Sentencia Penal 32/2025 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 72/2023 de 03 de febrero del 2025

PRIMERO.-Los hechos probados que anteceden resultan de la valoración de la prueba practicada, la cual presenta suficiente contenido incriminatorio para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y efectuar, consecuentemente, un pronunciamiento de condena.

La documentación bancaria obrante en el atestado nº NUM006 (unido al ampliatorio nº NUM007), acredita que el día 27 de septiembre de 2019 se realizaron dos reintegros, a las 12.25.31 h y a las 12.26.23 h, haciendo uso de la tarjeta NUM004, y con cargo a la cuenta NUM005, en un cajero automático ubicado en la sucursal del banco Santander, sita en la DIRECCION001 de Albacete, por importes de 600 euros y 400 euros, respectivamente.

No se cuestiona que los titulares de dicha tarjeta y cuenta bancaria son las víctimas y perjudicados de los hechos, el matrimonio formado por Segundo, nacido el NUM002/1936 (83 años en esa fecha) y Soledad, nacida el NUM003/1943 (76 años en esa fecha).

Las grabaciones de las cámaras de seguridad instaladas en dicho cajero automático, obrantes en el acontecimiento número 7 de la causa, y de las cuales los agentes extrajeron fotogramas que incorporaron al atestado nº NUM007, muestran a la persona que realizó dichas operaciones bancarias. Se trata de un varón joven, ajeno a Segundo y a Soledad, y al que éstos no recurrieron voluntariamente para encomendarle realizar en su nombre dichas operaciones.

La forma en que dicho varón consiguió la tarjeta y el número pin para poder operar fue descrita por Segundo y Soledad en el acto del juicio. De sus relatos se desprende que Segundo entregó voluntariamente la tarjeta a ese individuo y le comunicó de la misma manera el número pin. Si bien, dicho consentimiento para la entrega estuvo absolutamente viciado por el engaño al que fueron sometidos, particularmente el Sr Segundo.

Segundo declaró que era por la mañana cuando él pasaba al portal de su casa y detrás de él lo hizo un hombre diciendo que era de Iberdrola y que iba a revisar los recibos. Él se lo creyó. Subió con él en el ascensor. En su casa estaba su mujer. El hombre estuvo sentado un rato allí hablando. Le sacó un recibo y le dijo "esto lo vamos a rebajar, ... pero me tiene que dar 900 euros". Él le contestó que no tenía dinero y el hombre le preguntó si tenía tarjeta. Le dijo que sí, la sacó y se la dio; el hombre la cogió y le pidió el número. Pensó decir uno distinto, pero le dio el verdadero, y el otro dijo "nada, yo me llevo la tarjeta, cobro los 900 euros y se la traigo". Al mismo marcharse se asustó al pensar que lo había timado y que le iba a quitar el dinero. Fue corriendo a la Caja para que anulasen la tarjeta, y le dijeron que ya habían sacado 600 euros y 400 euros.

Manifestó que cuando estaba con ellos su mujer llamó a su yerno, y el hombre le dijo "no, no, si ya no hace falta que llames a nadie", y fue enseguida a quitarle el teléfono, pero no llegó a quitárselo porque su mujer colgó.

Se le preguntó expresamente si le entregó la tarjeta porque lo engañó o porque en algún momento sintió miedo, a lo que respondió que "no llegué a tener miedo hasta que no se fue". Preguntado si "hasta que no se fue de su casa usted no fue consciente", manifestó que "yo me lo creí todo", "mi mujer no, por eso quería llamar a mi yerno".

Manifestó que su mujer y él en aquellos momentos no se dijeron nada, pero su mujer llamó a su yerno, sería para decirle que no estaba muy de acuerdo con aquello. Ella estaba con la duda, porque no se fiaba.

Se le indicó que en instrucción dijo que primero le pidió 900 euros y como él le dijo que no tenía nada de dinero le pidió la tarjeta. Segundo respondió que "era verdad, no los tenía, si los tengo se los doy porque yo estaba tan confiado que nos iba a arreglar lo del recibo de la luz", "que nos iban a devolver algo de lo de atrás".

Se le indicó igualmente que en instrucción manifestó "que estaban muy nerviosos y que pensaba que iba a hacerles algo, que le dio el pin para que se marchara". El Sr Segundo puntualizó sobre ello que "yo ya estaba un poco nervioso, pero ella sí que estaba asustada". Se le preguntó si él estaba nervioso o asustado porque pensaba que si no le daba la tarjeta ese hombre le iba a hacer algo, respondió que "no, yo no pensé nunca que me iba a hacer algo, se lo di porque estaba confiado". Preguntado si le dio la tarjeta voluntariamente, manifestó que "me la cogió él de las manos en cuanto la vio y dice si me das el número yo mismo voy, no hace falta que...", pensó en darle otro número, pero le dio el que tenía en su cabeza. Preguntado si el otro le quitó la tarjeta de la mano, contestó que "no es que me la quitó, la cogió", afirmando a continuación que si no se la hubiera cogido él se la hubiera dado.

Soledad, por su parte, se encontraba en su casa cuando llegó su marido con el individuo, sin que ella parece que llegara a interaccionar en la conversación que estaban teniendo su marido y el otro, limitándose a mantener una actitud pasiva, provocándole, no obstante, bastante recelo y desconfianza esta persona. En concreto dijo que "le causó mala impresión", "sentí miedo porque estaba inquieta, como si palpase algo...". Se le preguntó si se sentía así por si les estaba engañando o por si les iba a hacer algo, a lo que contestó que "No, no, como si nos estuviera engañando, o hacer algo porque yo no estaba tranquila". Recordó que como no se fiaba echó mano del teléfono para llamar a su yerno, le llegó a dar tiempo a marcar, y el hombre le retiró el teléfono de las manos, y le dijo que no podía llamar a nadie, entonces ahí fue cuando se dio cuenta que había algo que no era lógico.

Declaró que no sabía si su marido le dio la tarjeta porque se creyó que este hombre le iba a devolver dinero del recibo de la luz, o porque estaba asustado. La sensación que tuvo es que su marido estaba confiado. Fue después de irse el hombre cuando ella le reprochó lo que había hecho y si se daba cuenta de ello, siendo entonces cuando fue al banco a anular la tarjeta.

Afirma que ella estuvo con los dos en la sala de estar, pero el hombre a quien se dirigía era a su marido.

Fue preguntada si ella estaba intranquila porque ese hombre le manifestó alguna amenaza. Soledad respondió que "no, que era por la forma que tenía", añadiendo que "yo tuve un comercio y cuando entraba en la tienda alguien y yo me sentía intranquila era porque iban a mangarme, pero no sé por qué lo palpo". A preguntas también de la defensa afirmó que la tarjeta del banco se la dio voluntariamente su marido, el pin también se lo daría, y negó que el hombre les amenazara.

Los testimonios de Segundo y Soledad resultan creíbles. Muestran tener buen recuerdo de lo ocurrido, con ciertos olvidos lógicos por el paso del tiempo y la edad, siendo el relato de los hechos prestados en el juicio coincidente en los aspectos esenciales del suceso con lo manifestado en su denuncia y declaración de instrucción, aclarando en el juicio que la entrega fue motivada por el engaño y no por sentirse intimidados. Además, no tenían ninguna vinculación con esa persona, siendo la primera vez que la veían. Luego, siendo incuestionable que la tarjeta fue utilizada por un tercero ajeno a ellos, ningún motivo tenía Segundo para entregarle su tarjeta y el pin si no es, como se desprende de su relato, porque su voluntad fue deliberada y artificiosamente manipulada por aquél.

SEGUNDO.-Los hechos probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto en los arts 248.1 y 2.c) y 249 CP en su redacción anterior a la introducida por la LO 14/2022 de 22 de septiembre.

1.- El Ministerio Fiscal acusa por un delito de robo con intimidación en casa habitada del art. 242.1 y 2 del Código Penal en concurso medial del art.77.3 del Código Penal con un delito de estafa del art. 248.2.c) y 249 del Código Penal.

Considera que los hechos acaecidos en el interior del domicilio para la obtención de la tarjeta y del pin se llevaron a cabo con intimidación.

El Tribunal Supremo en el auto de 19/12/2024 (rec. 2947/2024) trae a colación la pacífica jurisprudencia que ha destacado que la violencia o la intimidación, como medios para alcanzar el apoderamiento, son el elemento característico para integrar esta figura delictiva contra el patrimonio, habiendo categorizado que la violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido; así como que la violencia se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo en defensa del bien jurídico, mientras la intimidación se despliega para lesionar su capacidad de decidir actuar en defensa del bien mueble que se pretende sustraer ( STS 491/2019, de 16 de octubre ).

En la sentencia 405/2021 de 12/05/2021 (rec. 10716/2020), el Tribunal Supremo ahonda en el concepto de intimidación típica precisando que viene constituida, conforme al art. 1267 y ss. del Código Civil por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido una situación de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, que integra un tipo agravado, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocer si la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido.

La intimidación no ha de ser poco menos que invencible, es suficiente con que el anuncio de un mal inminente sea susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario. Realmente ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento, sin pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes. (Véase STS 231/2010, de 23 de marzo ).

La sentencia 898/2012, del 15 noviembre, señala el supuesto en el que se combina engaño e intimidación derivada de este engaño, que el engaño e intimidación no son conceptos excluyentes. La creación de una atmósfera coactiva que actúa como elemento desencadenante de la entrega de un bien mueble se conceptúa de intimidación en la medida en que el sujeto pasivo es compelido a la realización de una entrega de un bien mueble contra su voluntad.>>.

En este caso, de las declaraciones prestadas por Segundo y Soledad no se desprende que el acusado verbalizara ninguna expresión conminatoria para conseguir la tarjeta y el pin, ni tampoco articulara una forma de expresarse o de desenvolverse ante el matrimonio que les infundiera inquietud y miedo hasta el punto de representarse ambos la posibilidad de que pudiera hacerles algún daño si no accedían a entregarle la tarjeta y el pin. El gesto de retirar el teléfono a Soledad cuando ésta se dispuso a llamar a su yerno porque no se fiaba de esa persona, no generó ningún clima de temor y desasosiego en Segundo, que fue con quien interaccionaba el sujeto, pues Segundo relató haber presenciado ese hecho, sin que llegara a inducirle miedo. Reiteró que le entregó le entregó la tarjeta y el pin porque estaba confiado, se creyó el ofrecimiento que esa persona le estaba haciendo hasta el punto de que, como también afirmó, le hubiera dado el dinero que le pedía, los 900 euros, de haberlos tenido en casa. Soledad receló de esta persona porque pensó que les estaba engañando, pero no tanto porque les infundiera temor su comportamiento; de hecho, la misma negó que esta persona les amenazara. El miedo que ambos afirmaron sentir fue a posteriori, nada más salir de la casa esa persona llevándose la tarjeta y el pin, al tomar conciencia de que era un engaño (sobre todo Segundo) y de que les podría quitar su dinero, como efectivamente sucedió.

Por lo que procede absolver al acusado del delito de robo con intimidación en casa habitada.

2.- Dispone el art. 248.1 CP: "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. 2. También se consideran reos de estafa: c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero".

El delito de estafa exige que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables ( STS de 10/2022 de 12/01/22, rec. 499/2020).

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina del TS, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 27 de enero de 2000 ).

El engaño debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición (ej. 449/2013 de 22 May. 2013, Rec. 866/2012,entre otras muchas).

Señala al respecto la sentencia del Tribunal Supremo 688/2019 de 4 Mar. 2020, Rec. 2891/2018 que: "El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial."

El ánimo de lucro configura el elemento subjetivo del injusto. En el delito de estafa tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo ( SSTS 828/2006, de 21-7 ; 46/2009, de 27-1 ).

En este caso, centrado el análisis, en primer lugar, en los hechos ocurridos en el interior de la vivienda en los que se produjo la obtención de la tarjeta de forma ilícita, concurre los elementos que configuran el delito de estafa.

El objetivo del autor de conseguir dinero en efectivo o la tarjeta y el pin para poder sacar el dinero de un cajero determina el fin lucrativo que determinó toda su actuación. El engaño se percibe sin mucho esfuerzo de la forma en que se desenvolvió para lograr su propósito. Eligió a una persona anciana, aparentemente más fácil de embaucar por el desvalimiento propio de la edad. Aprovechó que entraba en el portal para pasar tras él y llamar su atención haciéndose pasar por quien no era, por una persona que fácilmente podría ser aceptada por el anciano, como puede ser un empleado de Iberdrola. Basta que le dijese que le podría actualizar los recibos y conseguir la devolución de un dinero por recibos anteriores, para que Desiderio se mostrara todavía más atento y le permitiera incluso acceder al interior de su casa, interesándose por lo que le estaba comentando y pidiendo: dinero para hacerle la gestión y, de no tenerlo, como sucedió, la tarjeta y el pin para que él mismo pudiera sacarlo del cajero. La apariencia de seriedad del ofrecimiento que le hizo consiguió convencer, sin muchos esfuerzos, a Segundo que le entregó, absolutamente confiado y en la creencia de veracidad de lo que el otro le decía, la tarjeta y el pin.

Una vez que el individuo tuvo en su poder la tarjeta y el pin, acto seguido se dirigió a un cajero automático cercano a dicho domicilio, y realizó las dos extracciones de dinero por importe de 1.000 en total. Esta forma de proceder en concreto encuentra encaje en el art 248.2 CP, pues hubo engaño a la entidad bancaria que suministró el dinero a través del cajero automático, ante la cual el autor actuó como si se tratara de los verdaderos titulares de la tarjeta, utilizando las claves de los perjudicados para la obtención de fondos de forma no consentida por ellos. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al sostener que "la conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado" (Auto 26/09/2024 (núm. rec. 6605/2023), y STS 509/2018, de 26 de octubre).

3.- Ambos hechos, la obtención de la tarjeta mediante engaño y el uso de la misma para sacar dinero del cajero, han ser de ser valorados como una unidad de acción, conforme a la doctrina de la unidad de acción natural.

Esta doctrina es tratada en la STS 673/2022, de 4 de julio de 2022, mencionada en la posterior STS 775/2023 de 18/10/2023, en la que exponía que la misma resulta un <y 104/2005 de 31 de enero - en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna que aglutina los diversos actos realizados.

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

La doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción. En este sentido se ha señalado que esta solución está prevista para casos en los que un primer acto encadenado estrictamente a otros que hace posibles, o supone la preparación para un determinado objetivo, o cuando los actos siguientes se desarrollan o procedan directamente del precedente.

En opinión de la Sala sería posible mantener un criterio similar que responda más correctamente a la denominación ya empleada por la doctrina en relación con los casos en que varias acciones se dirigen a la lesión de un mismo objeto y bien jurídico, de unidad normativa de acción.>>.

En este caso, dicha doctrina resulta aplicable pues la trama engañosa urdida para conseguir la tarjeta y el pin fue el medio para, acto seguido, como efectivamente sucedió, acudir, nada más salir del domicilio de los perjudicados, a un cajero automático cercano y operar en el mismo realizando dos reintegros de dinero haciendo uso precisamente de esa tarjeta y pin obtenidos ilícitamente.

TERCERO.-Se somete a controversia la autoría de los hechos.

El acusado no solo negó los hechos sino también haber estado en Albacete el día 27 de septiembre de 2019 ni en cualquier otro momento, salvo hacía quince o veinte años que estuvo en una boda.

Los perjudicados hicieron el día 17/10/2019 una diligencia de identificación fotográfica, reconociendo su firma en el acto del juicio sobre la foto del acusado. El agente NUM008, que intervino en dicha diligencia y que extendió el acta de reconocimiento, afirmó en el juicio que lo reconocieron en foto, pero con ciertas dudas.

En la rueda de reconocimiento practicada durante la fase de instrucción el 9 de junio de 2022, Segundo y Soledad no reconocieron al acusado.

En el acto del juicio, cinco años después de cometerse los hechos, Segundo no lo reconoció, y Soledad dijo estar segura de que era él, pero más delgado. Este reconocimiento, pese a la seguridad con la que se expresó la señora, no es fiable porque han pasado cinco años desde la comisión del hecho y no ofreció datos de los que derivar que efectivamente lo recordaba, teniendo en cuenta que, con anterioridad, en la rueda de reconocimiento, que había pasado menos tiempo, no lo reconoció, e incluso en el reconocimiento fotográfico que tuvo lugar tan solo veinte días después, mostraron, según el agente, ciertas dudas.

Sin embargo, existe prueba suficiente para considerar al acusado autor de los hechos.

Tal y como testificaron los agentes en el juicio, solicitaron las imágenes recogidas por la cámara de seguridad del cajero automático donde se realizaron los dos reintegros. Analizaron tales imágenes y consultaron las bases de datos policiales por apariencia física y por tipo de delito, en este caso, estafa, encontrando la foto del acusado en la reseña de alguna detención anterior, incluidas las fotos de los tatuajes. No consta la fecha de las fotos de la reseña, puntualizando el agente NUM008 que cogían las fotos más actuales de las bases de datos para el reconocimiento fotográfico.

Comparando las imágenes obtenidas de las cámaras del cajero con las fotos de la reseña, se constata que se trata de la misma persona, el acusado.

En la página 6 del atestado NUM007, se presentan un fotograma de cuerpo completo y de la cara junto a las fotos también de cuerpo completo y de la cara de la reseña, en las que se aprecia claramente que presenta similar complexión, color de pelo, corte y peinado. En la página 7 se incluyen las fotos de la reseña donde se ven los tatuajes que presenta en la espalda y en la parte derecha del pecho, comparadas con los fotogramas extraídos de las grabaciones donde se observan los extremos de dos dibujos de tatuajes, en la parte posterior del cuello, sobresaliendo de la espalda, y en la parte superior derecha del pecho. Las imágenes de las grabaciones, contenidas en el CD (ac 7) muestran con mucha nitidez que se tratan de los mismos tatuajes que los visualizados en las fotos de la reseña. En los minutos 12.25.06 y 12.26.00 se ve claramente la imagen de la cara del acusado y en la parte superior derecha del pecho, cerca del cuello, no cubierta por la camiseta, una extremidad del tatuaje, en concreto unos semicírculos y unas líneas paralelas en zigzag que asemejan a un rayo, coincidentes con los trazos del tatuaje de la foto de la reseña. En el minuto 12.27.12, al marcharse el acusado y estando de espaldas, se ven las prolongaciones de dos líneas paralelas que suben desde la espalda hacia el cuello, y que se corresponden con parte del tatuaje que tiene en la espalda como se aprecia en la fotografía de la reseña.

En el acto del juicio se pudo apreciar que el acusado llevaba completamente tatuados los brazos y el dorso de las manos, así como el cuello.

Aunque se desconoce la fecha de las fotos de la reseña, las mismas evidencian que los tatuajes se los fue haciendo, ampliando o modificando, en tiempos distintos. En la foto de la reseña ya tenía el tatuaje del pecho y de la espalda; no presentaba los de los brazos, dorso de las manos y los del cuello que se pudieron apreciar en el acto del juicio. El acusado manifestó que los tatuajes del dorso de las manos se los había hechos hacia dos o tres años, pero los demás eran anteriores a 2019, reconociendo que el de la espalda se lo retocó y se lo subió por la parte posterior del cuello. Se evidencia, por tanto, que hubo una modificación posterior del tatuaje que presentaba en la espalda en la foto de la reseña. Dicha modificación, en contra de lo que afirma el acusado en su tendencia a exculparse, no se la hizo antes de 2019 puesto que, siendo los mismos, como pudo apreciarse por el tribunal, visibles y resultando incluso bastante llamativos, de haberlos llevado así el septiembre de 2019 hubieran sido advertidos por los perjudicados, que, además, pudieron verlo desde escasa distancia al estar sentado con ellos en la sala de estar de su casa. Sin embargo, no fue algo que les llamara la atención en aquellos momentos, pues afirmaron no recordar o desconocer si los llevaba.

Desconociendo la fecha exacta en la que el acusado se modificó y amplió el número de tatuajes, lo cierto es que una parte del trazado de ambos tatuajes, que se muestra visible por no estar cubiertas por la ropa y que se observan en las imágenes de las grabaciones, coincide precisamente en su ubicación con la zona del cuerpo donde se sitúan los tatuajes que aparecen en las fotos de la reseña. Ambas coincidencias, zona corporal y similar trazado, resultan muy significativas y llevan a inferir, sin duda alguna, que el acusado es la persona que aparece en las grabaciones del cajero.

A mayor abundamiento, la complexión gruesa, la altura, la forma y expresión de la cara, el color y corte de pelo, con entradas, que se aprecia en las imágenes que aparecen en las fotos objeto de comparación, muestran a una persona de fisonomía prácticamente similar. Además, la propia Soledad, manifestó en el juicio, al observar al acusado, que lo notaba más delgado, y que estaba más grueso en la foto que reconoció en sede policial; complexión que efectivamente llegó a tener el acusado, como se muestra en las fotos de reseña, reconociendo el acusado en el juicio que estuvo gordo, aunque remontándose, intencionadamente siguiendo su línea defensiva, a muchos años atrás. En cualquier caso, desconociendo desde cuando el acusado tiene la delgadez que presentaba en el acto del juicio, es un dato objetivo acreditado que tiempo atrás sí que estuvo más gordo, siendo factible, por tanto, que en 2019 presentara la complexión que aparece en las grabaciones de las cámaras del cajero.

En conclusión, la similitud de la fisonomía del varón que aparecen en éstas y en las fotos de la reseña, unidos a los datos también objetivos de la existencia de los dos tatuajes mencionados, nos lleva a ahondar en la conclusión de que se trata de la misma persona, que no es otra que el acusado.

Probado, pues, que el acusado es la persona que cometió los hechos, conforme a lo previsto en los arts 27 y 28 CP, deberá responder en concepto de autor.

CUARTO.-Solicita la defensa la apreciación de la atenuante de drogadicción.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 1173/2024 de 19/12/2024 (nº rec: 10334/2024) aborda la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal, recordando los criterios establecidos por la jurisprudencia sobre la afectación de la imputabilidad:

"A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero ).Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A estas situaciones se refiere el artículo 20.2º del Código Penal, cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuricidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP) .

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal. y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001; 19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril, entre muchas).>>

En este caso, constan en la causa dos informes de laboratorio de análisis de tóxicos, de diciembre de 2014, a solicitud de la UCA Torrent, en los que el acusado dio positivo a cocaína. En el informe forense emitido en Torrent de fecha 14 de marzo de 2017, en una causa seguida en el Juzgado de lo Penal 18, se hizo constar que estuvo en seguimiento en la UCA de Torrent desde 27 de marzo de 2006 y ya no volvió a esa Unidad hasta el 9 de noviembre de 2012, en marzo de 2015 ingresó en prisión, regresando a la Unidad el 10 de noviembre de 2016 manifestando que continuaba consumiendo cocaína y alcohol los fines de semana. En los controles analíticos de noviembre y diciembre de 2016, y de enero y febrero de 2017 dio negativo a cocaína y alcohol. En dicho informe concluyó que Desiderio se encontraba en tratamiento de desintoxicación y deshabituación de drogas de abuso, estando abstinente al consumo de alcohol y cocaína. El junio de 2017 y en noviembre de 2017 la UCA de Torrent emitió sendos informes adjuntando los controles de orina efectuados en mayo, septiembre y 2 de octubre de 2017, en los que dio positivo a cocaína, y otro de 10 octubre de 2017 en el que dio negativo a cocaína; informando que no se había sometido a la totalidad de los controles que tenía programados.

Se aportó también un informe psiquiátrico, emitido en Valencia por el médico forense, de fecha 22 de diciembre de 2022, en la causa PA 183/2022, seguida en el Juzgado de lo Penal 2 de Burgos, en el que se refleja las manifestaciones que hizo Desiderio al forense en cuanto a que estuvo en tratamiento en la UCA de Torrent desde los 33 o 34 años hasta hacía unos 3 años, y que desde que dejó de ir no consumió salvo en momentos esporádicos.

Según la documentación reseñada se acredita que estuvo en la UCA siguiendo tratamiento de desintoxicación, al menos hasta 2017. Para la emisión del informe forense de 2022 no se aportaron informes de la UCA. Y, según le manifestó Desiderio, hacía unos tres años que no acudía a la UCA y que desde entonces el consumo era esporádico.

En el acto del juicio, el acusado declaró que en 2019 y 2020 era consumidor habitual de cocaína y que consumía dos o tres gramos diarios. Sin embargo, la documentación aportada avala que era consumidor de cocaína, pero teniendo en cuenta que se desconoce la fecha exacta en que dejó de acudir a la UCA y que a partir de entonces parecer ser que disminuyó el consumo, no se ha acreditado si en la fecha en que se cometieron los hechos había consumido cocaína, si consumía solo de forma esporádica o con habitualidad, ni, en su caso, el grado de adicción que tenía. No se ha aportado ningún informe actualizado de la UCA con posterioridad al 2017, ni se hizo informe de drogadicción en la presente causa. Por consiguiente, desconociendo tales parámetros, difícilmente puede derivarse que presentara una grave adicción que le compeliera a cometer los hechos para conseguir dinero, ni que tuviera afectadas en algún grado las facultades intelectivas ni volitivas. Es más, la forma premeditada y calculada en que se cometieron los hechos requiere cuanto menos de cierta capacidad de pensamiento y de control para poner en marcha y desarrollar el ardid defraudatorio encaminado a conseguir el dinero; lo que lleva, además, a descartar que pudiera tener mermadas dichas facultades.

No concurren, pues, los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para apreciar ninguna de las circunstancias atenuantes relacionadas con la drogadicción.

QUINTO.-Concurre la agravante de reincidencia, prevista en el art. 22.8 CP, al haber sido el acusado ejecutoriamente condenado en la causa Ejecutoria 729/2019 del Juzgado de lo Penal nº1 de Segovia, y en virtud de Sentencia firme de 16 de julio de 2019, dictada en Apelación por la Sección Única de la Audiencia Provincial de Segovia en el Procedimiento Abreviado 86/2019, por delito de estafa cometido el 10 de junio de 2015, y a la pena de 2 años y 4 meses de prisión, pendiente de cumplimiento.

La defensa interesa que se aplique la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6ª CP.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, resumida en el auto 18/05/2023 (rec. 7557/2022), aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

En este caso, y partiendo de dichas consideraciones, la duración global de la causa es de cinco años, a lo largo de los cuales conviene precisar las vicisitudes procesales que se han ido sucediendo.

Los perjudicados en la presente causa, Soledad y Segundo presentaron su denuncia el 23 de octubre de 2019, unida al atestado que se remitió al juzgado y que dio lugar la incoación de las DP 1442/2019 por auto de 2 de marzo de 2020, en el que se acordó tomar declaración a los perjudicados y la declaración del investigado. No se llegaron a realizar dichas declaraciones; ni tan siquiera el investigado llegó a ser citado. Sin realizar ningún otro trámite, salvo acordar la unión de un atestado ampliatorio, se dictó auto de 29 de junio de 2020 acordando la acumulación de esas actuaciones a la causa LEV 17/2020, según se motivó, porque se seguía por los mismos hechos. Dicho auto no fue recurrido.

El Juicio por Delito Leve 17/2020 se había incoado por auto de 25 de febrero de 2020 a raíz de la denuncia que habían presentado Landelino y Asunción por hechos ocurridos en febrero de 2019, con un modus operandi similar al denunciado por Segundo y Soledad, siendo también identificado Desiderio como denunciado. Se señaló la celebración del juicio para el 7/04/2020, sin que el mismo llegara a celebrarse. No se llegó a citar a Desiderio. Los denunciantes Landelino y Asunción efectuaron una comparecencia el día 30 de junio de 2020 renunciando a las acciones penales y civiles. Tras dicha actuación constan acumuladas las DP 1442/2019, procediendo el juzgado a dictar auto de 24 de septiembre de 2020 acordando el sobreseimiento provisional de la causa, que no fue recurrido.

Se incoó una tercera causa, las DP 726/2020, mediante auto de 9 de agosto de 2020 con las diligencias previas remitidas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrent seguidas contra Desiderio, el cual había sido detenido el 17/01/2020 y puesto a disposición judicial en la misma fecha para declarar como investigado. Se acordó junto a la incoación la acumulación a las DP 1442/2019.

Constan acumuladas las DP 726/2020 en el Juicio por Delito Leve 17/2020, tras lo cual se dictó una diligencia de ordenación de 10 de diciembre de 2020 disponiendo estar a lo acordado en el auto de sobreseimiento de 24 de septiembre de 2020. Dicha diligencia fue recurrida en reposición por el Ministerio Fiscal pidiendo dejar sin efecto la acumulación de las DP 1442/2019. Desestimado el recurso por decreto de 9 de febrero de 2021, se dictó auto de 10 de febrero de 2021 acordando la nulidad del auto de 29 de junio de 2020, dictado en las DP 1442/2019.

La resolución anterior determinó la incoación el 14 de abril de 2021 de las DP 209/21, seguida para investigar los hechos denunciados por Segundo y Soledad. Se tomó declaración a los perjudicados el 17 de noviembre de 2021, y al investigado el 9 de junio de 2022. Se practicó rueda de reconocimiento, y el 13 de septiembre de 2022 se dictó auto acordando la continuación de la causa por los tramites de procedimiento abreviado. Presentado escrito de acusación en 1 de marzo de 2023, se dictó auto acordando la apertura de juicio oral en abril de 2023, concluyendo la fase intermedia en octubre de 2023, siendo remitida la causa a la Audiencia Provincial.

En esta Sección, se dictó auto de 25 de octubre de 2023 admitiendo la prueba propuesta y señalando juicio para el 20 de noviembre de 2024, fecha en que tuvo lugar su celebración.

La incorrecta acumulación de las DP 1442/2019 conllevó una demora de más de un año hasta que se inició la instrucción de los hechos ahora enjuiciados. Se aprecia cierta ralentización en la tramitación de las actuaciones descritas, pero no se advierten paralizaciones significativas, siendo la más relevante la de un año que tuvo lugar a la espera de la celebración del juicio, y que se produjo por causas ajenas al acusado.

Las demoras y la paralización descrita justifican la apreciación de la atenuante solicitada, pero no como muy cualificada al no presentar aquellas una intensidad extraordinaria, como exige la jurisprudencia, ni haber justificado el acusado haber sufrido algún perjuicio específico derivado de la duración de la causa más allá de la lógica zozobra que conlleva la incertidumbre del seguimiento del proceso, sin que conste que haya tenido que padecer la imposición de medidas cautelares para garantizar su localización pues al ser detenido y puesto en libertad por el Juzgado de Instrucción de Torrent ni siquiera se le impusieron comparecencias apud acta.

SEXTO.-En cuanto a la pena a imponer, se ha de partir de la previsión contenida en el art. 249 CP, en su redacción anterior a la introducida por la LO 14/2022 de 22 de septiembre, que prevé una pena de prisión de seis meses a tres años.

Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia que, conforme a lo previsto en el art. 66.1.7º CP, se estima que no son compensables debiendo de ser la pena aplicable en su mitad superior al persistir un fundamento cualificado de agravación al ponderar la menor incidencia de las dilaciones indebidas descritas frente a la mayor entidad que presenta delito de estafa por el que fue condenado y que motiva la agravante de reincidencia, teniendo en cuenta que se le llegó a imponer una pena dos años y cuatro meses de prisión, próxima al límite máximo del tipo básico.

El marco penológico queda así delimitado en un mínimo de un año y nueve meses y un máximo de tres años, valorando que el reproche punitivo resulta proporcionado concretarlo en dos años y seis meses de prisión, teniendo en cuenta la especial vulnerabilidad que presentaban las víctimas por su avanzada edad y la situación de indefensión en que las mismas se encontraban al cometerse el hecho en el interior de su propio domicilio, hallándose a solas con el acusado, ajenos a la vista de terceros, garantizándose así el acusado que podía actuar sin interferencias de ningún tipo, procurando incluso, como efectivamente hizo, que no las hubiera al retirar el teléfono a Soledad cuando ésta intentó llamar a su yerno.

Conforme al art. 56.1.2º CP se le impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, con arreglo a lo previsto en el art. 57.1 en relación con el art. 48.2 y 3 CP, teniendo en cuenta que el acusado conoce donde se encuentra el domicilio de los perjudicados, los cuales, como se ha dicho son personas vulnerables, procede imponerle la prohibición de contactar con ellos, comunicar con ellos por cualquier medio, directa o indirectamente, incluso a través de terceros; y de aproximarse a cualquiera de ellos, a su domicilio, lugar de trabajo habitual u ocasional, o cualquier otro frecuentado por ellos, debiendo de mantenerse alejado y a distancia no inferior a 500 metros; ambas prohibiciones por un tiempo de cinco años.

SÉPTIMO.-En concepto de responsabilidad civil, conforme a los dispuesto en los arts 109 y 116.1 CP, el acusado deberá indemnizar a los perjudicados en la cantidad de 1.000 euros, correspondiente a la suma de los dos reintegros de dinero efectuados en el cajero automático haciendo uso de la tarjeta obtenida ilícitamente, y que han quedado acreditados con los extractos bancarios de ambas operaciones. A dicha cantidad le serán aplicables los intereses legales establecidos en el art. 576 de la LEC.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y en el segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de un delito o falta.

Absuelto el acusado por el delito de robo con intimidación en casa habitada, procede imponerle el pago de la mitad de las costas procesales, siendo declaradas de oficio la otra mitad.

Vistos, además de los citados, los demás de general y pertinente aplicación: