Sentencia Penal 32/2025 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 2, Rec. 1510/2023 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.- Delimitación del objeto y motivación fáctica

1. El Ministerio Fiscal interesa la condena del acusado Jose Augusto como autor de un delito de estafa impropia del artículo 251.1 del Código Penal consistente en haber ofrecido en venta y firmado un contrato de señal sobre un inmueble simulando tener un poder de disposición del que carecía, apropiándose y no devolviendo el importe recibido como intermediación.

2. Sobre la base de los mismos hechos, la acusación particular interesa la condena penal no solo del Sr. Jose Augusto sino de la persona jurídica que administraba el acusado, Cadorsur 2014, S.L., como autores de un delito de estafa del artículo 248.1 y de un delito de apropiación indebida del artículo 253, ambos del Código Penal, interesando la aplicación como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las agravantes núm. 1 y 6 del artículo 250 del Código Penal.

3. Frente a dichas acusaciones, la defensa esgrime que el acusado tenía el encargo verbal del propietario para la venta del inmueble y que el hecho de que no se procediese a la venta fue por una infracción contractual perpetrada por los querellantes que llamaron incesantemente al propietario para "saltarse la inmobiliaria", por lo que el cobro de la intermediación era procedente.

4. Delimitadas las posiciones de las partes en estos términos, los hechos declarados probados primero y segundo no son objeto de controversia y resultan acreditados documentalmente mediante el contrato aportado titulado como "propuesta de compra-venta de inmueble" (folio 8) y las declaraciones efectuadas por las partes en el acto de la vista.

5. Tampoco son controvertidos los datos personales probados en el hecho cuarto. Así las cosas, en consonancia con las posiciones de las partes expuestas, la controversia fáctica se centra en determinar si el acusado tenía o no atribuidas las facultades para promover la venta del inmueble, con las consecuencias penales que ello tiene.

6.El acusado, al amparo del derecho de no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo, ha manifestado que se encargaba de la compraventa de activos inmobiliarios (...) el encargo viene de los comerciales de la empresa, Laureano (...) le transmiten la intención de vender (...) no hubo nota de encargo porque el propietario tenía prisa por la venta y ellos tenían lista de potenciales compradores (...) se ofrece la vivienda a una pareja (...) la gestión la hizo el comercial (...) les comunicaron la libre disponibilidad del inmueble (...) reconoce la entrega de 5000 euros como parte de pago y el resto (4.000 euros) como gastos de gestión (...) no entregaron el dinero al propietario por un problema: la parte compradora trató de localizar al propietario por su cuenta (...) el propietario les informa de esta circunstancia (...) el propietario dijo que le estaban agobiando (...) a raíz de esa situación les retira la vivienda (...) se devolvieron 5.000 euros al matrimonio (...) se quedaron 4.000 euros al entender que era la gestión y los gastos generados (...) al propietario piden escritura, nota simple...(...) en el lapso que piden la información, les dicen que no sabía si estaba a nombre de una empresa u otra de su propiedad (...) la nota simple se la entregan al comprador (...) hay audios y llamadas.

7.En apoyo de su pretensión, la defensa ha aportado un pantallazo de una conversación de WhatsApp, obrante al folio 56 de las actuaciones. La conversación aparece fechada los días 15 de septiembre de 2021 y 16 de septiembre de 2021, siendo el destinatario un tal " Aurelio", con el siguiente contenido: Día 15 de septiembre: Aurelio buenas tardes (18:59) Soy Jose Augusto (19:00) Ayer intenté hablar contigo pero no hemos podido, Espero que podamos hablar para cerrar el tema y sobre todo no perder al cliente (19:01) Te agradecería que puedas darme un toque (19:01) Un saludo!!! Jose Augusto (19:02); Día 16 de septiembre: consta una nota de voz (17:36).

8.La defensa aportó igualmente en fase de instrucción un audio que esgrime que se corresponde con la nota vez de esa conversación. Dicho audio, en el que podemos identificar la voz del acusado, se ha reproducido en el plenario y contiene el siguiente pasaje: " Aurelio buenas tardes, por todos los medios intentando ubicarte y no hay respuesta por tu parte, yo personalmente llevo 17 años en el tema inmobiliario y tú puedes llevar mucho más que yo, (...) yo salí a buscar rápidamente los clientes, es verdad que este señor (el querellante) desubicadamente te ha llamado varias veces, que no lo tiene que hacer, ya te lo dije que es verdad por todos el tema de protección de datos y todo lo demás, pero creo que la charla entre nosotros fue muy sincera, muy clara, tú hay tienes un problema..."

9.Esta versión de descargo es contradicha por el propietario del inmueble, Ernesto, quien ha manifestado que la vivienda era propiedad de una empresa suya, Minaca Inversiones, S.L.El testigo ha declarado que puso anuncio en idealista, ese piso tenía muchos problemas, porque venía de una segregación (...) No se comercializó con agencias porque venía en un lote que había comprado a fondos (...) No conoce al acusado ni ha firmado ningún contrato con nadie (...) Tenía otro piso en Carabanchel y cuando lo estaba enseñando vino una persona argentina, Laureano, y le dijo que si le podía ayudar a venderlo (...) Le llamó el comprador [los ahora querellantes] y le preguntan por qué siguen vendiendo el piso si han dado un señal (...) El declarante les dijo que no había firmado nada y que eso era irregular (...) Cree que no llamó a la inmobiliaria para pedir ninguna explicación (...) Global Zapa era la empresa que le había vendido el piso a él, cree que esa mercantil se encarga de vender activos inmobiliarios.

10.El testimonio del propietario es corroborado por lo declarado por los denunciantes, quienes han relatado que llamaron al propietario, quien les dijo que no había encargado la venta del inmueble a esa inmobiliaria. En concreto, el Sr. Casiano ha comenzado su testifical manifestando cómo tuvieron conocimiento de la vivienda. Así ha explicado que vio la vivienda en idealista y contactó con la inmobiliaria Blanco y Negro el 30 de agosto de 2024, donde le recibió un tal Laureano (...) piso barato, pequeño (...) era interesante por metros, ubicación y precio y tenía que pagar 9.000 euros: 5000 euros para el propietario y 4.000 euros de gestión para la inmobiliaria (...) la transferencia la hizo su socia (...).

11.Acto seguido, el testigo Sr. Casiano ha relatado cuándo empezaron las sospechas de que algo pasaba. Así ha afirmado que nada más pagar, al día siguiente llamó a la agencia y no se acordaba de que había pagado la transferencia, que no le conocía (...) entonces, empezó a sospechar (...) en idealista, vio un piso similar de las mismas características a nombre de un propietario distinto al que les había manifestado el querellado, Minaca Inversiones (...) le coge una señorita y le dijo que no puede ser (...) al día siguiente le llamó el propietario Aurelio y les dijo que no había llegado a ningún acuerdo, que no había puesto la propiedad en venta a Blanco y Negro y que era el mismo piso (...) el propietario le dijo que esa inmobiliaria no estaba encargada de la venta del piso (...).

12.Por último, el testigo ha ofrecido otros datos periféricos sobre el negocio jurídico: no le enseñaron el piso, compró la vivienda sin verla dado que les dijeron que la vivienda estaba ocupada (...) no se le dio documentación acreditativa (...) les dio un recibo de la entrega de cantidades (...) el piso no era tal, porque la parte de arriba la había absorbido el de arriba y el de abajo, el de abajo (...)no han vuelto a tener contacto con el propietario (...) no le justificó nada de la devolución de los 4.000 euros (...) si no se llevara a cabo la compraventa decía el contrato que se le devolvería el dinero (...) en el idealista ponía otro propietario (...).

13.Por su parte, Maite ha confirmado que no podían visitarla porque no tenían las llaves y porque presumiblemente estaba ocupada (...) la inmobiliaria promocionaba la vivienda (...) les aportaron la nota simple de la vivienda.

14. Valorando la prueba practicada, la Sala considera que se ha acreditado que el acusado engañó a los querellantes haciéndoles creer que tenía el encargo del propietario para la venta del inmueble, lo que provocó el desplazamiento patrimonial. El testimonio tanto del propietario, como testigo principal de la ausencia de dicho encargo, como de los denunciantes, que en este caso corroboran aquel, merece plena credibilidad. No se acredita ninguna motivación espuria, no se han puesto de manifiesto en el plenario contradicciones y el testimonio del propietario aparece corroborado por la ausencia de acreditación del encargo para la venta del inmueble. Las explicaciones del acusado para justificar la ausencia de un contrato escrito carecen de credibilidad alguna. Y el pantallazo de WhatsApp y la grabación realizada carecen de efecto exculpatorio alguno cuando no se ha realizado cotejo alguno con el móvil del investigado o del propietario a fin de verificar la realidad de su contenido, lo que es exigible vistas las manifestaciones del propietario y la constatación de que se trata de una conversación en la que no existe interrelación por la otra parte.

15. Por todo ello, se considera desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

16. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa común del artículo 248.1 del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, y ello por cuanto, como vamos a justificar, concurren los elementos que la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por todas, STS 633/2019, de 18 de diciembre) exige para la comisión del delito básico de estafa previsto en el artículo 248.1 del Código Penal, a cuyo tenor "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

17. Existe un engaño precedente y bastante para alcanzar el desplazamiento patrimonial, engaño que en este caso se articula a través de la cobertura de una inmobiliaria, simulando tener encargada la venta de inmueble. Dicho engaño produjo un error esencial en los denunciantes, que efectúan un acto de disposición patrimonial a través de la entrega de 9.000 euros (5.000 euros en concepto de arras y 4.000 euros en concepto de gastos de intermediación). Existe igualmente ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del sujeto activo de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, que en este caso se traduce en la disponibilidad de las cantidades entregadas. Por último, concurre un dolo precedente, en este caso articulado a través del engaño anteriormente mencionado, en la medida que en el momento de firmarse la propuesta de compra-venta del inmueble, la venta el acusado era conocedor de que carecía de facultades para poder firmar dicho contrato en nombre del propietario.

18. No concurre la circunstancia agravante específica del apartado primero del artículo 250.1 del Código Penal interesada por la acusación particular. Dicho precepto agrava la penalidad de la estafa básica cuando "recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social".El concepto de vivienda ha sido objeto de interpretación restringida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Fiel reflejo de ello es la STS de 18 de febrero de 2015, que señala que "en relación al subtipo agravado del art. 250.1.1 esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31 de marzo , 581/2009 de 2 de junio , 605/2014 de 1 de octubre , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de «segundo uso» o a las adquiridas como «segunda vivienda» como «inversión» o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7 de enero , 658/98 de 19 de junio , 620/2009 de 4 de junio , 297/2005 de 7 de marzo , 302/2006 de 10 de marzo y 568/2008 de 22 de septiembre ) (...)es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ). (......) Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27 de junio , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril )".En el presente caso no solo no se ha probado nada sobre el carácter habitual de la vivienda, sino que ni tan siquiera aparece descrita en la conclusión primera del escrito de conclusiones de la acusación particular.

19. Tampoco concurre la circunstancia del apartado sexto que se interesaba por la acusación particular, consistente en que "se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".Tal como establece la STS 349/2016, de 25 de abril, este subtipo agravado establece dos modalidades distintas: "abuso de las relaciones personales existentes", donde se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad; y "credibilidad empresarial o profesional del sujeto activo, en la que el sujeto activo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario. Por consiguiente, "el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa".

20. La sentencia de nuestro Alto Tribunal sigue exponiendo que cualquiera de las modalidades que contempla el subtipo (relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional) "tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima".Tal plus es importante para evitar incurrir en un bis in ídem. Dicho de otra forma, también con palabras de la misma resolución: "la estafa opera en una situación de "engaño genérico" que, dada la naturaleza relacional de la estafa, porque engañado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in ídem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado".

21. En el presente caso, no concurren estos presupuestos. El hecho de que el acusado se valiese de la cobertura de una inmobiliaria para dar apariencia de seriedad forma parte del engaño básico, sin que el relato de hechos del escrito de acusación se describa el sustrato fáctico para la agravación.

22. . La Sala considera que los hechos no son incardinables tampoco en el tipo especial de estafa impropia del artículo 251.1 del Código Penal, por el que formula acusación el Ministerio Fiscal. Dicho precepto castiga a "quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero".

23. El tipo penal exige como conductas típicas los actos de enajenar, gravar o arrendar, y que el sujeto activo simule tener una facultad de disposición de la que carece. Pues bien, debemos tener presentes las disposiciones de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, que únicamente atribuyen como regla general al agente la función de promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena (artículo 1), debiendo atribuirse expresamente la facultad de concluirlos en nombre de la persona que le haya contratado (artículo 6) y lo cierto es que nada se ha probado de que el acusado afirmase tener dicha facultad. En este caso, además, lo que se suscribe es una propuesta de compra-venta inmueble, en la que se dice expresamente que la presente propuesta de contrato es vinculante exclusivamente para el proponente, hasta la aceptación por parte del vendedor, momento en que se transformará en contrato de arras, vinculando a ambas partes. Por consiguiente, nada se está enajenando. En definitiva, los hechos deben ser calificados como una estafa común.

24. Tampoco puede prosperar la acusación acumulativa por un delito de apropiación indebida que formula la acusación particular. Los delitos de estafa y apropiación indebida son figuras delictivas de ordinario incompatibles entre sí, en tanto responden a hechos heterogéneos: el delito de estafa se fundamenta en el engaño mientras que el delito de apropiación indebida se sustenta en el abuso de confianza. En este caso, queda justificado que se produjo un engaño que motivó el desplazamiento patrimonial, constituyendo la no devolución de la cantidad de 4.000 euros un aspecto de la fase de agotamiento del delito de estafa.

TERCERO.- Participación

25. Del delito es responsable penalmente en concepto de autor el acusado Jose Augusto, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, al haber ejercitado directa, voluntaria y personalmente los hechos que lo integran.

26. No cabe declarar la responsabilidad penal de la persona jurídica, pretensión que ya hemos dicho que ejercitaba la acusación particular. Recordemos que el artículo 31 bis del Código Penal establece que "en los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables: a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso".

27. A priori, la comisión de un delito por el administrador de una sociedad unipersonal en beneficio de la misma tendría plena cabida en el primer supuesto que establece el artículo 31 bis del Código Penal; pero lo cierto es que, aunque el precepto no distingue en si se trata de una empresa pequeña, mediana o grande, debemos salvaguardar el principio non bis in ídem. La Sala acogiendo la tesis establecida por la Fiscalía General del Estado en sus circulares 1/2011 y 1/2016 considera que no puede aplicarse en este caso la responsabilidad penal de la sociedad de la que es administrador el acusado al no haberse acreditado que la misma disponga de suficiente desarrollo organizativo, que evite hablar de una confusión entre la persona acusada y la persona jurídica que administra, máxime cuando el escrito de acusación no solo no describe dicho desarrollo, sino que no determina el precepto que castiga la comisión del delito de estafa por la persona jurídica ni solicita la imposición de una pena específica para la persona jurídica.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y penalidad

28. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que resulta de aplicación la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal, que permite recorrer todo el marco penal (de 6 meses a 3 años) atendiendo a las circunstancias del hecho y a las personales del culpable. En el presente caso, valoramos la cantidad defraudada (4.000 euros) y el marco de la estafa (la adquisición de una vivienda) para considerar proporcionada una pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Responsabilidad civil

29. De conformidad con los artículos 109 y 116 del Código Penal, el acusado deberá restituir a los denunciantes la cantidad de 4.000 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Cadorsur 2014, S.L, incrementada en el interés legal del dinero más dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

SEXTO.- Costas procesales

30. En materia de costas procesales, el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".En cuanto a las costas, el artículo 123 del Código penal declara que "...las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta...",en los mismos términos se manifiesta el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 cuando añade que en la sentencia el pronunciamiento en costas podrá consistir "...en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios...".Por consiguiente, procede condenar al acusado al pago de una cuarta parte de las costas procesales, al haberse absuelto tanto a la persona jurídica como al acusado del delito de apropiación indebida.