalmente en muchos casos.

Luego lo mencionaremos en los conceptos concretos, pero el rechazo y repudio general contra el mismo es obligado, y no entendemos como el propio Juzgado no lo detecta y lo pondera, dando por cierto todo lo que afirma salvo detalles insostenibles de partidas concretas disparatadas cuya misma inclusión debiera haber inducido a invalidar cualquier credibilidad que tuviese.

REFLEXION ESENCIAL en este punto para la verosimilitud de informe y de la propia acusación, en la que luego incidiremos, resulta poner de manifiesto un dato a nuestro juicio decisivo ya alegado en juicio y que ni una consideración ha merecido en la sentencia.

Si toda la información, favorable o desfavorable, es información interna (tickets, facturas y contabilidad) y solo está en manos de EXPEON, en sus oficinas, ¿Cómo es posible dar credibilidad --hasta llegar a condenar-- a una acusación que basa sus afirmaciones en documentos que solo ella tiene y que puede decir que tiene o que no tiene según le conviene, sin nadie que pueda demostrar lo contrario? Nos referimos sobre todo a los anticipos de chóferes, todos ellos documentados en los tickets de

disposición del cajero que se dejaban en la oficina, y a facturas de gastos de centros comerciales o compras online ¿Cómo es posible condenar en estos términos ante una acusación que está basada en que ella misma saca o no la documentación que le conviene y pueden decir que no tienen la que justificaría la conducta de mi mandate? ¿Quién manipula los documentos que interesa decir que existen o que no? Es muy fácil decir que no existen los documentos que justificarían al acusado por quien precisamente está beneficiándose por esa supuesta ausencia.

EXPEON así se constituye en juez y parte

E.-) La apropiación indebida y su esencia.

No nos cabe ninguna duda tampoco de que en la Sentencia se están confundiendo situaciones, y que se criminalizan hechos que aun de ser ciertos suponen una extensión indebida del tipo penal a conductas en las que el autorizado a disponer de fondos de la empresa lo hubiera podido hacer extralimitándose "laboralmente" de su autorización, pero en favor de necesidades o conveniencia del funcionamiento del negocio, no para su peculio.

De ser ciertos los hechos el acusado estaría haciendo gastos para el negocio o para la actividad laboral suya y de otros empleados sin estar autorizado expresamente, pero no para su propio interés privado personal. Ejemplo paradigmático son las reparaciones o mantenimiento de sus coches o la disposición de gasolina para estos, cuando resulta que los está dedicando a la actividad laboral por no disponer de coche de empresa y con conocimiento y consentimiento plenos de los dueños. O haciendo

compras que podrían ser calificadas de inadecuadas o no estrictamente necesarias, pero siempre para facilitar el trabajo de los demás a su cargo, o destinados al mejor desarrollo de trabajo incluso suyo propio, y no para llevárselas a su casa.

Porque el Sr. Argimiro llegó a mentir afirmando que el apelante había comprado una televisión para él y no aparece por ningún lado la compra de tal objeto; otra mentira más de la acusación que persigue al ahora apelante sin importar las barbaridades que dijera.

¿Dónde está la apropiación si estos gastos han sido para el desarrollo de la actividad negociar y en ningún caso para su peculio? Calificarla de tal ¿no supone una extralimitación del tipo penal de la apropiación indebida? Hablaríamos de excesos de orden laboral o de lo que se quiera, pero nunca del delito de apropiación indebida.

Lo que sanciona y castiga el Código Penal en este sentido es la apropiación o distracción de fondos para beneficio exclusivo, ajeno a la actividad y privado del disponente, y nunca puede serlo aquellos en los que en el peor de los casos extralimitándose de la supuesta autorización de los dueños (extralimitación que no concurre en nuestro caso), se empleasen para la actividad, o para hacer esta más llevadera o fácil, cosa que sería sin ninguna duda objeto de repercusiones laborales en el peor de los casos.

Lo demás es desnaturalizar la esencia del delito en cuestión, extendiendo sus límites fuera de la recta interpretación del tipo.

F.-) La prueba testifical.

Interesa llamar la atención de la Sala respecto del hecho de que adverso no se ofreció ninguna prueba testifical que tratase de acreditar la ilegitimidad de las disposiciones del acusado. Ni un empleado o exempleado de la empresa compareció, y bien fácil que lo tenían si esas disposiciones fuesen ilegitimas. 5 contables internos se sucedieron con mi mandante dirigiendo el "tráfico" de la empresa ( Federico, Nicanor, Sofía, Micaela, Adela y su ayudante de apellido Patricio) y nadie dijo nada; más uno externo como ya sabemos.

Fue esta parte en un esfuerzo notable quien aportó numerosos testigos de conocimiento directo. Algunos ex clientes o ex proveedores; otra, la asesora contable externa Dª Sandra de TUDINSA (declarante muy cualificada que ni se menciona casi para exculpar a mi mandante, como procedería por su sola declaración) o ex empleados de la empresa -ya fuese en la oficina ya en los camiones--, a través de los cuales se acreditaron elementos esenciales de las concretas imposiciones imputadas para desvirtuar su contenido penal.

Sin embargo, al examinarse la prueba testifical la sentencia omite valoración positiva alguna al respecto de sus declaraciones, centrándose en todo lo contrario, es decir, en los elementos negativos que las mismas pudieran tener en la conducta de mi representado.

Llama la atención muy poderosamente en este sentido de interpretación negativa el hecho de que sobre la declaración del testigo D. Remigio lejos de valorar que su empresa Jamones El Volatin se fue como cliente de mi representado por el excelente servicio que este le prestaba cuando estaba al frente de EXPEON, la conclusión fuese que ese cliente no tenía casi incidencias de transporte y que por tanto mi representado no tenía que viajar con la frecuencia que el alegó. Parecía

buscarse lo negativo para tratar de destruir afirmaciones del acusado, aun a costa de hacer interpretaciones tan secundarias y negativas como esta.

En el mismo sentido, cabe destacar prácticamente la nula mención de los testimonios de los ex choferes de la empresa D. Maximo y D. Severino quienes especificaron con toda clase de detalles la cantidad de viajes de apoyo a los chóferes que efectuaba el acusado, los detalles con estos en cuanto a comprarles ropa y calzado apropiado (se hacían viajes al extranjero a países fríos como Dinamarca), pequeños elementos para los camiones, algún ordenador e incluso gastos de hoteles para los chóferes que se quedaban sin "horas" de conducción por las limitaciones legales al tiempo de conducción etc. etc., hasta la entrega y no devolución de algunos de los adelantos a los chóferes, incluso reconociendo nombres de varios que los habrían recibido, sin que aparezcan estos para nada como perceptores en el informe pericial

Del mismo modo D. Nicanor ex empleado de EXPEON que trabajó con el apelante y después se fue, quedando este solo a cargo de todo el tráfico, y que manifestó que nunca se le reconvino ni se apreció disposición no autorizada alguna

Destacamos esto ahora por cuanto a nuestro juicio toda la prueba testifical de mi representado parece que se examina en sentido contrario, se omiten o se examinan en clave de extraer datos para la condena y no valorar para su absolución. O se omite cualquier consideración de la misma, como es el caso de muy cualificada e intachable testifical de D. Sandra perfecta conocedora de la contabilidad de EXPEON quien nunca advirtió irregularidad alguna y que pasaba mensualmente avances contables de gastos para conocimiento de los propietarios y los aportó al Juzgado en instrucción para no extendernos más de lo que ya desafortunadamente nos vemos obligados a hacer nos remitimos a la reevaluación de la prueba por la sala, mediante la reproducción audiovisual de las declaraciones en juicio.

G.-) La prueba pericial de esta parte.

Esta parte se vio obligada a elaborar de urgencia en el plazo de la presentación del escrito de defensa un "informe sobre el informe" pues carecía de cualquier acceso a documentación de EXPEON. Este informe que interesamos sea examinado con detenimiento --pues sería prolijo glosarlo aquí sin perjuicio de los apuntes que haremos en los conceptos concretos-- no puede tener más elementos de juicio que los que mi representado le ha podido ir facilitando a la perito en base a WhatsApp, correos electrónicos antiguos, retazos de información que obraban en su ordenador o en su móvil en el momento en que prestaba servicios para la empresa. Y tenía como única misión tratar de dejar en evidencia las afirmaciones tendenciosas, unilaterales e infundadas del informe pericial de la acusación, sin que se haya podido construir en base a la documentación y libros contables que tantas veces hemos solicitado.

No obstante, la perito de esta parte efectúa consideraciones lógicas y propias de su pericia que en alguna caso el juez en la Sentencia le reprocha como ajenas a la misma, siendo dichos reproches totalmente indebidos a nuestro juicio por cuanto la acción pericial se extiende a todas aquellas consideraciones derivadas de las efectuadas por el informe previo que se basen bien en documentos o en la lógica de valoración pericial.

Se complementó dicho informe con un posterior anexo aportado en el acto del inicio del juicio, acerca de valoraciones generales de desajustes de los informes periciales tanto cuantitativos como cualitativos que contiene información muy relevante para la causa en este informe se examina una por una las partidas imputadas y se razonan con criterios de lógica y de experiencia común, por un lado, y más de carácter técnico-contable por otro, las críticas a las inexactitudes o afirmaciones gratuitas e infundadas del informe de la acusación. No detallamos más por no alargarnos infinitamente, pero en su texto se contienen argumentaciones y documentos de gran interés que ni siquiera han sido mencionados

Llamamos la atención de la Sala sobre lo útil de la comprobación de los anexos del Informe pericial y de su ampliación, documentos o retazos que aportan mucha luz y que es lo que mi mandante ha ido pudiendo rescatar los efectos colaterales derivados de la sentencia condenatoria colateral o indirectamente a una condena penal y además de lo que ello supone, se derivarían en nuestro supuesto serios perjuicios para mi mandante de tipo administrativo que incidirían además muy seriamente en su negocio y medio de vida.

Y ello pues la norma administrativa de transporte anuda a condenas por delitos dolosos a 6 meses o más, en los términos del art-. 13 de la Orden del Ministerio de Fomento 734/2007 de 20 de Marzo que desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre la pérdida del concepto de la honorabilidad, lo cual supone durante 5 años la imposibilidad de acceder a tarjeta de transporte y una difícil situación para un conductor profesional según dispone el art. 10 de la misma norma . BOE nº 75 de 28/3/2007

¿Era esto lo que persigue realmente la acusación ante la irrupción de mi mandante en el mercado como competencia suya tras el despido? No lo sabemos, pero sin duda este riesgo de perjuicio indirecto profesional y económico para quien se dedica al transporte acrecienta la exigencia de conclusiones probatorias firmes e indudables, basadas en pruebas independientes y concluyentes para esta condena.

Y exige con mayor rigor aún que nunca que se venza el principio de presunción de inocencia con toda la contundencia y fuerza que es procedente en este caso, y que desde luego de lo actuado no resulta.

SEGUNDA.- LOS ASPECTOS CONCRETOS DE LAS SUPUESTAS APROPIACIONES

Efectuadas todas las anteriores consideraciones de tipo general que nos parecen más que suficientes para lograr una sentencia absolutoria dada la infracción de los principios esenciales del procedimiento penal y de la presunción de inocencia que se han cometido hasta la fecha, examinaremos una por una las distintas distracciones de dinero que se imputan a mi mandante por su orden.

1.- Reparaciones de vehículos.

La consideración fundamental de esta capitulo es el hecho de que mi representado usaba sus dos o tres coches viejos para el servicio de la empresa, puesto que este exigía desplazamientos muy numerosos dado lo omnicomprensivo de las actividades de mi representado. Sus actividades en la empresa --para la que fue contratado con categoría de auxiliar administrativo-- desbordaron desde el inicio lo previsto, pero sobre todo al irse de la empresa su compañero D. Nicanor, constituyéndose en un auténtico jefe de tráfico de la empresa de transportes, cargo fundamental en este tipo de empresas por cuanto se dedican no solamente al control de los viajes, clientes, todo lo relativo al mantenimiento de los vehículos, de los empleados y de las rutas, en este caso con la plena confianza de los denunciantes durante 10 años pese a controlar la marcha del negocio de cerca todos los días especialmente D. Amador, sin ningún asomo de duda acerca de su supuesta infidelidad, ya que todas y cada una de las desviaciones que dicen ser sancionadas lo eran con su conocimiento previo o posterior y su consentimiento bien expreso o bien tácito, aunque casi nunca por escrito dada las características de pequeña empresa y confianza entre la propiedad y mi representado que ya hemos expresado.

Dada la inexistencia de coche de empresa, como posteriormente sin embargo se puso a disposición de los empleados que le sustituyeron para realizar su mismo trabajo una vez cesó en su trabajo mi representado, todos esos desplazamientos cortos y largos fueron efectuados utilizando sus propios vehículos. Esto es innegable que lo conocían los dueños. Ese uso tanto dentro de la localidad de Tudela a distintas gestiones diarias, como fuera, e incluso al extranjero con mucha frecuencia, mucha más de la reconocida por los denunciantes, fue acreditado al ser admitido por los acusadores ya desde sus declaraciones en instrucción) corroborado por otros elementos de juicio, entre ellos por la propia declaración de los testigos chóferes D. Maximo y D. Severino.

Este uso continuado durante 10 años implicó a cambio que el mantenimiento de sus coches fuese pagado por EXPEON en los talleres habituales que usaba la firma para sus camiones, Firstop y Emauto, ningún otro. Todos los demás talleres certificaron no haber efectuado reparación alguna para esos vehículos en varios documentos aportados con el escrito de defensa y otro al inicio del juicio.

Estos desplazamientos como decimos eran no solo dentro de Tudela para visitar talleres, clientes, correos etc., sino fuera e incluso en alguna ocasión al extranjero para actividades de apoyo a los conductores por averías, por agotamiento del tiempo administrativamente limitado de conducción, por multas que les impiden continuar etc etc, incluso hasta en el extranjero, actividades para que todas las cuales mi representado como encargado de esa gestión dentro de la empresa, desarrollaba con los vehículos de su propiedad.

El fácil argumento que quiere transmitir el cliché o estereotipo de que mi mandante "se tomó la justicia por su mano" abusando de los talleres porque con 1.300 € de nómina no podía estar sufragando con sus propios vehículos esos viajes, y por tanto eso constituye una apropiación delictiva, se cae por el mero hecho de que todos esos viajes eran en provecho de la empresa, y nunca de sí mismo, y por tanto y en consecuencia no existía distracción y disposición indebida alguna para sino motivada y en beneficio del negocio. Es por ello lógico pensar que el mantenimiento, que no reparaciones de importancia de esos vehículos, se ha efectuado a costa de la empresa, en este caso con pleno conocimiento de los mismos durante mucho tiempo,

extenso tiempo que como decimos obra como argumento en favor de mi representado y no en su perjuicio, puesto que es absolutamente imposible pensar que conocedores de los entresijos del negocio los propietarios y sus contables no se dé por consentido esta práctica.

En este apartado de nuevo el informe pericial es tendencioso en sus afirmaciones cuando habla de "camuflar" conceptos de coches de mi representado en las facturas de reparaciones de camiones.

Esto, que no fue corroborado como debía serlo por el propietario de Emauto en el juicio oral, se deduce según los peritos de las facturas y el informe que este efectuó por escrito para su cliente EXPEON.

Esta expresión "camuflar" que la Sentencia considera bien efectuada, nos parece a nosotros todo lo contrario, nos parece que parte de un prejuicio de una acusación preconcebida pues es un término peyorativo, pues bien pudiera haberse usado otro como "incluir" o "comprender".

Prescindiendo de la cuestión terminológica lo cierto es que solo en esa empresa EMAUTO se acreditó que se efectuasen mantenimientos o reparaciones de los vehículos, siendo totalmente contraria la información recibida de otros talleres, según documentación que aportamos incluida en el informe pericial, lo cual denota otra vez a nuestro juicio el afán "recaudatorio" de la pericial y de los denunciantes, su ánimo espurio en una imputación general de todo, que pese a saber que no se habían efectuado ni mantenimientos ni reparaciones de vehículos en otros talleres que no fueran estos dos Emauto y Ximenez, pretendieron hinchar la acusación en este apartado con facturas que no correspondían a reparaciones de mi mandante.

Es innegable que ese supuesto "camuflaje" en las facturas de EMAUTO supondría una connivencia de este. No se le trajo a declarar, pero no obstante existe una lógica razón para que en esas facturas se incluyeran --que no camuflaran-- conceptos de reparaciones de los vehículos del denunciado y no se facturaran como tales. Y es el hecho obvio de que se hizo así tras la advertencia previa del asesor contable de que si se incluían albaranes o facturas de reparación de vehículos que no eran de la empresa, estas facturas no podrían ser tenidas en cuenta como gasto de la misma a los efectos contables y fiscales, y siendo que estos vehículos efectivamente no eran de la empresa sino de mi mandante, todo el mundo aceptó -- Amador incluido--- que dichos conceptos fueran incluidos, que no "camuflados", en facturas a nombre de la sociedad que fueron tenidas en cuenta para IVA y para gastos a efectos del Impuesto de Sociedades, lo cual de otro modo no habría podido hacerse.

Añadimos que estas facturas no se pagaban por mi mandante con tarjeta u ocultamente, sino que se giraban al banco de EXPEON sin que esta pusiera pega alguna durante todo el tiempo, y sin que la pusieran en tela de juicio ni la contabilidad interna ni la externa de TUDINSA también durante todo el tiempo.

Por otro lado, pretender hacernos creer que durante 10 años el dueño del taller, proveedor de los demandantes, no advirtiera a estos de esa supuesta irregularidad es total y absolutamente imposible, pues sabía a ciencia cierta que mi mandante era un empleado de EXPEON.

Dicha práctica fue conocida y autorizada al menos por parte de uno de los socios D. Amador, pariente de mi representado que era quien más trataba con él en el día a día.

En este apartado debemos de hacer mención de dos circunstancias específicas:

1.- El pago por parte de mi representado de las facturas de la empresa Firstop que ya fue explicado por el en el acto del juicio, así como en su declaración previa en instrucción.

Este pago como fue descrito por mi representado tiene como explicación el hecho de que ante la reclamación por parte del socio Sr. Argimiro de cosas como esta que le habían sido admitidas durante años por el otro socio Amador fuese este, familiar de mi mandante, quien, para tratar de calmar los ánimos de su socio, le dijese que abonase esa factura en señal de buena voluntad, para calmar o apaciguar los afanes del Sr. Argimiro, siendo que, como manifestó mi representado en el acto del

juicio, esa cantidad le fue reembolsada posteriormente por su pariente en señal de que realmente no se le estaban reclamando, sino que eran realmente conceptos admitidos.

2.- El hecho de que no se descuenten por la sentencia de las cantidades imputadas a esta parte como abonadas a EXPEON por facturas de FIRSTOP los 1.500 € correspondientes a un abono efectuado por dicha sociedad a EXPEON por ¡¡ ruedas de mi mandante que esa empresa tenía!! todo ello tras abonar mi cliente los 9.609,52. Esta devolución está certificada por FIRSTOP en documental anticipada solicitada por el Juzgado a nuestra petición, que se contiene con toda claridad en el apunte nº 67 del expediente digital del PA.

En el peor de los casos esta cantidad también debería ser descontada de la imputada a mi representado, pues fue reembolsada a EXPEON por FIRSTOP con posterioridad a pagarlo mi mandante y a que mi representado dejase de trabajar en la misma.

2.- Consumos de combustible.

Respecto de los consumos de combustible que durante 10 años fueron pagados con las tarjetas con las matriculas de sus coches en diversas gasolineras, es el colmo del error considerarlos como apropiaciones.

A.-)Primero y principal porque se cae de su propio peso que si mi mandante tenia tarjetas de gasolina de diversas estaciones o marcas a cargo de EXPEON con la matrícula de sus coches, no puede significar otra cosa que se hallaba pre autorizado a usarlas para sus coches, y por tanto toda la argumentación se cae por su propia base. ¿A que otro fin podría pensarse que tenía tarjetas individualizadas por sus matrículas? Y ¿por qué los otros empleados también la tenían y usaban y solo se considera ilegitima la de él? A ellos se le dan por buenas y a mi mandante no, como si hubiesen demostrado que el apelante las usaba para sus viajes personales (y las de los otros empleados no), que es la carga de la acusación en este aspecto.

Así pues, salvo que se demuestre que se utilizaba para usos personales, cubre la totalidad de los repostajes efectuados por mi mandante.

B.-) Lejos de lo anterior y con una desvergüenza absoluta las peritos, que en realidad son EXPEON hablando consideran no autorizados todos los gastos de gasolina, hasta el punto de que incluyen, con el beneplácito de los denunciantes, repostajes que por sus importes y cantidades solo pueden ser de camiones y los inmediatos a ellos, más pequeños, bien de interrupciones de repostaje o de repostaje de los frigoríficos que llevan depósito pequeño (la empresa es de transporte frigorífico de pescado esencialmente), que la Juez en su sentencia tiene el buen criterio de eliminar por absurdos pues supondría que el acusado estaba con su coche detrás del camión esperando que terminara para repostar el, lo curial es demencial.

De nuevo el ansia de culpar como delictivo "de todo" a mi mandante no solo por los denunciantes, sino también por sus peritos que obraron a su dictado, revela la animosidad y carácter espurio de la denuncia.

C.-)Pero aun así el resto de consumos a lo largo de los años se le imputa como delictivo olvidando de nuevo que dichos consumos fueron validados, como el resto de gastos que se le imputan, por la contabilidad interna y externa de la Sociedad a lo largo del tiempo, y hasta por los mismos administradores en los avances de cuentas mensuales que la

asesoría externa TUDINSA les facilitaba.

Nos remitimos a la declaración del exempleado D. Nicanor, así como la de Dª Sandra de la asesoría externa TUDINSA, que ni se mencionan en la Sentencia.

Y destacamos otra vez por ESENCIAL que esta última había aportado a los autos a nuestra petición en instrucción el día 6-12-2022 mediante un correo electrónico al Juzgado un cuadro de los avances contables mensuales y trimestrales que ella pasaba a los administradores y los propios avances en los que se detallaban los gastos, aceptados todos ellos, están en el nº NUM003 del expediente digital de las DP de procedencia.

Así durante 120 meses consintiéndolos

D.-)Aunque este no constituye uno de los argumentos esenciales no se puede olvidar el hecho de que dichas tarjetas eran prestadas por mi representado a los choferes mientras ellos no disponían de las suyas, como quedó acreditado en el juicio. De este modo ni siquiera se puede pensar que todos los repostajes fueran suyos.

Destacamos al respecto que, como se puede apreciar a lo largo de todas las declaraciones en juicio, era "obsesión" de mi mandante que los choferes estuvieran cómodos y a gusto, y que no se fueran a la competencia. Y ello porque EXPEON pagaba poco en general en comparación con el mercado, y los chóferes se le iban continuamente, por ese motivo, siendo su responsabilidad que hubiera chóferes disponibles, y "cómodos con la empresa" para trabajar, tanto en el caso de los que eran

empleados por cuanta de la empresa como aquellos que eran autónomos contratados por la misma, puesto que de ambas clases existieron, se aprecia en las disposiciones que le imputan compras o favores hacia estos para compensarles el bajo salario

E.-)Que los administradores estuvieran viendo a diario, a su ciencia y paciencia, que el apelante estuviera continuamente usando sus coches particulares para viajes de la empresa impide por completo pensar que no estaba tolerado, es imposible que pensasen como ahora pretenden hacernos creer que en el sueldo estuviesen incluidos a su costa el uso de coches, mantenimiento de los mismos y gasolina, imposible durante 10 años sin pagar ni kilometraje ni coche de empresa.

De hecho, es muy llamativo que posteriormente al salir mi mandante de EXPEON, los que le sustituyeron sí que tuvieron primero Kilometraje y luego coche de empresa, además del sueldo, como se reconoció en el juicio.

Así figura en las nóminas del jefe de tráfico que le sustituyo y que hemos aportado con este escrito

F.-)Por último, como argumento ex abundantia el promedio de gasto de combustible calculado por nuestra perito Sra. Regina en el apartado 3, folio 5 del anexo o ampliación de su informe aportado al inicio del acto de juicio, es absolutamente razonable y compatible con una conducción promedio de 40 Kms/día, lógica y ajustada a las necesidades de la empresa, de la que no se podría deducir un uso abusivo para sus viajes personales.

Y ojo que dicho calculo está efectuado con TODOS los consumos de carburante recogido en el Informe pericial de la acusación de 15.251 € que era el peor de los casos y contando las barbaridades que la pericial admitió, no con los estimados finalmente en la sentencia en 8.762 € que nos llevaría a un uso diario de aproximadamente de 600 Kms/mes, 20km/día que no revela desde luego un uso abusivo, sabiendo como sabemos que trabajaba y estaba de guardia 7 días a la semana.

3.- Gastos pagados con tarjeta de crédito.

En relación con los gastos imputados por uso de tarjeta de crédito debemos oponer la misma argumentación anterior: cinco personas pasaron por la oficina como contables internos: Federico, Nicanor, Micaela, Sofía y Adela con otra auxiliar de apellido Patricio, -mas TUDINSA como asesoría externa más los avances de contabilidad detallados que ella pasaba a los dueños-- sin que nadie objetara nada, no siendo mi mandante ni jefe de la oficina ni de

contabilidad sino de las operaciones de tráfico comercial. Nunca nadie advirtió nada al clasificar y contabilizar facturas y gastos durante 10 años.

Además de lo anterior, que es extensible a todas las partidas imputadas, existe en este apartado concreto un plus de exigencia de prueba. Solo si la acusación hubiese demostrado fehacientemente que los gastos cargados a esa tarjeta, que la empresa le facilitó y que por tanto le pre-admitió ser usada, fueran para su exclusivo uso personal y no para el negocio, sean más esplendidos o menos con sus trabajadores, estaríamos ante una posibilidad de imputación penal.

La dinámica de la acusación es la misma, su pericial de parte (es EXPEON hablando por ella) "echa la red al arrastre" y le imputa a mi mandante como delictivos TODOS los pagos hechos con la tarjeta.

Muestra de nuevo más que suficiente de la conducta espuria de la acusación, ¿para qué entonces le dio una tarjeta? Menos mal que la Sentencia lo entiende (a medias) y descuenta algunos por su evidente relación con la actividad. El hecho de que la pericial urdida por la acusación a su dictado incluya TODO lo que gastó con la tarjeta durante 10 años evidencia lo falso de la acusación, otra vez pone en evidencia su ánimo de venganza, su intención espuria. Nada se admite. Es la sentencia la que viendo la patente falsedad de algunas imputaciones elimina partidas, pero deja otras.

Y las deja porque efectúa un análisis muy superficial de la prueba valorándola con cierto prejuicio; se limita a recoger en el folio 27 de la misma, apartado b), los gastos de supermercados/centros comerciales.

El hecho de que hubiese gastos ocasionados en supermercados o centros comerciales no presume que fuesen personales, como hace la Sentencia, ya que no se aportan por la acusación las facturas y el contenido de esos gastos, tarea que incumbía a la acusación. No se puede invertir la carga de la prueba ni se puede partir del prejuicio de que todos los gastos que fueron efectuados en supermercados o centros comerciales por ser ene se tipo de comercios ya sean personales.

Si hubiese aportado las facturas podría acreditar la acusación si eran gastos personales, apropiaciones o abusos del uso de la tarjeta, solo en ese caso y no se hizo así. Lo cierto es que ni mi representado hacia "la compra para su casa" en ellos ni cosas por el estilo, sino que en los mismos adquirió no solamente las cestas de navidad para los choferes reseñadas que ya fueron ratificadas por los testigos Srs. Maximo y Severino y un ordenador para un chofer (luego descontado de sus retribuciones), sino multitud de pequeñas cosas que eran precisas para la actividad ordinaria del tráfico de la empresa. Es decir, para los pequeños repuestos de camiones, complementos para los camioneros, y otros gastos que como decimos eran para la actividad y no para su uso personal que se venden en esas grandes superficies, en los que no solo se vende comida o bebida.

Como no se ha aportado ni una sola factura de esos centros comerciales en la que se pudiera acreditar y comprobar el contenido real de las compras y la correspondencia de las mismas con gastos personales, es por lo que es total y absolutamente imposible apreciarlos como delictivos.

Destaca que la sentencia en el párrafo 1º del apartado b) supermercados y similares del folio 27 afirma que el encausado pretendió defenderlos sin éxito. No se trata de que mi representado tuviera más o menos éxito en su defensa, sino que la acusación no demostró que dichos gastos fueran personales suyos, pues no aportó ni copias de las facturas ni desglose alguno de los elementos que las componía, y por tanto se hizo una presunción por la propia Sentencia de que por el hecho de ser de supermercados/centros comerciales ya eran personales.

Queremos volver a repetir que en los supermercados y centros comerciales se venden todo tipo de cosas, no se trata de facturas de un colmado o ultramarinos del barrio, sino de grandes superficies, y en ellas se venden como decimos todo tipo de complementos y pequeños accesorios para vehículos o para sus chóferes.

De nuevo estamos ante el supuesto que caracteriza a la acusación en este caso, sentar por presunción o por exclusión que lo que no está acreditado por ella --que es quien tiene el deber y la posibilidad de hacerlo-o es un gasto personal o es dinero que ha quedado mi mandante.

Otra vez que la Sentencia condena por presunciones o por exclusión. No puede admitirse como probado algo que debió y pudo probar la acusación y que no quiso o no supo, es decir no aportando los documentos justificativos solicitándolos a las entidades, o por otros medios, con la cantidad de tiempo que dispuso para hacer ese informe pericial.

4.- Compras en plataformas online como Amazon, etc.

Estamos en la misma situación que en el apartado anterior. Se trata de gastos efectuados por mi representado con las tarjetas en plataformas online fundamentalmente durante la pandemia COVID, ya que se necesitaban diversos materiales y pequeños accesorios que fue adquiriendo en estas plataformas, y la actividad de transporte era una de las esenciales que siguió funcionando con normalidad.

La sentencia se deja guiar de nuevo incluso por el nombre de las plataformas para dar por hecho que eran artículos privados, como es el supuesto del caso de DEPORVILLAGE o PRIVALIA, como si en ellas no se vendieran productos o elementos aptos para la actividad y para los camioneros como ropa o calzado de invierno (se viajaba a Dinamarca por pescado por ejemplo) que el denunciado facilitaba a los choferes que lo pedían, por el ánimo de tenerlos contentos en la empresa que ya hemos explicado, y muchas veces considerándolos adelantos. Lo mismo se puede decir de plataformas como Amazon en las que se vende de todo.

A este respecto y a título de simple ejemplo llamamos la atención de la Sala respecto del anexo 4.8 de nuestro informe pericial que recoge una conversación de WhatsApp de 10-6-20 (folio 117 del informe) entre mi mandante y la oficina al respecto de una compra en Amazon para cosas de la empresa porque les deberían devolver 199 € por defectuoso, y de que debía de comprar otro (¿?) para " Alexander" un chofer, al que ya se lo descontaban de la nómina ese mes por 271 €. Y aquí de nuevo, llega la Sentencia al colmo en un procedimiento penal cuando en la misma se exige a mi representado que se hubiese preocupado de acreditar que eran gastos para la empresa, cuando

corresponde a la acusadora la prueba de cargo, actividad esta que ni siquiera interesó ni recabó pese a disponer de tanto tiempo como el Juzgado de Instrucción le dio para poder hacer un informe pericial, tiempo que a nosotros posteriormente nos negó.

En este apartado sorprenden las afirmaciones que se efectúan en el párrafo 3º del folio 28 respecto de la adquisición por parte de mi mandante de Itunes, para poder oír música permanentemente, sin interrupciones, en los viajes que poco tiempo después de su contratación empezó a efectuar como transportista también él personalmente y que si bien pueden estar en el límite de lo procedente, no supondrían por su entidad y circunstancias concretas una apropiación indebida de carácter penal.

La respuesta dada por mi representado en el juicio a tal detalle parece que ha sido mal interpretada por la Sentencia, puesto que él se refirió a que la adquirió para poder oír música sin interrupciones en los viajes que como chófer acabó también haciendo el. Y explicó que en los viajes largos, las sintonías de las emisoras se pierden --como todo el mundo sabemos-- y la única que se mantiene en condiciones de audiencia nítida es

Radio María, lo cual no supuso en ningún momento ningún desdén para la misma sino todo lo contrario, pero que es comprensible que no tuviese interés en oír permanentemente esa partida es llamativa si bien poco significativa económicamente, pero nunca constituiría por si misma de ninguna forma una apropiación indebida, puesto que en definitiva no era más que un gasto adecuado a las circunstancias de su trabajo, para facilitarlo un poco o hacerlo más llevadero, y para el cual se le podía considerar autorizado, amén de que --como todos los que discutimos-- autorizado al menos tácitamente tanto por los servicios contables internos y externos como por los propietarios del negocio.

5.- Retiradas en efectivo

Realmente en este apartado la Sentencia es muy escueta, no se profundiza ni se examina los argumentos defensivos ni entiende la manifiesta falta de prueba contundente de que esas cantidades -que EXPEON hablando a través de las peritos "dicen" no estar justificadas-se las haya llevado mi mandante.

Debemos decir que desgraciadamente en este apartado a mi mandante se le condena POR EXCLUSION. El razonamiento usado por la acusación --que el Juzgado se cree o acepta-- es muy básico, elemental y simplista, y en materia penal totalmente insostenible y reprochable.

Las extracciones de dinero (autorizadas para pagos pequeños o adelantos a choferes) se justificaban a la empresa con los tickets de cajero que se entregaban en la oficina para contabilidad interna, y que se llevaban y revisaban por la externa. Como según dice EXPEON no hay más que lo que ella misma dice que hay, el resto se lo ha llevado el. El razonamiento es inaceptable: lo que la acusación dice que no está documentado pues es que se lo ha llevado él. Así de simple.

Es totalmente insostenible en materia penal tal razonamiento para condenar, y ello porque además se omiten interesadamente varias posibilidades: la posibilidad de que la oficina (en la que no mandaba mi cliente) extraviaran los tickets, o los imputaran o contabilizaran mal, la "cadena de custodia" de documentos. O también que se hayan extraviado o perdido los justificantes-intencionadamente o no por parte de EXPEON--después de la salida del acusado de la empresa.

Pero la sentencia ni siquiera se plantea que no puede ser prueba suficiente que EXPEON, la acusación, diga que "no está" lo que sí estaba.

¿Quién lo comprueba?, ¿Cómo se comprueba que está lo que se dice que no está? ¿O que estuvo lo que se dice que no está? Imposible para nosotros. No puede quedar en manos de la acusación interesada en ello y darle credibilidad hasta para condenar en vía penal.

¿Cómo aceptar el argumento aducido por la acusación, que era quien tenía la documentación y ahora le interesa decir que no la tiene o no estuvo? Otra vez EXPEON juez y parte, y mi mandante probatoriamente atado de pies y manos.

Y por si todo esto fuera poco, también se olvida que la contabilidad los admitió, la interna de la empresa desarrollada por 5 personas a lo largo del tiempo y la externa de TUDINSA, durante años y años. Otra vez es importante revisar la declaración de Dª Sandra.

El supuesto de hecho es evidente. Mi representado como encargado de los choferes --tanto autónomos como empleados-- efectuaba con consentimiento y conocimiento de la empresa (reconocido en instrucción y en juicio por la acusación al declarar) numerosos adelantos a los mismos, tanto en metálico como en producto (como por ejemplo el ordenador ya citado, algunos elementos de ropa, botas u otros utensilios necesarios o convenientes para la actividad) o incluso mediante el pago de multas por su cuenta que habría que deducir de sus retribuciones Esta era una práctica inmemorial en EXPEON que todos aceptaron como cierta en juicio y en las declaraciones de instrucción; en cuanto al dinero en metálico mi mandante lo extraía de cajero y lo entregaba a los conductores, dejando el ticket correspondiente en la oficina para su contabilización e imputación a la cuenta de cada chofer.

Insistimos en que no era el responsable de la oficina, nunca lo fue.

El hecho de que en esa supuesta revisión a fondo de los documentos de la empresa las peritos no hayan mencionado que no encontraron esos justificantes no quiere decir que no existan, o que no existieran, puesto que en esa especie de "cadena de custodia" ya mi representado no tenía intervención.

Si la acusación está interesada en decir que no existen dichos documentos, estando todos ellos en su poder, no hay forma humana de demostrar que lo están, y mediante ese sencillo argumento llegaríamos a la consecuencia injusta de que como no están los justificantes, o mejor dicho como el que los tiene que aportar dice que no están, es porque el dinero se lo ha llevado mi cliente. Condena por exclusión/presunción, imposible en esta sede penal.

Este argumento que es el que viene a utilizar la acusación y que la sentencia le admite sin un mínimo de rigor en la exigencia de prueba, es totalmente inaceptable y más en sede penal con las consecuencias que de todo ello se puede derivar para mi representado.

Insistimos en que mediante el simple método de esconderlos o decir que no están los justificantes consigue la acusación (que es quien los debía tener) trasladar la imagen de que es mi cliente quien se ha quedado esas cantidades pues sus extracciones de cajero si están probadas y aceptadas por este, al no tener nada que esconder.

Incidimos además en varias ideas que han sido olvidadas por la Sentencia y que desmontan la certeza de estas imputaciones al acusado:

1.- Se acreditó suficientemente mediante la prueba testifical ( Nicanor, Severino, Maximo y los propios acusadores) que había entregas a cuenta cuya devolución se fraccionaba, bien a los empleados o bien a autónomos. Cuando estos se iban, y se iban con frecuencia, en muchas ocasiones se quedaban a deber parte de esos anticipos, los cuales lógicamente no han aparecido y no son computados como tales, sino como

si se los hubiera apropiado mi representado.

2.- La prueba pericial es absolutamente imposible de aceptar en esta materia pues reseña tan solo adelantos a una sola persona durante exclusivamente un año (2019) y se omiten las entregas a cuenta que otros muchos recibieron, reseñadas por nuestro informe y por el documento que se ha unido con este escrito, en el que constan entregas a muchos otros tanto empleados como autónomos, que justificarían la cantidad que se dice que mi mandante no ha justificado y que por ello, invirtiendo la prueba, se considera que se lo quedó él.

Según el anexo 4 de la pericial de parte de la acusación solo habría recibido adelantos como conductor autónomo un tal VENTURA/EUTRAK ó VENTURA /TRANSMERCIAL, y solo en 2019 y por un total de 5.100€. ¿Solo hubo adelantos en 2019? ¿Nada más entre 2012 a 2021?

Absolutamente inaceptable por falso. Aportamos lo que a duras penas ha podido conseguir recuperar de sus dispositivos con adelantos de 2015 por ejemplo, que no se consideran.

El informe no reseña adelantos a otros muchos autónomos que fueron receptores de los mismos. Algunos de ellos son citados en el Informe pericial de esta parte y otros sobre los que fueron interrogados los testigos Srs. Nicanor, Severino y Maximo en sus interrogatorios reconocieron a algunos que recordaban que se les había adelantado. ¿Dónde están contabilizados? ¿Quién lo contabilizaba? ¿Por qué todos esos se dieron por buenos de nuevo durante tanto tiempo por todos los que revisaban y clasificaban tickets y contabilidad?

Claro, esa información no la tiene el acusado, la tiene la acusación y por el método de afirmar que no aparece o de omitirla ya se concluye que se lo quedó el apelante. Otra vez EXPEON juez y parte. Al respecto enumeramos las objeciones de las que se deriva lo falso de esa apreciación del informe pericial (que destaca por su superficialidad y brevedad en este punto) y por ende de la Sentencia (que omite valorarlas):

A.-)La relación de entregas a cuenta de otros autónomos que se contienen en los anexos 4.6 y 5.4 de nuestro informe pericial, ratificados en el punto 4 del anexo del mismo aportado en el acto del juicio

a.1)Dice la perito de esta parte que en el Anexo 4.6 del informe pericial se adjuntó una hoja de cálculo hecha por la administrativa con el nombre de Eleuterio, chofer autónomo, donde se apuntan numerosos adelantos del año 2.015 y en el informe de las peritos no aparece Eleuterio ni tampoco ningún adelanto a autónomos durante ese

año.

a.2)En el Anexo 5.4 del mismo se adjunta un informe de la administrativa donde aparecen los saldos pendientes y no cobrados a D. Raimundo, otro autónomo con adelantos que no aparece en la citada relación del Informe de la acusación.

a.3.-)también en el citado Anexo 5.4 se adjunta hoja de cálculo aportada por el Sr. Elias y hecha por la persona encargada de la administración a nombre de Ángel Jesús donde aparece la siguiente anotación: "nos deja una deuda de 2.552,91 euros". Esta persona tampoco aparece en el informe de la acusación.

B.-)Como hemos mencionado las declaraciones en juicio de los testigos Nicanor, Severino y Maximo sobre los nombres de autónomos que ellos conocían que se les habían hecho adelantos y de los cuales algunos reconocieron acordarse, y que no están en el Informe de la acusación (solo hay uno y solo en 2019 como decimos).

Relacionamos los siguientes sobre los que se les interrogó - Rodrigo -PAHOMITRANS - APELOSPECIAL - Edmundo - Raimundo ( Raimundo) -

Eleuterio - Ignacio -BELMOTRANS - Eliseo (CON EURTRAC Y TANSMARFIL) - Miguel - Emilio

C.-)el documento nº 2 aportado ahora que se nos denegó su aportación en la segunda sesión del juicio, localizado con posterioridad a la primera, consistente en impresiones de la hoja Excel del estado de adelantos a varios otros ninguno de los cuales aparece en el Informe de la acusación

D.-)Y en cuanto a empleados con adelantos, el documento 3 de los aportados ahora de OFICO (asesoría laboral de EXPEON en los últimos tiempos) cuya aportación también se nos denegó en el acto del juicio (segunda sesión) que recoge nóminas de trabajadores de los 10 primeros meses de 2021 en el que tanto en la hoja primera --por trabajadores-como en la segunda --por meses--, se reseña en la columna de "anticipos" un total de 7.513 € mientras que en el anexo 4 del Informe de la acusación se recogen como todo anticipo a trabajadores en 2021 solo 1850 €., más de 5.000 de diferencia....

Este es solo un botón de muestra de las imprecisiones, o mejor dicho de la manipulación de EXPEON sobre el Informe pericial que insistimos está hecho con la información que aquella ha querido dar.

6.- Excesos de retribución salarial.

La subida salarial apreciada como delictiva es lo más esperpéntico si cabe del procedimiento. En absoluto es cierto el cliché que presenta la sentencia de que mi mandante se auto-subiera el sueldo sin conocimiento

ni consentimiento de EXPEON por considerarse mal pagado. De ninguna forma. Había sido revisado su sueldo (que no su categoría laboral pese a deber haber sido dadas las múltiples funciones fuera de la categoría que efectuaba desde el principio) de conformidad con la empresa en dos ocasiones anteriores, como mi defendido reconoció en su declaración. Y la imputada, la última desde los 1.900 € igualmente también. ¡¡¡Ya iba a ser casualidad que siempre lo hubiese sido y esta vez no!!! Pero de nuevo la mala fe y el ánimo vengativo de EXPEON quiere tergiversar la realidad y la Sentencia se lo cree.

Esta revisión de sueldo de nuevo fue aceptada por la empresa, especialmente por el socio y administrador Amador, que es quien trataba con mi mandante más directamente como ya hemos dicho.-

Pero la Sentencia omite dos elementos decisivos que justifican el conocimiento y consentimiento de EXPEON a tal circunstancia y que de nuevo acreditan el excesivo y espurio interés de EXPEON en que se condene al acusado, aun a riesgo de mentir a sabiendas:

1.-El intercambio de WhatsApp entre mi mandante y el socio y administrador de EXPEON, su familiar Amador, aportado por esta parte dentro del informe pericial como anexo 4.0 de 24/10/18, folio 100 del informe, en el que se acredita como el copropietario Sr. Amador dejaba en manos de mi mandante y de la asesoría la mejor forma para incrementarse su retribución, bien directamente en la nómina o bien con compensación de gastos, según opinase la asesoría laboral.

Dice literalmente "pues habla con TUDINSA....y eso que os lo diga Gregorio (empleado de TUDINSA que llevan lo laboral)"

Ni una mención de esto se hace en la Sentencia y es absolutamente decisivo para la absolución.

2.- También se omite en la Sentencia una cuestión que es RELEVANTISIMA, cuál es el hecho de que en los avances mensuales y trimestrales aportados por la asesoría externa TUDINSA de los que tantas veces hemos hablado, y que obran en el expediente digital en el nº NUM003 de las Diligencias Previas se reflejaba por cada empleado el importe de las nóminas de cada mes, de forma y manera que esos avances contables a efectos de calcular resultados eran conocidos por los propietarios de la empresa y nunca objetado el incremento salarial que se habían pactado de esa forma antes expresada. No sirve de excusa decir que solo miraban los resultados, o que solo viene el bruto de los salarios.

Están uno por uno los empleados con su bruto y demás, y es patente que si el bruto ves que aumenta está claro que el neto también. Hubo consentimiento evidente.

En este punto la Sentencia resulta realmente injusta pues omite cualquier mención a estas pruebas o a estas valoraciones que son muy llamativas y significativas y que de nuevo, como todo en él, en el informe pericial son tendenciosas y están dirigidas únicamente a satisfacer una ánimo de venganza de EXPEON que es tan exacerbado que le imputa a mi representado absolutamente todo, incluso hasta el extremo ridículo de billetes de tren a Zaragoza cuando se desplazaba a recoger un camión, o bocadillos o cosas de ese estilo cuando se estaba de viaje, que son como decimos muy significativos de su ánimo de venganza que tiñe toda la causa de ánimo espurio.

3.- La subida no fue lineal e indiscriminada sino irregular (no aplicada a pagas extras) y siempre en función de los viajes que tenía que hacer en esa última fase de su desempeño laboral en la que ya hasta actuaba de chofer en ese cargo de "hombre-orquesta" que tenía

4.- El IVA. - Al final de este apartado en el primer párrafo del folio 29 de la sentencia se examina el IVA.

Este concepto no puede por menos que llamar la atención y ser en el peor de los casos eliminado de la responsabilidad civil por cuanto todos los conceptos que son imputados a mi representado fueron incluidos, a la acusación correspondía demostrar que no, en las correspondientes declaraciones de IVA de la sociedad, de forma y manera que de imputarse a mi representado también el cargo del IVA estaría lucrándose, como

pretende hacerlo desde el comienzo la denunciante, al haber descontado el IVA y ahora recuperarlo de mi representado.

Se trata de una evidencia ya reseñada por la perito de esta parte en al apartado 4 del Anexo del Informe aportado al inicio del juicio. En su apartado 2, folios 2 y ss., se suman los IVA incluidos en la reclamación

disparatada del informe de la acusación y se deduce que debiera reducirse al menos 12.925 € (final del folio 4 del anexo pericial citado)

Especular con que quizá no se incluyeron estos gastos en sus declaraciones de IVA es hablar por hablar, contra la lógica de experiencia común. Nadie mínimamente profesional como EXPEON y asesorado deja de incluir sus gastos de este tamaño en sus declaraciones de IVA, y si no lo hicieron incumbía a ellos acreditarlo.

TERCERA.- Reflexiones subsidiarias sobre las costas de la acción civil. Subsidiariamente de todo lo anterior y de la petición de absolución que mantenemos como principal, la acción civil adherida a la penal es patente que se rige por las normas civiles, y por ello es manifiesto que en el peor de los casos, de mantenerse la sentencia en su aspecto civil en cifras inferiores a las reclamadas por las acusaciones, se produce una estimación parcial sobre las peticiones de estas, y que por ello resultaría contrario a Derecho que se nos impusieran las costas de esa acción, infringiendo los criterios del art. 394 LEC .

Por ello interesamos que subsidiariamente, de mantenerse la estimación incompleta o parcial de la reclamación de indemnización de las acusaciones, no puede haber condena en costas de esa acción civil, como así solicitamos es estime en ese caso por:

SEGUNDO.- Pues bien respecto a la alegada indefensión por denegación de prueba debe traerse a colación entre otras a la STS, Penal sección 1 del 09 de julio de 2025 que recoge otras:"

Como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 " de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo , 336/95 de 10 de Marzo , 48/96 de 29 de Enero , 276/96 de 2 de Abril , 649/2000 de 19 de Abril , 1213/2003 , 474/2004 , 1545/2004 de 23 de Diciembre , 1031/2006 , 1107/2006 y 281/2009 .

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril , 212/90 de 20 de Diciembre , 8/92 de 11 de Junio ; 187/96 de 25 de Diciembre ; 258/2007 ; 152/2007 o 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros."

Como señala, también, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 :"Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.

Hay un factor fundamental a la hora de que el recurrente que impugna la denegación de una prueba, o no práctica de la misma, debe explicar cuando quiere recurrir frente a esa denegación o no práctica cual es la necesidad de explicar qué trascendencia ha tenido en el resultado del pleito esa alegada indebida denegación de prueba o no práctica de la admitida, ya que cuando se cuestiona la denegación de prueba, o permisividad de preguntas, debe hacerse siempre con un examen ex post de la sentencia; es decir, analizando cuál ha sido la sentencia, cuál ha sido la prueba practicada, y cuál ha sido el resultado valorativo y convicción del Tribunal acerca de esa prueba. Y en ese escenario es donde el recurrente deberá consignar en qué medida la prueba que no se ha admitido y se ha denegado hubiera podido influir, o variar el alcance de la convicción del Tribunal.

El enfoque es el del análisis de cuál ha sido la sentencia, cuál la prueba tenida en cuenta y cuál prueba denegada y su posible incidencia en lo que se denomina "pérdida de oportunidad a la parte por la denegación de prueba".

Por ello, es absolutamente clave que el análisis de cuestionar la indebida denegación de prueba se centre en el eje de exponer cuál ha sido la sentencia y cuál podría haber sido el contenido de la sentencia distinta de haberse admitido y practicado esa prueba.

De esta manera, el análisis no puede hacerse tan solo planteando que una prueba se denegó y debió ser admitida, o una pregunta que no se permitió hacer, sino en un análisis ex post a la sentencia examinando la misma y puntualizando cuál hubiera sido el resultado final de esa sentencia con la prueba que se denegó y que de admitirse hubiera cambiado el sentido de la misma, explicando en qué medida lo hubiera hecho y las razones por las que así hubiera ocurrido de admitirse la prueba que se denegó o que se admitió y no se practicó.

Por ello: " Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio". La clave está cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

Ello reconduce la cuestión básica a la trascendencia de la inadmisión. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 307/2019 de 12 Jun. 2019, Rec. 931/2018 ).

Así, como ya explica el Tribunal Supremo en sentencia 645/2017 de 2 Oct. 2017, Rec. 2291/2016 ,"ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa".

Incide en ello el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 131/2022 de 17 Feb. 2022, Rec. 933/2020 : "La clave de la indefensión material está en la exigencia de que se haga constar la trascendencia de la inadmisión a tenor de la prueba que se propone.

Existe, sin embargo, la tendencia a explicar ante el Tribunal de apelación y casación la referencia a incidir en que la prueba debió ser admitida, analizando y llevando a cabo un estudio de la viabilidad respecto a la pertinencia y necesidad de esa prueba concreta, o de que no se permitió hacer preguntas, más que por el alcance de la trascendencia de la inadmisión visto el resultado de la sentencia, que es en donde se debe incidir y dónde debe llevarse a cabo la queja más que por el mismo medio de prueba en sí, o explicar que no se dejó hacer una pregunta, -y además sin citarlas y exponer su alcance omisivo en el contexto global, porque ello es trascendencia de inadmisión. Y es por ello el resultado de la sentencia y la posibilidad de modificarla con el medio de prueba que podría haber sido admitido donde tiene encaje esta queja tanto en apelación como en casación.

Hay que incidir respecto al alegato de prueba denegada que el TEDH ha recogido como gran precedente (key case o affaire phare) la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) Murtazaliyeva c. Rusia, asunto 36658/05, de 18 de diciembre de 2018.

Se recuerda en esta sentencia del TEDH que se obliga al Tribunal que conoce del recurso a hacer una valoración de la prueba que se propuso y que resultó denegada, teniendo en cuenta el conjunto del acervo probatorio que se practicó y que fue tenido en cuenta para el dictado de la sentencia.

Implica, para el órgano ad quem, un análisis de las consecuencias que la denegación de la prueba ha tenido para el conjunto del proceso.

Solo en el caso de que la prueba hubiera sido trascendente para modificar el fallo de la Sentencia podrá entenderse que se ha vulnerado el derecho a un proceso equitativo, por indefensión del recurrente.

El TS se ha pronunciado sobre esta doctrina en SSTS 614/2021, de 8 de julio (FJ 1 ); 671/2021, de 9 de septiembre (FJ 1 ); 677/2021, de 9 de septiembre (FJ 1 ); 821/2020, de 27 de octubre de 2021 (FJ 6 );y 927/2021, de 25 de noviembre (FJ 1).

Señala sobre este tema el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 614/2021 de 8 Jul. 2021, Rec. 3666/2019 que: "Déficit informativo y argumental que tampoco se compensa mediante la formulación del motivo casacional. En efecto, si bien para el juicio casacional sobre la decisión de inadmisión adoptada por el tribunal de instancia no puede exigirse que la parte agraviada acredite la absoluta indispensabilidad del medio de prueba no practicado para provocar un fallo de contenido diferente al alcanzado por el tribunal de instancia pues la prueba de este extremo se situaría en el límite de lo imposible y desbordaría lo exigido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STS 710/2020, de 18 de diciembre -sí debe justificar razonablemente que concurre una seria necesidad defensiva -vid. STS 633/2020 ,con cita de la STS 21 de mayo de 2004 -, "(...) por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión"-. Juicio de necesidad al que no pueden ser ajenos los términos de la acusación formulada y el correlativo y potencial contenido defensivo que se intentaría hacer valer mediante el medio de prueba inadmitido o no practicado -vid. al respecto, la más reciente STC 107/2021 -.

Criterios a tener en cuenta y que deberán ser analizados por el tribunal de casación a la hora de aplicar el estándar de prueba Murtazaliyeva.

Con ello, a raíz de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) Murtazaliyeva c. Rusia, asunto 36658/05, de 18 de diciembre de 2018 (estándar Murtazaliyeva) deberán observarse los siguientes extremos articulados bajo el decálogo que exponemos, a saber:

1.- El recurrente que alegue ex art. 850.1 LECRIM la indebida denegación de prueba debe expresar razones suficientemente convincentes para identificar que de la no práctica de los medios de prueba en su día admitidos, o inadmitidos, se ha derivado una lesión mínimamente significativa de sus razonables expectativas de defensa.

2.- Es preciso realizar una comparativa del medio propuesto y no admitido, o admitido y no practicado y el resto de prueba tenido en cuenta por el tribunal para llevar a cabo una valoración conjunta de la prueba con la no admitida, o no practicada.

3.- Es en ese juego comparativo donde se debe analizar con ese estándar de prueba si la no admitida pudiera ser relevante en atención a lo que se quería probar, y la eficacia e idoneidad para poder cambiar el sentido de la convicción del juez o tribunal.

4.- Se exige un análisis de las consecuencias que la denegación de la prueba ha tenido para el conjunto del proceso.

5.- Solo en el caso de que la prueba hubiera sido trascendente para modificar el fallo de la Sentencia podrá entenderse que se ha vulnerado el derecho a un proceso equitativo, por indefensión del recurrente.

6.- El recurrente debe analizar si su alegato de prueba de haberse admitido hubiera comportado un reforzamiento de la posición de la defensa, en los términos a los que se refiere el TEDH en la sentencia Murtazaliyeva.

7.- Debe analizarse la denominada "trascendencia de la inadmisión" respecto a la prueba no admitida, o admitida y no practicada, pero analizada con el conjunto de la prueba practicada y tenida en cuenta por el juez o tribunal, en atención a lo que podríamos denominar la capacidad modificativa de la prueba propuesta por el recurrente respecto al criterio seguido por el tribunal.

8.- El examen en sede casacional no es por la prueba en sí misma considerada no admitida, sino desde el punto de vista comparativo con el conjunto de la prueba.

9.- La clave estaría en la incidencia de esa prueba y la capacidad para alterar la sentencia en alguno de sus aspectos, incluso en alguna circunstancia modificativa de responsabilidad.

10.- El recurrente debe concentrar su esfuerzo expositivo en su motivo casacional en el juego conjunto de la prueba y la influencia en ella hubiera tenido la prueba que se le denegó.

Pues bien en el presente supuesto la prueba denegada a la que alude el recurrente se basa en la denegación de la una prueba documental que ya solicito en instrucción y le fue denegada entendiendo que ello era necesario para practicar la pericial o contra pericial económica. Y en el recurso se refiere a ella de nuevo por referencia a aquella petición. Petición que recordemos era -el Libro Mayor entre los años 2012 hasta la actualidad -los Balances y cuentas de explotación --incluyendo todos sus dígitos o subcuentas- a 31 de Diciembre de cada año, también entre 2012 y la actualidad. -las nóminas de los trabajadores contratados tras el cese de mi mandante en Julio de 2021 hasta la actualidad, a fin de comparar sus retribuciones con las que recibía mi representado.

Interesamos por tanto se requiera de la parte denunciante la aportación al Juzgado de dichos documentos a fin de que puedan ser trasladados por esta parte al perito que efectúe el correspondiente informe.

Pues cierto es que dicha prueba fue denegada en instrucción y si bien el ahora recurrente recurrió en reforma dicha denegación no recurrió en apelación aquietándose a lo expuesto en el auto que resolvía el recurso. De la prueba solicitada en el escrito de defensa a la que el recurrente se refiere como indebidamente denegada es la antes pedida en la fase de instrucción con alguna adición antes no pedida y siendo esta:

1.- Libro Mayor entre los años 2012 hasta la actualidad.

2.- Balances y cuentas de explotación incluyendo todos sus dígitos o

subcuentas a 31 de Diciembre de cada año, también entre 2012 y la

actualidad.

3.- La nómina de los trabajadores contratados desde el despido de

mi mandante en Julio de 2021 hasta la actualidad, a fin de comparar sus

retribuciones con las que recibía mi representado ya que aquellas incluían

dietas y kilometraje.

4.- Las facturas y/o tickets correspondientes a los gastos imputados a

mi representado pagados con tarjeta de crédito a que se refieren el apartado 7 del Informe pericial de aparte aportado por ella. Pues bien la basa el recurrente en la necesidad de ello para practicar la pericial de parte contra la pericial presentada por la acusación. Sin especificar más sobre dicha necesidad de dicha la aportación para la elaboración de dicha contrapericial (1.- Libro Mayor entre los años 2012 hasta la actualidad.

2.- Balances y cuentas de explotación incluyendo todos sus dígitos o subcuentas a 31 de Diciembre de cada año, también entre 2012 y la actualidad)

Dicha prueba fue denegada por la juzgadora ya en el auto de admisión denegación de pruebas y lo argumento diciendo: la documental anticipada apartado 1 y 2, no se admite dado que en este caso lo que se discute es si los gastos que se relacionan y que constan documentados eran autorizados o no, independientemente de la contabilidad que pudiera llevar la empresa al respecto. La documental apartado 3 sobre las nóminas de los trabajadores, no se admite por ser irrelevante, dado que en este caso se trata de determinar el supuesto particular del encausado, con independencia de los conceptos que en la actualidad incluyan las nóminas. La documental apartado 4, no se admite dado que la existencia de tiquet o factura no ayuda a esclarecer si el gasto era autorizado o no.

La prueba documental anticipada apartado 2, sobre oficiar a Geotab-Tecnycom, no se admite por resultar innecesario conocer las paradas y movimientos de los vehículos de la empresa dado que la presente causa trata de determinar si el encausado hizo o no uso indebido de los fondos de la mercantil contratante.

Pues bien, en el presente supuesto debe entenderse que el criterio del juzgador debe confirmarse y ello porque ni se justificó de forma adecuada la necesidad de una documental tan extensa para el concreto supuesto

(1.- Libro Mayor entre los años 2012 hasta la actualidad.

2.- Balances y cuentas de explotación incluyendo todos sus dígitos o subcuentas a 31 de Diciembre de cada año, también entre 2012 y la actualidad)para la elaboración de la contra pericial , lo cual ya llevaría a la inadmisión por falta de justificación de la pertinencia ;y ello además porque la parte tuvo para la práctica de su pericial los mismos documentos con los que conto la pericial de la acusación y que se encontraban adjuntos con la propia pericial Y como se deduce de la denegación de la juzgadora resultan desproporcionados e innecesarios para esta causa ya que se contaba además con las declaraciones de las partes , tanto los socios de la empresa denunciante como de otros testigos y documental de los extractos de las tarjetas y facturas de talleres sobre la reparación de vehículos que no eran de la empresa el escrito de reconocimiento de hechos manuscrito y así mismo testificales de trabajadores posteriores a él en su puesto etc. , a los que se pudo preguntar sobre los extremos que pretendía la parte y que fueron analizados posteriormente por la Juzgadora .Lo mismo debe predicarse respecto a las otras dos pruebas respecto a los motivos alegados para la determinación de su no pertinencia y que luego se refuerza en el análisis pormenorizado que efectúa la juzgadora de la prueba practicada que fue amplia como decíamos antes .

La parte efectuó y aporto una pericial económica sobre la pericial presentada de contrario y tuvo a su disposición todos los documentos que obraban en la causa ya aportados y los que se utilizaron para la confección de la pericial de la acusación que constaban en la misma como anexos por lo que en el presente caso una pericial contable integra de toda la empresa durante los años 2012 hasta la actualidad no resulta ni necesario en entes concreto caso para la determinación de la concurrencia de los elementos del tipo argumentando más la parte en su necesidad con relación a la determinación de la indemnización y en especial vinculando la presunta indefensión en que tuvo menos tiempo que la acusación para elaborar su pericial lo que no tiene relación con la documental pedida .

Por las mismas razones expuestas tampoco resultaba pertinente como se explican en el análisis de las pruebas que efectúa la juzgadora no acreditándose que dichas denegaciones hayan causado en este concreto caso indefensión. Respecto a la documental que la parte pretendió unir en el acto de juicio oral y que fue denegada en parte pretendiendo la unión en esta apelación, dicha denegación está justificada ya que además de ser extemporánea , ya que podía haberse aportado con anterioridad, el acusado conocía ya desde el que le entregaron la carta de despido en el año 2021 los conceptos y cantidades que le reclamaban , o al menos con el escrito de acusación y no se hizo , pero es que además no son más que anotaciones sin ninguna garantía de su procedencia no constituyendo documento de carácter mercantil ni propio ni de otra entidad carece de membrete y firma y pretendió aportarlas en el inicio de la segunda sesión de juicio lo que refuerza el carácter totalmente extemporánea de la aportación por lo que fue rechaza su admisión y se rechaza.

Respecto a las copias de nóminas de otros trabajadores posteriores a su despido tampoco tienen trascendencia como ya se expuso por la juzgadora al denegarlos ya que no se trata de reclamar que se le tenía que haber pagado más sueldo, eso sería una cuestión a dilucidar en su caso en la Jurisdicción Laboral, ya que de lo que se trataba era de determinar si de forma autónoma y sin estar autorizado comunico a la gestoría que le abonaran unas subidas no autorizadas por los socios.

Por todo lo cual no se admiten las documentales pretendidas en la apelación y se desestiman el motivo de recurso A) del recurso de apelación.

TERCERO.- Por lo que respecta al motivo B) no se formuló como motivo en sí mismo sino como manifestación de parte alegando que hubo dilación en la instrucción , que esta resulto caótica y que le causo grave indefensión de su mandante y en este punto el recurrente vuelve a incidir en que la acusación tardo 18 meses en presentar su informe pericial y que el recurrente no gozo de los aplazamientos que solicito para elaborar su contra pericial y con el motivo anterior de la denegación de las pruebas en instrucción y en el penal a lo que ya se ha respondido en el apartado anterior .

El recurrente aportó su informe pericial con el escrito de defensa más de dos meses después de incorporarse a la causa el informe pericial de la acusación Por lo que no puede apreciarse la indefensión alegada. Por lo que con independencia de si hubo dilaciones esto debe alegarse respecto a la no estimación de la atenuante no tiene relación con la indefensión pretendida que se desprende del contenido de dicho apartado de su escrito . Por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso .

CUARTO .- El recurrente bajo el epígrafe C.-) El examen de la prueba que hace la Sentencia adolece de lagunas muy importantes y resulta a nuestro juicio, con todos los respetos para el Juzgado, un tanto parcial en pro de la condena. Lo que la parte esta alegando realmente dado el cuerpo de dicho escrito es error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia si como inexistencia del tipo de apropiación indebida entremezclando los argumentos .

Así para concluir sobre este motivo de recurso debemos, como punto de partida, acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932),en la que el Alto Tribunal destaca que ...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa. En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 d de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras).

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862)estableció que Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200)al manifestar que ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por el Juzgador , su racionalidad, y su motivación. Como hemos dicho en múltiples sentencias a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal "a quo "se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, [e]l error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

Pues bien en el presente supuesto basta la lectura de la sentencia para observar que la Juzgadora valoro las pruebas practicadas de forma pormenorizada, pruebas que lo son mayoritariamente de carácter personal ya que dicho carácter tiene tanto las declaraciones del encausado como de los testigos , tanto los que son parte en la causa como los restantes testigos que depusieron en el acto de juicio oral e idéntica naturaleza ostenta las pruebas periciales conforme a la doctrina del TS entre otras STS Nº de Resolución: 168/2024 Fecha de Resolución: 23/02/2024

Todo el recurso resulta basarse en las manifestaciones y versión que de los hechos da el Acusado , que por otro justifica sus hechos en que si se le autorizaba a hacerlas cosas siendo una declaración exculpatoria como lo es claramente la explicación que da del escrito de reconocimiento de sus faltas y fallos , ( reconocimiento de uso indebido de las tarjetas y otros )así como la increíble manifestación de que pese a devolver tras la cantidad de 9609, 52 e por la factura de reparación de FIRSTOP dicha cantidad le fue devuelta por uno de los socios , su pariente , lo cual sería fácil de acreditar y sin embargo dicha entrega del socio a el de la cantidad que el había previamente a la empresa , según el para calmar al otro socio , además de no ser reconocido por el testigo , socio al que se refería Sr Amador , resulta increíble , como también el relativo a la explicación que da del "camuflaje " de las facturas de Emauto y su recurso pretende sustituir la valoración objetiva realizada por la Juzgadora por su particular y subjetiva valoración de las pruebas practicadas .

También debemos descartar la vulneración del principio in dubio pro reo. Si bien este principio no aparece expresamente reconocido en nuestra Constitución el artículo 6 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 expresamente dice: Los Estados miembros garantizarán que cualquier duda sobre la culpabilidad beneficie siempre al sospechoso o acusado, incluso cuando el órgano jurisdiccional valore si el interesado debe ser absuelto. En relación con el principio in dubio pro reo para que este concurra como ha expuesto la jurisprudencia este exige un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable ( auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840 A);además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena. Como dice el auto del Tribunal Supremo citado, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

QUINTO.- La juzgadora basa su inferencia en la declaración del acusado Sr Elias que analiza en relación y de forma conjunta con el resto de las pruebas si bien esta no coincide con los intereses del recurrente que expresa en su recurso así en las declaraciones de los socios de EXPEON que mantuvieron el uso indebido que el acusado dio a las tarjetas tanto de la empresa como de gasolina o los gastos y facturas de arreglos de coche etc. que cargaba a la empresa sin estar autorizado o el incremento unilateral de su salario sin estar autorizado para ello . Ninguna justificación de gastos para la empresa aportó el acusado , sobre los gastos efectuados con la visa , o compras on line ( Amazon supermercados etc) y pretende que fueron gastos para la empresa , bien podía haber aportado cuales fueron eso objetos comprados para la empresa y no lo hizo y debe recordarse que la Juzgadora ya analizo las distintas partidas y de la cantidad inicialmente pedida por las partes redujo la cuantía de la indemnización de forma sustancial tras analizar las pruebas tanto las periciales de ambas partes como el resto de las pruebas. Todo el recurso gira en la afirmación del acusado de se trataba de gastos para la empresa y que estaba autorizado y en otro orden de cosas en no haber tenido acceso a la prueba documental que solicito en instrucción para hacer su pericial o contra pericial a lo que ya hemos aludido . Así mismo en las declaraciones de los testigos que depusieron en sala Amador, Justino, Victor Manuel, Nicanor, Sandra, de Tudinsa, Maximo, Roque, y Jose Carlos y la juzgadora fue recogiendo lo que en síntesis manifestaron tanto el acusado como los testigos y peritos y explicando porque daba credibilidad, o no, a las declaraciones y también a la del acusado . Asi mismo valoro la documental que se aportó no solo con la querella sino también la aportada con las periciales y también respecto a la que le fue admitida a la defensa . Pese a lo manifestado por la parte no se excluye el análisis de prueba practicada no es preciso exponer toda la declaración o de cada una de las pruebas ello no implica que no se haya tenido en cuenta dada la apreciación conjunta de la prueba. En cuanto a la interpretación del escrito del acusado manuscrito por el la Juzgadora le da una valoración y la relaciona con el resto de las declaraciones y con la del acusado dicho texto es aportado y obra en la causa :

"Hola Justino

Te he sacado lo que es de empresa, lo hice a la vez que trabajaba, hoy seguiré mirando, si sale algo más de empresa te lo daré, lo demás lo pagaré.

Por favor Justino, intenta perdonarme como persona, estoy totalmente arrepentido, me encuentro muy mal por la falta y fallo que he cometido, solo pido vuestro perdón.

Lo siento muchísimo Justino, de corazón, estoy muy arrepentido de todo."

No tiene el mismo otra valoración distinta a la que le da la Juzgadora como también al hecho cierto de que abono a la empresa los 9.609,52€ por las reparaciones efectuadas con cargo a la empresa de sus vehículos, factura de First Stop de 9.609,52. Sin que en modo alguno haya acreditado el acusado que se lo volvió a reintegrar el socio Sr Elias. El texto pone en evidencia que se utilizaba las tarjetas para gastos que no correspondían a la empresa, si sale algo más de la empresa te lo daré lo demás lo pagaré no tiene otro sentido que el reconocimiento del uso de las tarjetas para gastos propios y no imputables a la empresa

Respecto de la valoración de la prueba pericial tenemos presente que respecto al informe pericial ,sin indagar la polémica sobre su naturaleza parece que es un medio de prueba, y además, al menos en la fase sumarial, un acto de auxilio judicial para suplir la ausencia de conocimientos científicos o culturales del órgano instructor, doble naturaleza que se simplificaría a favor de su entidad como medio probatorio, si se tuviera en cuenta que, en definitiva, sirve para constatar una realidad no captable directamente por los sentidos en contraste con la prueba testifical o con la inspección ocular y que además de acordada de oficio por el propio Juez puede también ser instada por las partes ( STS. 1212/2003 de 9.10 ).

Es cierto que el perito aprecia, con las máximas de experiencia especializada y propia de su preparación algún hecho o circunstancia, en base al conocimiento de una materia que el Juez puede no tener, en razón de su específica preparación jurídica. Por ello el perito puede describir la persona objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones, que tienen como destinatario al Juzgador. Y en este sentido, el Juez estudia el contenido del informe y en su caso, y finalmente, en su caso, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad. Es decir, el perito informa, asesora, describe los procesos técnicos o las reglas de experiencia de que el Juez puede carecer, pero nunca le sustituye, porque no se trata de un tribunal de peritos, sino de una colaboración importante y no determinante por si sola de la resolución judicial, ya que el Juez puede disponer de una prueba plural y diversa y de ella habría de deducir aquellas consecuencias que estime más procedentes ( STS. 224/2005 de 24.2 ).

En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim .para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"),sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 )

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 , 937/2007 de 28.11 ).

En el presente caso la Juzgadora también valoro dichas periciales analizando y valorando dichas pruebas en la sentencia así como la documental analizada por estas peritos y si bien algunas manifestaciones de las peritos puedan ser valoraciones subjetivas , lo son tanto las de la acusación como las de la perito de la defensa y en modo alguno debe entenderse que se admiten y se dan por ciertas por la juzgadora . Por otra parte la defensa pese a alegar fines espurios en la denuncia , lo cierto es que no lo acredita ya que si bien el hecho de denunciar y reclamar lo es por estar perjudicado por el delito y así reconocerlo no implica por si mismo un animo espurio . Siendo ambas periciales valoradas por la Juzgadora que no viene vinculada por las conclusiones y apreciaciones y explica cuales acepta y cuales no y porque y que en este caso no solo se ofrecen su valoración y la conclusión de la juzgadora en el primer fundamento de la sentencia sino también sino también en el sexto al determinar la indemnización por los daños y perjuicios . Como decimos basta la lectura de la sentencia y en concreto sobre la valoración de la prueba el fundamento primero y el segundo de la sentencia y también el sexto que damos por reproducido para evitar reiteraciones inútiles .

QUINTO.-.- A la luz de lo anterior, debemos determinar si se cumplen los requisitos jurisprudenciales para confirmar la racionalidad del proceso que determina los hechos declarados probados. Y debemos concluir que el razonamiento de la Juzgadora debe ser confirmado. Pues bien pese a lo manifestado por el recurrente en la causa existió prueba de cargo suficiente y eficaz para destruir la presunción de inocencia no debe olvidarse que reconocimiento que manuscrito del acusado aportado a la causa , no impugnado y las cantidades que ya reembolso con anterioridad a la causa penal estaríamos ante la acreditación de los elementos del tipo del delito de apropiación indebida continuado ,unido a las periciales pero además se practicó mucha más prueba como antes se ha dicho y a lo que nos remitimos y que ha sido valorada de forma lógica coherente y sin extravagancia por la Juzgadora sin que se haya acreditado la tesis exculpatoria del acusado . En el presente caso no se nos ha ofrecido una alternativa valorativa que suponga para esta Sala una duda objetiva y razonable que lleve a la absolución.

Por todo lo cual, debemos descartar estos motivos de recurso y confirmar los hechos declarados probados.

SEXTO .- Dicho lo anterior se alega también como recurso que no existe un delito de apropiación indebida continuado . Si bien vuelve en dicho recurso a efectuar una valoración de la prueba y motivos de la denuncia , sin embargo como ya se ha dicho los hechos probados de la sentencia quedan inalterados . Pues bien partiendo de los mismos en modo alguno podemos estar ante un supuesto laboral como pretende la parte , que también , pero la existencia de un despido no trasforma el ilícito penal en una cuestión civil o laboral

Tal y como se refleja en la múltiple jurisprudencia puesta de manifiesto por la Juzgadora y que damos por reproducida y cuya subsunción comparte la Sala los hechos están perfectamente encuadrados en el tipo penal por el que fue condenado apropiación indebida continuada. Ya que queda acreditado que el ser Elias utilizo las tarjetas que tenia de la empresa para gastos de la empresa en adquisiciones y gastos y pagos propios y lo mismo hizo con facturas de reparaciones de sus vehículos, resulta indiferente que algunas cosas adquiridas se las entregara dadivosamente a empleados o clientes , al no tener autorización para ello ya que la apropiación puede ser para si o para tercero y ello en perjuicio de otro , en este caso la empresa . Del conjunto de la prueba se puede deducir que el acusado utilizo y dispuso de las tarjetas y dinero y bienes de la empresa como si fueran propios no estando autorizado por la empresa para hacerlo y atribuyendo a la empresa importes que no se correspondían con gastos derivados del negocio o correspondientes a la empresa sustrayendo de la empresa dichas indebidas cantidades . El delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido. La reforma del año 2015 es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio .En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la Ley Orgánica 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

SEPTIMO .- Respecto a la alegación sobre los conceptos incluidos en la fijación de la responsabilidad civil derivada del delito esta queda explicada en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida y la basa la juzgadora no solo en las periciales sino también en el resto de la prueba practicada y es de observar que la juzgadora excluye aquellos concepto que entiende no suficientemente acreditados en base a las afirmaciones de la perito de la defensa y en las restantes pruebas y dado que la alegación se basa en una valoracion distinta de las prueba nos reiteramos en lo ya dicho partiendo de los hechos inalterados de la sentencia recurrida . No se niega y tampoco lo hace la sentencia que el acusado pudiera sentirse mal pagado y que no le pagaron dietas ni kilometraje, pero ese si es una cuestión a valorar en el ámbito laboral sin que conste a esta sala que el acusado haya ni planteado una demando por despido improcedente ni aun una reclamación de cantidades por dichos conceptos. Sin que tampoco elimine ni la indemnización ni otros conceptos la alegación de una desidia en sus asuntos de los socios, que pretende insinuar la defensa.

Por lo que respecta al concepto de IVA incluido en la fijación de las cantidades de la indemnización ya se explicó por las peritos que aquel IVA que no tiene relación con la empresa y más en concreto con el negocio propio de la empresa no sería deducible por lo que la manifestación de que a lo mejor se lo han deducido y ello implicaría un enriquecimiento injusto, no puede sostenerse , en primer lugar porque no se ha acreditado dicho extremo y en segundo lugar porque si se dedujo indebidamente seria reclamado por el organismo de hacienda correspondiente . Por todo lo cual también se desestima dicha alegación.

OCTAVO .- Se alega por ultimo vulneración del art 394 de la LEC que entiende aplicable a la acción civil , pero lo cierto que en el procedimiento penal existen normas específicas en materia de costas y se imponen al acusado . No debe olvidarse que ambas acciones en el procedimiento español se ejercitan conjuntamente y una cosa es la regulación de la responsabilidad civil derivada del delito derecho civil sea supletorio del derecho penal ya que dicha materia en derecho penal tiene sus excepciones lo que no debe confundirse con las normas a aplicar al proceso y el ejercicio conjunto o no de las acciones solo depende de la voluntad del denunciante perjudicado. así ejercitada conjuntamente se regirá por la LECR y el Código Penal. Las costas están reguladas en los art 123 y 124 del C.P. y en los art 239 y 240 de la LECR y que conforme al art 240 se impondrán al querellante particular o actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado de mala fe o con temeridad y ninguna de estas se han acreditado por el recurrente. Difícilmente puede mantenerse que cuando no se determine la cuantía de la responsabilidad civil en cuantía inferior a la pedida se imponen al querellante o al actor civil dado que implicaría una imposición de costas contra lo específicamente establecido en la LECR .Y conforme al art 123 del C.P las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por todo lo cual dicho motivo de recurso se desestima.

NOVENO .- Procede declarar las costas de esta apelación de oficio

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.