Sentencia Penal 180/2025 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 2, Rec. 68/2024 de 30 de mayo del 2025

PRIMERO.- De la prueba practicada y su valoración.

Los hechos declarados probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al art.º 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los testimonios vertidos en el acto de la vista oral, con particular mención a la declaración de la víctima, el resto de los testigos, la documental obrante en la causa, así como las distintas pruebas periciales.

Dichos hechos son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal de mujer privada de sentido, previsto y penado en los artículos 179/178.1 y 2 del Código Penal en la redacción que les dio la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre vigente a la fecha de los hechos, en la medida en que ha quedado acreditado que el acusado mantuvo relaciones sexuales con Melisa sin su consentimiento, porque en realidad estaba inconsciente -dormida- por la ingesta de alcohol en abundancia y medicamentos, unido a que era noche avanzada.

Los medios de prueba que son conducentes a estas conclusiones han sido:

La declaración del acusado Pedro Enrique, quien dijo que la noche anterior había estado en el bar La Tabernaa donde llegó con Ángela. Antes habían tomado una litrona de cerveza. En el bar estaba Hugo y Adela con Melisa. Compartieron cerveza hasta las once, en que fueron (él y Melisa) a su casa -tiene una habitación alquilada- a beber vino, porque aquella no tenía donde descansar. Ella fue voluntariamente, ambos estaban borrachos. La conocía a través de Hugo.

Fue Ángela la que le dijo que dejara a Melisa dormir en su habitación. Ángela les acompañó hasta el portal. Como había llovido, Melisa se quitó el pantalón y las medias y los puso a secar.

Bebieron en la habitación vino en un vaso de chupito desde aproximadamente las 111:30 horas hasta las tres, en que llegó la policía

Todo lo que ocurrió fue consentido, ambos querían, Melisa no estaba dormida, estuvieron escuchando música, no durmieron en ningún momento

Melisa se desnudó de cintura para abajo. Antes hubo besos y tocamientos.

Ella reaccionó diferente/mal porque no lo hizo con preservativo. Cree que a ella le daba igual porque estaba mareados, borrachos, dio por hecho que ella quería sin preservativo. No eyaculó.

Ella no dijo que no quería o que tuviera pareja. Lo de que tenía escozor en la zona genital se lo dijo después.

Él subió al rellano de otro piso porque Melisa reaccionó de forma agresiva. Cuando llegó la policía, llevaba pijama

Niega que forcejearan por el móvil.

Melisa dijo que antes de los hechos de la denuncia, no conocía a Pedro Enrique. Estaba en La Tabernatomando algo, no teniendo metro para ir a la casa de su entonces pareja en Neguri. Delfina le dijo para ir a dormir a la casa de Birras.

Estuvieron en la cama sentados y vestidos, bebiendo vino. Él intentó toquetearla y abrazarla, negándose ella porque tenía pareja, sufriendo también una infección de orina porque acababa de tener un aborto (no recordaba cuánto antes o el centro médico en que se produjo). Ella solo quería dormir. Estaba cansada.

Se quedó dormida y se despertó -sin pantalón y sin bragas- con él encima y desnudo, penetrándola, dándose cuenta que lo hacía sin preservativo, forcejeando por la rabia, golpeándose con un mueble.

Pedro Enrique se puso el pijama y se fue. Cuando ella bajó al portal, ya estaba la policía.

Niega que se quitara la ropa mojada, salvo el abrigo.

No recuerda cuándo había tenido la relación con su entonces pareja.

Tomaba Lorazepamy Mirtazapina, medicación que le prescribió su médico de cabecera, habiendo sufrido un trastorno por depresión en el pasado. Solo tomó estos dos medicamentos.

Ángela es amiga de Pedro Enrique. Fue con él hacia las diez de la noche al bar La Taberna,de cañas.

Estaba Melisa, a quien conocía de vista, con Hugo y Adela, tomando uno o dos cubos(con 7/8 botellas de cerveza). El bar cerraba hacia las doce y ella le pidió a Pedro Enrique que dejara que Melisa fuera a su casa. La primera vez le dijo que no.

Melisa llamó a un timbre y un marroquí dijo que no iba a abrir porque era una loca que solo busca problemas.

A ella le deba pena, y la segunda vez que se lo pidió a Birras, dijo que sí. Los acompañó al portal. En aquel momento no era consciente de que era una persona problemática. Siempre la ve bebiendo.

Marcelina era la arrendadora de la habitación que ocupaba Pedro Enrique desde unos quince días atrás. Escuchó gritos, escándalo, sobre que se quería aprovechar de ella y llamar a la policía. No vio nada.

Los agentes agarraron a Pedro Enrique, que estaba tranquilo y decía que no había hecho nada.

Ella estaba alterada y nerviosa. En su percepción, estaba como si se lo estuviera inventando, exagerando, como para sacar algo.Tenía arranques de película(que su marido la pegaba...).

El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM002 declaró que les requirieron para ir a un domicilio de la DIRECCION000 porque una mujer había sido víctima de una violación. Llagaron en cinco minutos. La mujer les contactó en el portal y los llevó a la cuarta planta. Hicieron un registro en el edificio y encontraron a Pedro Enrique escondido detrás de unas tablas en pijama y asustado. Les dijo que el sexo había sido consentido y sin preservativo

Ella les relató que habían estado bebiendo en la casa y que se despertó con el varón penetrándola. Tenía síntomas de hallarse bajo la influencia de las bebidas alcohólicas pero su discurso fue relativamente coherente. Les dijo que nunca había consentido y menos sin preservativo, que había tenido un aborto.

El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM003 hizo la inspección ocular de la habitación en busca de restos biológicos, que hallaron en una manta, tomando dos evidencias. El agente nº NUM004 realizó tres diligencias de identificación de testigos y el nº NUM005, tomó declaración al agente nº NUM002.

El resumen de la prueba documental y pericial documentada-no impugnada- de interés es:

*el informe nº NUM006 de 2 de marzo de 2023, de la Sección de Química-Toxicología y Análisis Clínicos del Servicio de Laboratorio Forense del Instituto Vasco de Medicina Legal sobre el resultado de análisis de sangre periférica y de orina de la Sra. Melisa en busca de alcohol etílico, drogas de abuso y medicamentos con el resultado de 1'20 gramos de alcohol por litro de sangre -en orina, 2'08 g/L- y con resultados positivos en orina a benzodiacepina, anfetaminas y cannabis (folios 137 a 139);

*la inspección ocular de la habitación ocupada por Pedro Enrique en la DIRECCION000 de Bilbao llevada a cabo por agentes adscritos al Servicio de Investigación Criminal Territorial de Bizkaia, entre los que se encontraba el agente de la Ertzaintza nº NUM003 que declaró como testigo, obteniendo evidencias de la manta que estaba extendida encima de la cama -evidencia 1- y de una cinta de goma negra que había encima de la manta -evidencia 2- (folios 94 a 96);

*el informe pericial de ADN de la Policía Científica (Sección Genética Forense) de la Ertzaintza, elaborado por los agentes números NUM007 y NUM008 de 20 de abril de 2023. En la conclusión tercera se lee que en un recorte de manta se obtiene perfil genético mezcla de dos personas coincidentes con las muestras tomadas al acusado y a la denunciante (folios 166 y ss);

*informe de la Jefatura Superior de la Policía del País Vasco de fecha 25 de noviembre de 2022 que indica que la situación administrativa del acusado a dicha fecha era de estancia irregular (folio 61);

*la solicitud de alta en el sistema especial para empleados de hogar de Pedro Enrique a instancia del empleador en fecha 8 de mayo de 2025 por contrato de trabajo indefinido (punto 82 i.e. rollo sumario);

*la autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo con autorización para trabajar por cuenta ajena de la Dependencia Provincial de Trabajo e Inmigración de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de fecha 15 de abril de 2025 (mismo punto que el anterior);

*consulta a la base de datos de SIRAJ que indica que el acusado carecía a la fecha de los hechos de antecedentes (folio 72);

Con relación a la prueba pericial,tenemos:

*el informe médico forense de fecha 25 de noviembre de 2022 elaborado por Inmaculada y asumido por los forenses Sra. Bárbara y Sr. Dimas, en el que se lee que en la exploración física realizada hacia las 9:15 horas de ese día a la Sra. Melisa con la ginecóloga del servicio de urgencias del Hospital de Basurto, se objetivó un área equimótica violácea en el tercio superior externo del muslo izquierdo de 14 x 8 cm, estando la exploración ginecológica dentro de parámetros de normalidad. También se dice que aquella evidenciaba mucho cansancio, estando enfadada por la situación vivida. Se procedió a la toma de muestras del área vaginal (hisopos y lavado) y braga, que se enviaron al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y muestras de sangre y orina, para análisis en el laboratorio del Instituto Vasco de Medicina Legal (folio 10).

Dichos forenses aclararon que la contusión que presentaba la paciente es compatible con su relato -golpe con un mueble-; que un aborto previo o una infección de orina no tienen forzosamente reflejo macroscópico; que el índice de alcohol estimado a la hora de los hechos sería de 2'36 g/L; que el alcohol ingerido -la Sra. Bárbara habló de intoxicación etílica aguda-asociado a la medicación que tomaba aquella (ansiolíticos y antidepresivos) impide la toma de decisiones;

*el dictamen nº NUM009 de 15 de marzo de 2023 del Servicio de Química (análisis químico-toxicológico) del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de muestras de sangre y orina de Melisa remitidas por el Instituto Vasco de Medicina Legal realizado por las facultativas del Servicio de Química números NUM010 y NUM011, que arrojó resultados compatibles con el consumo de diazepam, Lorazepam, metamizol, mirtazapina, paracetamol, alcohol etílico, anfetamina y derivados de cannabis (folios 140 y ss).

Aquellas facultativas ratificaron su escrito y aclararon que: si no se cuantifican los hallazgos en orina (a diferencia de los de sangre) es porque hay mucha variabilidad; se especifican los hallazgos en sangre porque son los que causan efectos en las personas;la tasa de 1'31 g/L de alcohol en sangre, supone 2'5 g/L al momento de los hechos; la depresión del sistema nervioso central que supone el consumo de alcohol, se potencia con las otras sustancias, produciendo un menor estado de alerta y somnolencia; y que ello no altera la percepción;

*el dictamen nº NUM009 de 23 de febrero de 2023 del Servicio de Biología (investigación de restos de semen) del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de muestras contenidas en hisopos de cérvix, vulva y vaginal de Melisa, así como de la braga y lavado vaginal, remitidas por el Instituto Vasco de Medicina Legal realizado por las facultativas del Servicio de Biología números NUM012 y NUM013, detectándose semen en una alícuota de los eluídos de uno de los hisopos de cérvix y en otro vaginal, no detectándose en el resto (folios 145 y ss).

Las facultativas que elaboraron el dictamen lo ratificaron y aclararon en el sentido de que en un pre-eyaculado espermático, pueden aparecer restos de semen. En relación con este dictamen, señalar el informe forense de 22 de marzo de 2023 del folio 153 en el que se indica que podría permitir la obtención de un perfil genético cotejable con el perfil genético del investigado;

*el dictamen nº NUM009 (ampliación) de 10 de octubre de 2023 del Servicio de Biología (identificación genética de restos de semen y otros restos biológicos/identificación genética de muestras indubitadas, cotejo de perfiles genéticos) del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de muestras contenidas en hisopos de cérvix, vulva y vaginal, braga y lavado vaginal de Melisa y de mucosa oral de Pedro Enrique, remitidas por el Instituto Vasco de Medicina Legal realizado por las facultativas del Servicio de Biología números NUM014 y NUM015, en el que se establece entre otras conclusiones, la obtención de un haplotipo coincidente con el de Pedro Enrique en uno de los hisopos con muestras tomadas en la vulva de la denunciante y el hallazgo de un perfil genético no compatible con el del investigado en uno de los hisopos de cérvix (folios 214 y ss). En esta línea, ver también informe forense de 27 de enero de 2024 del folio 136.

Las facultativas que elaboraron el informe se ratificaron en el mismo, y aclararon que de media, el semen puede permanecer una semana en el cuerpo de una mujer.

Valoración de la prueba practicada.

Alegando el acusado que las relaciones sexuales mantenidas con Melisa fueron consentidas; que estuvieron bebiendo vino y escuchando música; y que ella nunca se durmió, respondiendo el enfado de aquella a que no usó preservativo, una valoración conjunta y ponderada del acervo probatorio apunta sin duda a que, debido a la abundante ingesta de bebidas alcohólicas y de medicamentos que potenciaban el efecto depresor del sistema nervioso central del alcohol, Melisa se hallaba en estado de inconsciencia en el momento de la acceso carnal y que ese fue el motivo de su enfado: el despertarse con el acusado encima realizando el coito, sin perjuicio que fuera motivo de mayor enojo, el que lo hiciera sin preservativo.

Ausencia de consentimiento de la víctima en el coito vaginal acreditado.

En la tesis de las acusaciones, Melisa no consintió las relaciones sexuales -admitidas por el acusado y que se derivan de la existencia de prueba objetiva como hallazgo de su perfil genético en muestras tomadas en la vulva de aquella y de perfil genético mezcla de ambos en la manta que había sobre la cama - ausencia de consentimiento anudado a la previa ingesta de bebidas alcohólicas y medicamentos que configura el hecho típico frente a la tesis de la defensa de que aquella consintió válidamente dichas relaciones.

Hecha esta introducción, hay que partir en relación al tenor del tipo por el que se formula acusación, que cuando el artº 178.2 CP habla de persona privada de sentido(y reseñando que en las resoluciones que se citan a continuación se refieren a la anterior terminología de abuso sexualde la actual agresión de mujer privada de sentido)... no es un proceso de ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a los impulsos sexuales trascendentes( STS nº 583/2022, de 13 de junio, que cita otras anteriores) sentencia en la que también se lee que el Tribunal Supremo ha admitido ...la modalidad de abusos sexuales sobre personas que se hallen privadas de sentido, cuando esa misma privación de sentido es provocada por la propia víctima. Así, la STS 833/2009 estimó la existencia de abusos sexuales en un supuesto de facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína por parte de la víctima. La STS 861/2009 que apreció el abuso sexual en un supuesto en el que el autor se aprovechó del estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba la víctima y la STS 584/2007 condenó por abuso sexual al autor que se aprovecha del estado de inconsciencia de la víctima por él previamente provocado ( STS 369/2020, de 3 de julio ).

En esta línea se lee en la STS nº 782/2023, 19 de octubre de 2023 ...se ha discutido en la jurisprudencia, vid. STS 142/2013, de 26-2 , citada por la más reciente 129/2021, de 12-2 , el grado de afectación que debe tener una persona para que pueda entenderse que la acción sobre ella se ha producido "anulando su voluntad". Para que haya abuso sexual no se precisa "una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91 , establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios [...]

En igual sentido la STS. 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo".

Expuesta esta doctrina jurisprudencial que apunta a que comete agresión sexual quien -en relación a persona que no es capaz de oponerse a una conducta sexual de otro, bien porque está absolutamente inconsciente, bien porque el freno inhibitorio referido a dicho ámbito ha disminuido, bien porque sus capacidades en orden a analizar y decidir la conducta sexual que se le plantea, están mermadas- aprovecha dicha situación con plena conciencia de ello (la víctima no hubiera elegido esa pareja sexual de no haber ingerido alcohol en abundancia y el autor lo sabe) es Melisa quien ofrece la principal fuente de prueba sobre que no consintió debido a su intoxicación etílica aguda, prueba (testifical) que viene acompañada de datos corroborantes de refuerzo que luego diremos. Paralelamente, explicaremos que los argumentos defensivos de que la víctima mantenía un nivel de conciencia que conllevaba que emitiera un consentimiento libre, voluntario y consciente, no se sostienen.

Debe partirse de los datos objetivos que apuntan a que en el momento de los hechos Melisa presentaba una intoxicación alcohólica aguda, como son los resultados de alcohol en orina y en sangre (a lo que hay que sumar que había tomado medicación antidepresiva y ansiolítica).

Así lo dijo la forense Sra. Bárbara, quien estimó el índice de alcoholemia al momento de los hechos en 2'36 g/L, similar al calculado por las facultativas del Servicio de Química números NUM010 y NUM011 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que lo fijaron en 2'5 g/L, quienes añadieron que la toma de medicamentos potencia los efectos depresores del sistema nervioso central que tiene el alcohol como son minorar el estado de alerta o producir somnolencia, pero que sin embargo ello no altera la percepción del individuo.

Hecho este planteamiento inicial, y como hemos señalado más arriba la principal prueba con la que contamos sobre que Melisa no consintió el coito vaginal -porque estaba dormida/inconsciente- pero tampoco los prolegómenos (tocamientos, besos) por motivos que se sobreponen pero que principalmente fueron que no quería; no conocía al acusado; y tenía pareja, decíamos que la principal prueba de la ausencia de consentimiento en la relación sexual es la declaración de la víctima, siendo necesario abordar su análisis en orden a determinar si aquella, reforzada o respaldada por otros testimonios o elementos probatorios, resulta ser prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia que ampara a Pedro Enrique.

A este respecto decir, tal y como expusimos en nuestra sentencia 316/2024, de 11 de noviembre de 2024, dictada en el procedimiento sumario ordinario 78/2022 y en la sentencia 152/2025, de 19 de mayo de 2025, dictada en el procedimiento sumario ordinario 35/2022 que ...Sobre ello existe una Jurisprudencia consolidada del TS, Sala Segunda, sobre la forma de analizar el testimonio único y su valor.

Por todas, se lee por ejemplo en la STS, del 14 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 5011/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5011 ):

"A este respecto el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre , seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "[...] la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 4) [...]"

La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

Para hacer posible esa indagación esta Sala ha identificado una serie de criterios o parámetros que hacen posible o facilitan ese análisis, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim .

Los criterios consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo , " (...) Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado (...)". Precisa la resolución citada que " (...) La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre (...)".

La STS, de 13 de septiembre de 2024 ( ROJ: STS 4451/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4451 ) complementa los parámetros expuestos. En relación con el testimonio de quien afirma haber sido víctima, es preciso determinar la capacidad reconstructiva del testimonio sobre lo sucedido.

Para ello, continua la sentencia, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba. Pero no solo. Ha de validarse, también, la metodología empleada para obtener la información...

Expuesto lo anterior y descendiendo al caso concreto, es preciso señalar que Pedro Enrique y Melisa no se conocían antes de los hechos, no alegándose o detectándose motivo espurio para denunciar unos hechos que no han ocurrido.

Por otro lado, las facultativas del Servicio de Química números NUM010 y NUM011 del I.N.T y C.F. dijeron que la ingesta de alcohol y medicamentos no altera la percepción de quien los toma (en el sentido de interpretar algo que ocurrió de forma distinta a lo que realmente sucedió).

Se trató por la defensa del acusado de empañar la credibilidad de Melisa por medio de la testifical de la amiga de aquel, Ángela, -precisamente, quien le convenció para que acogiera a Melisa en su habitación para dormir- refiriendo la testigo un episodio un tanto incoherente ocurrido aquella noche como el llamar a un timbre y responder un marroquí que la denunciante era una loca que solo buscaba problemas,sin que explicara cómo sabía dicho individuo quién llamaba o por qué tras esto, le dijo a su amigo que diera cobijo a Melisa aquella noche.

Por lo demás, la alusión a que con posterioridad a estos hechos dijera que siempre ve a Melisa bebiendo, nada añade a los hechos enjuiciados enmarcados precisamente en un episodio de ingesta abusiva de alcohol, debiendo valorarse en definitiva dicha testifical como parcial.

En difinitiva, no se detectan en la denunciante -tampoco se alegaron- motivos espurios que hagan dudar de su relato, pasando a referirnos a la credibilidad objetiva o verosimilitud de aquel, que según pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) con el apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente el relato de la víctima (coherencia externa) esto es, que su declaración sea objetiva y racionalmente creíble.

Señalar a este respecto que la coherencia internade la declaración de Melisa sobre que las relaciones no fueron consentidas sino que se llevaron a cabo cuando ella estaba dormida, se asientan sobre las declaraciones de las peritos que informaron sobre una tasa alcohólica en sangre al momento de los hechos que oscilaría entre los 2'30 y los 2'50 g/L, lo que conforma una intoxicación alcohólica aguda. El hallazgo en la sangre de la denunciante de principios medicamentosos como diazepam, lorazepam, metamizol y mirtazapina que potencian los efectos del alcohol (v.g. la somnolencia) abundan en este sentido, sin que el hecho de que también se hallaran en las muestras obtenidas de aquella, derivados del cannabis y anfetamina, desvirtúe dicha afirmación.

Quiso la defensa hacer ver que la recurrente mintió en su relato porque dijo que no había tomado otras sustancias y aparecieron las citadas -cannabis y anfetamina-; porque dijo que había sufrido un aborto poco antes y que tenía infección de orina y en el Hospital no se le detectó nada en la zona genital; y además consta que había tenido relaciones sexuales con otro hombre además de Pedro Enrique. Pero estos datos no son determinantes porque v.g. el THC puede aparecer en la orina mucho después de su consumo; según los forenses, un aborto o una infección de orina no tienen por qué detectarse macroscópicamente; y las relaciones sexuales con su pareja pudieron producirse antes del aborto sobre la base de la permanencia de semen una media de siete días en el cuerpo de la mujer.

Siguiendo con los elementos que dotan de coherencia externa a la declaración de la víctima en los dos aspectos controvertidos que en realidad confluyen (estaba dormida/no consintió la relación) tenemos el que reaccionara de forma inmediata al acto sexual inconsetido -cuando se despertó- y así los gritos de Melisa que escuchó Marcelina (que estaba en la vivienda) sobre que iba a llamar a la policía o que se quería aprovechar de ella, viéndola alterada y nerviosa. O el relato de los hechos que hizo Melisa también de forma inmediata al agente de la Ertzaintza número NUM002 -que llegó a los cinco minutos del aviso- quien sin perjuicio de percibir que estaba bebida, dijo que su discurso fue relativamente coherente. O que Melisa sufriera lesiones compatibles con el golpe contra un mueble que corrobora que quiso quitarse al acusado de encima, forcejeando con él.

Señalar antes de continuar que la declaración de Marcelina sobre que Melisa parecía que se estaba inventando, exagerando, como para sacar algo,sin perjuicio de la carga de subjetivismo negativo que tienen esta última afirmación, ese histrionismo en el relato también encontraría explicación en la embriaguez acreditada que sufría la víctima.

Se hizo ver por el acusado que el enfado de Melisa se debió, no a llevar a cabo la relación sexual, sino a hacerla sin preservativo, sin embargo aquel incurrió en una grave incoherencia en su declaración -que refuerza la conclusión de que Melisa estaba dormida cuando llevó a cabo el coito vaginal- porque dijo que creía que a ella le daba igual; que dio por hecho que ella quería sin preservativo,lo que a todas luces apunta no tanto o no solo, a que no preguntó, sino que ella no estaba lúcida para oponerse a una relación, con o sin preservativo (dio por hecho...)porque si lo que molestó a Melisa fue solo que lo hiciera sin preservativo, ella lo hubiera advertido antes del inicio del acceso carnal.

Añadir que son otros datos que considerar que avalan que Melisa estaba en un estado psico-somático que le impedía consentir válidamente una relación, que la forense que la vio en el Hospital percibiera en ella mucho cansancio(que confirmaría su estado de sueño al momento de los hechos) y enfado.

Finalmente añadir respecto a la persistencia en la incriminación-requisito que presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta; eludir las vaguedades o generalidades; estar ausente de contradicciones; y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad- pero sentado que tal y como ha señalado la jurisprudencia en múltiples ocasiones, ello no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva( STS nº 180/2021, de 2 de marzo, que cita otras anteriores) el relato de Melisa ha sido siempre el mismo en sus puntos esenciales: fue a la habitación de Pedro Enrique a dormir (así lo afirma también la Sra. Ángela y el propio acusado); Pedro Enrique realizó el coito vaginal con ella sin su consentimiento, porque estaba dormida. Y que antes de ello, ya lo había rechazado en los intentos de aproximación sexual que hizo.

En resumen, la declaración de la víctima ha sido suficientemente persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos objetivos que la apuntalan; y no se han identificado motivos espurios que pongan en entredicho su fiabilidad, declaración que en definitiva tiene capacidad para enervar la presunción de inocencia ( artº 24.2 CE) que hasta ahora amparaba al acusado.

Calificación jurídica.

Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal vía vaginal (violación) de una persona privada de sentido, previsto y penado en los artículos 179/178.2 CP del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

El elemento objetivo radica en la realización del coito vaginal -que constituye acceso carnal- acompañado del elemento subjetivo ínsito en el propio acto con conocimiento -porque estaba dormida por embriaguez- de que la víctima no consentía dicho acto sexual.

En relación al delito de agresión sexual del artículo 178 CP, citamos la STS nº 182/2024, de 28 de febrero, en la que se lee que El delito hoy de agresión sexual, en la vertiente anterior de abuso sexual, incorporado al art. 178 del Código Penal , presenta las siguientes características: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un acceso carnal, agrediendo así la libertad del sujeto pasivo. Como señala la STS 364/2017, de 19 de mayo , no es necesario que el contacto se proyecte sobre determinadas zonas del cuerpo de una mayor significado sexual, si la conducta lo tiene; b) Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; c) Un elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la acción, que va a dejar de expresarse en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual para dar paso al conocimiento por parte del agente de la significación sexual de la acción que ejecuta o de que puede afectar la libertad sexual ajena. La doctrina de esta Sala, como ya lo hemos así expresado con anterioridad, ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la conducta ( SSTS 546/2016, de 22 de junio y 415/2017, de 8 de junio ).

La diferencia entre las agresiones del número 1 del art. 178 del Código Penal , con respecto a las del número 2, residen precisamente en la falta de apreciación de cualquiera de las circunstancias de este segundo apartado, como violencia o intimidación, abuso de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como las agresiones que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que tengan lugar, en fin, cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Si no concurrieran estos elementos en el doblegamiento de la voluntad de la víctima, o bien el aprovechamiento de una voluntad o consentimiento viciado o inexistente, habría que acudir al apartado 1 del art. 178 del Código Penal ( STS 621/2023, de 17 de julio ).

En el caso de los hechos ejecutados por Pedro Enrique, concurren los elementos del tipo examinado: ejecución de un acto de significado sexual sobre el cuerpo de Melisa (coito vaginal) que no lo consintió con estar dormida y embriagada, sabiéndolo aquel.

SEGUNDO. -De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor ( art.º 28.1 CP) Pedro Enrique conforme a lo explicado en el fundamento jurídico precedente.

TERCERO. -No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO. -Para determinar las penas a imponer, debemos atenernos en primer lugar a los artículos 179/178.2/66.1.6ª CP.

El tribunal estima ajustado imponer al acusado la pena mínima de cuatro años de prisión, no porque concurran en los hechos enjuiciados circunstancia favorable que así lo aconseje, sino porque aquel suelo punitivo se reputa bastante para retribuir de forma adecuada la conducta del autor habida cuenta que las testificales apuntan a que también había consumido bebidas alcohólicas en abundancia que si bien no basta para apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal -no se desplegó argumentario en este aspecto- si debe tenerse en consideración en la dosimetría penal.

A esta pena privativa de libertad se sumará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art.º 56. 2º CP) y las accesorias de prohibición de aproximación a la víctima (también a su domicilio, centro de estudios o trabajo, o cualquier otro en el que se encuentre o frecuente) y de comunicar con ella - artículos 57.1 y 48.2 y 3 del Código Penal- fijándose en el mínimo de cinco años a cumplir de forma simultanea a la pena de prisión, con abono de la medida cautelar establecida en su día.

Conforme al artículo 192.1 CP, a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en el Título contra la libertad sexual, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave (como en este caso).

Se estima adecuada la medida de libertad vigilada durante cinco años relativa a la obligación de participar en un programa formativo de educación sexual ( art.º 106.1 j) CP) que es patente que el acusado precisa en orden a no reiterar conductas como la enjuiciada.

Igualmente, y conforme al art.º 192.3 párrafo segundo CP, se impone al acusado la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de nueve años.

En lo que respecta a la petición de expulsión conforme al art.º 89.2 CP, imponiéndose pena inferior a los cinco años de prisión, no procede en esos términos, sin perjuicio de que firme la sentencia, se proceda según lo establecido en los números tres y cuatro del citado artículo.

QUINTO. -Conforme al art.º 109.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito, obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados, y en parecido sentido y con más amplitud, el art.º 116 del mismo Texto Legal, dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente caso se solicita tanto por la acusación pública como por la particular, indemnización por el daño moral irrogado a la víctima. Porque independientemente de que no conste que los hechos enjuiciados causaran alteraciones psicológicas o patológicas en la víctima, la existencia del daño moral indemnizable emerge como natural de una agresión sexual con acceso vaginal en estado de inconsciencia, produciéndose el despertar precisamente por la penetración.

Así las cosas, se establece en 6. 000 € la cantidad a indemnizar en aquel concepto.

SEXTO. -Las costas son consecuencia necesaria de la responsabilidad criminal ahora declarada ( artº 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que incluyen las de la acusación particular.

En atención a lo expuesto

PRIMERO.- De la prueba practicada y su valoración.

Los hechos declarados probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al art.º 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los testimonios vertidos en el acto de la vista oral, con particular mención a la declaración de la víctima, el resto de los testigos, la documental obrante en la causa, así como las distintas pruebas periciales.

Dichos hechos son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal de mujer privada de sentido, previsto y penado en los artículos 179/178.1 y 2 del Código Penal en la redacción que les dio la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre vigente a la fecha de los hechos, en la medida en que ha quedado acreditado que el acusado mantuvo relaciones sexuales con Melisa sin su consentimiento, porque en realidad estaba inconsciente -dormida- por la ingesta de alcohol en abundancia y medicamentos, unido a que era noche avanzada.

Los medios de prueba que son conducentes a estas conclusiones han sido:

La declaración del acusado Pedro Enrique, quien dijo que la noche anterior había estado en el bar La Tabernaa donde llegó con Ángela. Antes habían tomado una litrona de cerveza. En el bar estaba Hugo y Adela con Melisa. Compartieron cerveza hasta las once, en que fueron (él y Melisa) a su casa -tiene una habitación alquilada- a beber vino, porque aquella no tenía donde descansar. Ella fue voluntariamente, ambos estaban borrachos. La conocía a través de Hugo.

Fue Ángela la que le dijo que dejara a Melisa dormir en su habitación. Ángela les acompañó hasta el portal. Como había llovido, Melisa se quitó el pantalón y las medias y los puso a secar.

Bebieron en la habitación vino en un vaso de chupito desde aproximadamente las 111:30 horas hasta las tres, en que llegó la policía

Todo lo que ocurrió fue consentido, ambos querían, Melisa no estaba dormida, estuvieron escuchando música, no durmieron en ningún momento

Melisa se desnudó de cintura para abajo. Antes hubo besos y tocamientos.

Ella reaccionó diferente/mal porque no lo hizo con preservativo. Cree que a ella le daba igual porque estaba mareados, borrachos, dio por hecho que ella quería sin preservativo. No eyaculó.

Ella no dijo que no quería o que tuviera pareja. Lo de que tenía escozor en la zona genital se lo dijo después.

Él subió al rellano de otro piso porque Melisa reaccionó de forma agresiva. Cuando llegó la policía, llevaba pijama

Niega que forcejearan por el móvil.

Melisa dijo que antes de los hechos de la denuncia, no conocía a Pedro Enrique. Estaba en La Tabernatomando algo, no teniendo metro para ir a la casa de su entonces pareja en Neguri. Delfina le dijo para ir a dormir a la casa de Birras.

Estuvieron en la cama sentados y vestidos, bebiendo vino. Él intentó toquetearla y abrazarla, negándose ella porque tenía pareja, sufriendo también una infección de orina porque acababa de tener un aborto (no recordaba cuánto antes o el centro médico en que se produjo). Ella solo quería dormir. Estaba cansada.

Se quedó dormida y se despertó -sin pantalón y sin bragas- con él encima y desnudo, penetrándola, dándose cuenta que lo hacía sin preservativo, forcejeando por la rabia, golpeándose con un mueble.

Pedro Enrique se puso el pijama y se fue. Cuando ella bajó al portal, ya estaba la policía.

Niega que se quitara la ropa mojada, salvo el abrigo.

No recuerda cuándo había tenido la relación con su entonces pareja.

Tomaba Lorazepamy Mirtazapina, medicación que le prescribió su médico de cabecera, habiendo sufrido un trastorno por depresión en el pasado. Solo tomó estos dos medicamentos.

Ángela es amiga de Pedro Enrique. Fue con él hacia las diez de la noche al bar La Taberna,de cañas.

Estaba Melisa, a quien conocía de vista, con Hugo y Adela, tomando uno o dos cubos(con 7/8 botellas de cerveza). El bar cerraba hacia las doce y ella le pidió a Pedro Enrique que dejara que Melisa fuera a su casa. La primera vez le dijo que no.

Melisa llamó a un timbre y un marroquí dijo que no iba a abrir porque era una loca que solo busca problemas.

A ella le deba pena, y la segunda vez que se lo pidió a Birras, dijo que sí. Los acompañó al portal. En aquel momento no era consciente de que era una persona problemática. Siempre la ve bebiendo.

Marcelina era la arrendadora de la habitación que ocupaba Pedro Enrique desde unos quince días atrás. Escuchó gritos, escándalo, sobre que se quería aprovechar de ella y llamar a la policía. No vio nada.

Los agentes agarraron a Pedro Enrique, que estaba tranquilo y decía que no había hecho nada.

Ella estaba alterada y nerviosa. En su percepción, estaba como si se lo estuviera inventando, exagerando, como para sacar algo.Tenía arranques de película(que su marido la pegaba...).

El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM002 declaró que les requirieron para ir a un domicilio de la DIRECCION000 porque una mujer había sido víctima de una violación. Llagaron en cinco minutos. La mujer les contactó en el portal y los llevó a la cuarta planta. Hicieron un registro en el edificio y encontraron a Pedro Enrique escondido detrás de unas tablas en pijama y asustado. Les dijo que el sexo había sido consentido y sin preservativo

Ella les relató que habían estado bebiendo en la casa y que se despertó con el varón penetrándola. Tenía síntomas de hallarse bajo la influencia de las bebidas alcohólicas pero su discurso fue relativamente coherente. Les dijo que nunca había consentido y menos sin preservativo, que había tenido un aborto.

El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM003 hizo la inspección ocular de la habitación en busca de restos biológicos, que hallaron en una manta, tomando dos evidencias. El agente nº NUM004 realizó tres diligencias de identificación de testigos y el nº NUM005, tomó declaración al agente nº NUM002.

El resumen de la prueba documental y pericial documentada-no impugnada- de interés es:

*el informe nº NUM006 de 2 de marzo de 2023, de la Sección de Química-Toxicología y Análisis Clínicos del Servicio de Laboratorio Forense del Instituto Vasco de Medicina Legal sobre el resultado de análisis de sangre periférica y de orina de la Sra. Melisa en busca de alcohol etílico, drogas de abuso y medicamentos con el resultado de 1'20 gramos de alcohol por litro de sangre -en orina, 2'08 g/L- y con resultados positivos en orina a benzodiacepina, anfetaminas y cannabis (folios 137 a 139);

*la inspección ocular de la habitación ocupada por Pedro Enrique en la DIRECCION000 de Bilbao llevada a cabo por agentes adscritos al Servicio de Investigación Criminal Territorial de Bizkaia, entre los que se encontraba el agente de la Ertzaintza nº NUM003 que declaró como testigo, obteniendo evidencias de la manta que estaba extendida encima de la cama -evidencia 1- y de una cinta de goma negra que había encima de la manta -evidencia 2- (folios 94 a 96);

*el informe pericial de ADN de la Policía Científica (Sección Genética Forense) de la Ertzaintza, elaborado por los agentes números NUM007 y NUM008 de 20 de abril de 2023. En la conclusión tercera se lee que en un recorte de manta se obtiene perfil genético mezcla de dos personas coincidentes con las muestras tomadas al acusado y a la denunciante (folios 166 y ss);

*informe de la Jefatura Superior de la Policía del País Vasco de fecha 25 de noviembre de 2022 que indica que la situación administrativa del acusado a dicha fecha era de estancia irregular (folio 61);

*la solicitud de alta en el sistema especial para empleados de hogar de Pedro Enrique a instancia del empleador en fecha 8 de mayo de 2025 por contrato de trabajo indefinido (punto 82 i.e. rollo sumario);

*la autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo con autorización para trabajar por cuenta ajena de la Dependencia Provincial de Trabajo e Inmigración de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de fecha 15 de abril de 2025 (mismo punto que el anterior);

*consulta a la base de datos de SIRAJ que indica que el acusado carecía a la fecha de los hechos de antecedentes (folio 72);

Con relación a la prueba pericial,tenemos:

*el informe médico forense de fecha 25 de noviembre de 2022 elaborado por Inmaculada y asumido por los forenses Sra. Bárbara y Sr. Dimas, en el que se lee que en la exploración física realizada hacia las 9:15 horas de ese día a la Sra. Melisa con la ginecóloga del servicio de urgencias del Hospital de Basurto, se objetivó un área equimótica violácea en el tercio superior externo del muslo izquierdo de 14 x 8 cm, estando la exploración ginecológica dentro de parámetros de normalidad. También se dice que aquella evidenciaba mucho cansancio, estando enfadada por la situación vivida. Se procedió a la toma de muestras del área vaginal (hisopos y lavado) y braga, que se enviaron al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y muestras de sangre y orina, para análisis en el laboratorio del Instituto Vasco de Medicina Legal (folio 10).

Dichos forenses aclararon que la contusión que presentaba la paciente es compatible con su relato -golpe con un mueble-; que un aborto previo o una infección de orina no tienen forzosamente reflejo macroscópico; que el índice de alcohol estimado a la hora de los hechos sería de 2'36 g/L; que el alcohol ingerido -la Sra. Bárbara habló de intoxicación etílica aguda-asociado a la medicación que tomaba aquella (ansiolíticos y antidepresivos) impide la toma de decisiones;

*el dictamen nº NUM009 de 15 de marzo de 2023 del Servicio de Química (análisis químico-toxicológico) del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de muestras de sangre y orina de Melisa remitidas por el Instituto Vasco de Medicina Legal realizado por las facultativas del Servicio de Química números NUM010 y NUM011, que arrojó resultados compatibles con el consumo de diazepam, Lorazepam, metamizol, mirtazapina, paracetamol, alcohol etílico, anfetamina y derivados de cannabis (folios 140 y ss).

Aquellas facultativas ratificaron su escrito y aclararon que: si no se cuantifican los hallazgos en orina (a diferencia de los de sangre) es porque hay mucha variabilidad; se especifican los hallazgos en sangre porque son los que causan efectos en las personas;la tasa de 1'31 g/L de alcohol en sangre, supone 2'5 g/L al momento de los hechos; la depresión del sistema nervioso central que supone el consumo de alcohol, se potencia con las otras sustancias, produciendo un menor estado de alerta y somnolencia; y que ello no altera la percepción;

*el dictamen nº NUM009 de 23 de febrero de 2023 del Servicio de Biología (investigación de restos de semen) del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de muestras contenidas en hisopos de cérvix, vulva y vaginal de Melisa, así como de la braga y lavado vaginal, remitidas por el Instituto Vasco de Medicina Legal realizado por las facultativas del Servicio de Biología números NUM012 y NUM013, detectándose semen en una alícuota de los eluídos de uno de los hisopos de cérvix y en otro vaginal, no detectándose en el resto (folios 145 y ss).

Las facultativas que elaboraron el dictamen lo ratificaron y aclararon en el sentido de que en un pre-eyaculado espermático, pueden aparecer restos de semen. En relación con este dictamen, señalar el informe forense de 22 de marzo de 2023 del folio 153 en el que se indica que podría permitir la obtención de un perfil genético cotejable con el perfil genético del investigado;

*el dictamen nº NUM009 (ampliación) de 10 de octubre de 2023 del Servicio de Biología (identificación genética de restos de semen y otros restos biológicos/identificación genética de muestras indubitadas, cotejo de perfiles genéticos) del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de muestras contenidas en hisopos de cérvix, vulva y vaginal, braga y lavado vaginal de Melisa y de mucosa oral de Pedro Enrique, remitidas por el Instituto Vasco de Medicina Legal realizado por las facultativas del Servicio de Biología números NUM014 y NUM015, en el que se establece entre otras conclusiones, la obtención de un haplotipo coincidente con el de Pedro Enrique en uno de los hisopos con muestras tomadas en la vulva de la denunciante y el hallazgo de un perfil genético no compatible con el del investigado en uno de los hisopos de cérvix (folios 214 y ss). En esta línea, ver también informe forense de 27 de enero de 2024 del folio 136.

Las facultativas que elaboraron el informe se ratificaron en el mismo, y aclararon que de media, el semen puede permanecer una semana en el cuerpo de una mujer.

Valoración de la prueba practicada.

Alegando el acusado que las relaciones sexuales mantenidas con Melisa fueron consentidas; que estuvieron bebiendo vino y escuchando música; y que ella nunca se durmió, respondiendo el enfado de aquella a que no usó preservativo, una valoración conjunta y ponderada del acervo probatorio apunta sin duda a que, debido a la abundante ingesta de bebidas alcohólicas y de medicamentos que potenciaban el efecto depresor del sistema nervioso central del alcohol, Melisa se hallaba en estado de inconsciencia en el momento de la acceso carnal y que ese fue el motivo de su enfado: el despertarse con el acusado encima realizando el coito, sin perjuicio que fuera motivo de mayor enojo, el que lo hiciera sin preservativo.

Ausencia de consentimiento de la víctima en el coito vaginal acreditado.

En la tesis de las acusaciones, Melisa no consintió las relaciones sexuales -admitidas por el acusado y que se derivan de la existencia de prueba objetiva como hallazgo de su perfil genético en muestras tomadas en la vulva de aquella y de perfil genético mezcla de ambos en la manta que había sobre la cama - ausencia de consentimiento anudado a la previa ingesta de bebidas alcohólicas y medicamentos que configura el hecho típico frente a la tesis de la defensa de que aquella consintió válidamente dichas relaciones.

Hecha esta introducción, hay que partir en relación al tenor del tipo por el que se formula acusación, que cuando el artº 178.2 CP habla de persona privada de sentido(y reseñando que en las resoluciones que se citan a continuación se refieren a la anterior terminología de abuso sexualde la actual agresión de mujer privada de sentido)... no es un proceso de ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a los impulsos sexuales trascendentes( STS nº 583/2022, de 13 de junio, que cita otras anteriores) sentencia en la que también se lee que el Tribunal Supremo ha admitido ...la modalidad de abusos sexuales sobre personas que se hallen privadas de sentido, cuando esa misma privación de sentido es provocada por la propia víctima. Así, la STS 833/2009 estimó la existencia de abusos sexuales en un supuesto de facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína por parte de la víctima. La STS 861/2009 que apreció el abuso sexual en un supuesto en el que el autor se aprovechó del estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba la víctima y la STS 584/2007 condenó por abuso sexual al autor que se aprovecha del estado de inconsciencia de la víctima por él previamente provocado ( STS 369/2020, de 3 de julio ).

En esta línea se lee en la STS nº 782/2023, 19 de octubre de 2023 ...se ha discutido en la jurisprudencia, vid. STS 142/2013, de 26-2 , citada por la más reciente 129/2021, de 12-2 , el grado de afectación que debe tener una persona para que pueda entenderse que la acción sobre ella se ha producido "anulando su voluntad". Para que haya abuso sexual no se precisa "una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91 , establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios [...]

En igual sentido la STS. 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo".

Expuesta esta doctrina jurisprudencial que apunta a que comete agresión sexual quien -en relación a persona que no es capaz de oponerse a una conducta sexual de otro, bien porque está absolutamente inconsciente, bien porque el freno inhibitorio referido a dicho ámbito ha disminuido, bien porque sus capacidades en orden a analizar y decidir la conducta sexual que se le plantea, están mermadas- aprovecha dicha situación con plena conciencia de ello (la víctima no hubiera elegido esa pareja sexual de no haber ingerido alcohol en abundancia y el autor lo sabe) es Melisa quien ofrece la principal fuente de prueba sobre que no consintió debido a su intoxicación etílica aguda, prueba (testifical) que viene acompañada de datos corroborantes de refuerzo que luego diremos. Paralelamente, explicaremos que los argumentos defensivos de que la víctima mantenía un nivel de conciencia que conllevaba que emitiera un consentimiento libre, voluntario y consciente, no se sostienen.

Debe partirse de los datos objetivos que apuntan a que en el momento de los hechos Melisa presentaba una intoxicación alcohólica aguda, como son los resultados de alcohol en orina y en sangre (a lo que hay que sumar que había tomado medicación antidepresiva y ansiolítica).

Así lo dijo la forense Sra. Bárbara, quien estimó el índice de alcoholemia al momento de los hechos en 2'36 g/L, similar al calculado por las facultativas del Servicio de Química números NUM010 y NUM011 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que lo fijaron en 2'5 g/L, quienes añadieron que la toma de medicamentos potencia los efectos depresores del sistema nervioso central que tiene el alcohol como son minorar el estado de alerta o producir somnolencia, pero que sin embargo ello no altera la percepción del individuo.

Hecho este planteamiento inicial, y como hemos señalado más arriba la principal prueba con la que contamos sobre que Melisa no consintió el coito vaginal -porque estaba dormida/inconsciente- pero tampoco los prolegómenos (tocamientos, besos) por motivos que se sobreponen pero que principalmente fueron que no quería; no conocía al acusado; y tenía pareja, decíamos que la principal prueba de la ausencia de consentimiento en la relación sexual es la declaración de la víctima, siendo necesario abordar su análisis en orden a determinar si aquella, reforzada o respaldada por otros testimonios o elementos probatorios, resulta ser prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia que ampara a Pedro Enrique.

A este respecto decir, tal y como expusimos en nuestra sentencia 316/2024, de 11 de noviembre de 2024, dictada en el procedimiento sumario ordinario 78/2022 y en la sentencia 152/2025, de 19 de mayo de 2025, dictada en el procedimiento sumario ordinario 35/2022 que ...Sobre ello existe una Jurisprudencia consolidada del TS, Sala Segunda, sobre la forma de analizar el testimonio único y su valor.

Por todas, se lee por ejemplo en la STS, del 14 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 5011/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5011 ):

"A este respecto el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre , seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "[...] la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 4) [...]"

La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

Para hacer posible esa indagación esta Sala ha identificado una serie de criterios o parámetros que hacen posible o facilitan ese análisis, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim .

Los criterios consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo , " (...) Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado (...)". Precisa la resolución citada que " (...) La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre (...)".

La STS, de 13 de septiembre de 2024 ( ROJ: STS 4451/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4451 ) complementa los parámetros expuestos. En relación con el testimonio de quien afirma haber sido víctima, es preciso determinar la capacidad reconstructiva del testimonio sobre lo sucedido.

Para ello, continua la sentencia, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba. Pero no solo. Ha de validarse, también, la metodología empleada para obtener la información...

Expuesto lo anterior y descendiendo al caso concreto, es preciso señalar que Pedro Enrique y Melisa no se conocían antes de los hechos, no alegándose o detectándose motivo espurio para denunciar unos hechos que no han ocurrido.

Por otro lado, las facultativas del Servicio de Química números NUM010 y NUM011 del I.N.T y C.F. dijeron que la ingesta de alcohol y medicamentos no altera la percepción de quien los toma (en el sentido de interpretar algo que ocurrió de forma distinta a lo que realmente sucedió).

Se trató por la defensa del acusado de empañar la credibilidad de Melisa por medio de la testifical de la amiga de aquel, Ángela, -precisamente, quien le convenció para que acogiera a Melisa en su habitación para dormir- refiriendo la testigo un episodio un tanto incoherente ocurrido aquella noche como el llamar a un timbre y responder un marroquí que la denunciante era una loca que solo buscaba problemas,sin que explicara cómo sabía dicho individuo quién llamaba o por qué tras esto, le dijo a su amigo que diera cobijo a Melisa aquella noche.

Por lo demás, la alusión a que con posterioridad a estos hechos dijera que siempre ve a Melisa bebiendo, nada añade a los hechos enjuiciados enmarcados precisamente en un episodio de ingesta abusiva de alcohol, debiendo valorarse en definitiva dicha testifical como parcial.

En difinitiva, no se detectan en la denunciante -tampoco se alegaron- motivos espurios que hagan dudar de su relato, pasando a referirnos a la credibilidad objetiva o verosimilitud de aquel, que según pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) con el apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente el relato de la víctima (coherencia externa) esto es, que su declaración sea objetiva y racionalmente creíble.

Señalar a este respecto que la coherencia internade la declaración de Melisa sobre que las relaciones no fueron consentidas sino que se llevaron a cabo cuando ella estaba dormida, se asientan sobre las declaraciones de las peritos que informaron sobre una tasa alcohólica en sangre al momento de los hechos que oscilaría entre los 2'30 y los 2'50 g/L, lo que conforma una intoxicación alcohólica aguda. El hallazgo en la sangre de la denunciante de principios medicamentosos como diazepam, lorazepam, metamizol y mirtazapina que potencian los efectos del alcohol (v.g. la somnolencia) abundan en este sentido, sin que el hecho de que también se hallaran en las muestras obtenidas de aquella, derivados del cannabis y anfetamina, desvirtúe dicha afirmación.

Quiso la defensa hacer ver que la recurrente mintió en su relato porque dijo que no había tomado otras sustancias y aparecieron las citadas -cannabis y anfetamina-; porque dijo que había sufrido un aborto poco antes y que tenía infección de orina y en el Hospital no se le detectó nada en la zona genital; y además consta que había tenido relaciones sexuales con otro hombre además de Pedro Enrique. Pero estos datos no son determinantes porque v.g. el THC puede aparecer en la orina mucho después de su consumo; según los forenses, un aborto o una infección de orina no tienen por qué detectarse macroscópicamente; y las relaciones sexuales con su pareja pudieron producirse antes del aborto sobre la base de la permanencia de semen una media de siete días en el cuerpo de la mujer.

Siguiendo con los elementos que dotan de coherencia externa a la declaración de la víctima en los dos aspectos controvertidos que en realidad confluyen (estaba dormida/no consintió la relación) tenemos el que reaccionara de forma inmediata al acto sexual inconsetido -cuando se despertó- y así los gritos de Melisa que escuchó Marcelina (que estaba en la vivienda) sobre que iba a llamar a la policía o que se quería aprovechar de ella, viéndola alterada y nerviosa. O el relato de los hechos que hizo Melisa también de forma inmediata al agente de la Ertzaintza número NUM002 -que llegó a los cinco minutos del aviso- quien sin perjuicio de percibir que estaba bebida, dijo que su discurso fue relativamente coherente. O que Melisa sufriera lesiones compatibles con el golpe contra un mueble que corrobora que quiso quitarse al acusado de encima, forcejeando con él.

Señalar antes de continuar que la declaración de Marcelina sobre que Melisa parecía que se estaba inventando, exagerando, como para sacar algo,sin perjuicio de la carga de subjetivismo negativo que tienen esta última afirmación, ese histrionismo en el relato también encontraría explicación en la embriaguez acreditada que sufría la víctima.

Se hizo ver por el acusado que el enfado de Melisa se debió, no a llevar a cabo la relación sexual, sino a hacerla sin preservativo, sin embargo aquel incurrió en una grave incoherencia en su declaración -que refuerza la conclusión de que Melisa estaba dormida cuando llevó a cabo el coito vaginal- porque dijo que creía que a ella le daba igual; que dio por hecho que ella quería sin preservativo,lo que a todas luces apunta no tanto o no solo, a que no preguntó, sino que ella no estaba lúcida para oponerse a una relación, con o sin preservativo (dio por hecho...)porque si lo que molestó a Melisa fue solo que lo hiciera sin preservativo, ella lo hubiera advertido antes del inicio del acceso carnal.

Añadir que son otros datos que considerar que avalan que Melisa estaba en un estado psico-somático que le impedía consentir válidamente una relación, que la forense que la vio en el Hospital percibiera en ella mucho cansancio(que confirmaría su estado de sueño al momento de los hechos) y enfado.

Finalmente añadir respecto a la persistencia en la incriminación-requisito que presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta; eludir las vaguedades o generalidades; estar ausente de contradicciones; y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad- pero sentado que tal y como ha señalado la jurisprudencia en múltiples ocasiones, ello no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva( STS nº 180/2021, de 2 de marzo, que cita otras anteriores) el relato de Melisa ha sido siempre el mismo en sus puntos esenciales: fue a la habitación de Pedro Enrique a dormir (así lo afirma también la Sra. Ángela y el propio acusado); Pedro Enrique realizó el coito vaginal con ella sin su consentimiento, porque estaba dormida. Y que antes de ello, ya lo había rechazado en los intentos de aproximación sexual que hizo.

En resumen, la declaración de la víctima ha sido suficientemente persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos objetivos que la apuntalan; y no se han identificado motivos espurios que pongan en entredicho su fiabilidad, declaración que en definitiva tiene capacidad para enervar la presunción de inocencia ( artº 24.2 CE) que hasta ahora amparaba al acusado.

Calificación jurídica.

Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal vía vaginal (violación) de una persona privada de sentido, previsto y penado en los artículos 179/178.2 CP del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

El elemento objetivo radica en la realización del coito vaginal -que constituye acceso carnal- acompañado del elemento subjetivo ínsito en el propio acto con conocimiento -porque estaba dormida por embriaguez- de que la víctima no consentía dicho acto sexual.

En relación al delito de agresión sexual del artículo 178 CP, citamos la STS nº 182/2024, de 28 de febrero, en la que se lee que El delito hoy de agresión sexual, en la vertiente anterior de abuso sexual, incorporado al art. 178 del Código Penal , presenta las siguientes características: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un acceso carnal, agrediendo así la libertad del sujeto pasivo. Como señala la STS 364/2017, de 19 de mayo , no es necesario que el contacto se proyecte sobre determinadas zonas del cuerpo de una mayor significado sexual, si la conducta lo tiene; b) Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; c) Un elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la acción, que va a dejar de expresarse en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual para dar paso al conocimiento por parte del agente de la significación sexual de la acción que ejecuta o de que puede afectar la libertad sexual ajena. La doctrina de esta Sala, como ya lo hemos así expresado con anterioridad, ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la conducta ( SSTS 546/2016, de 22 de junio y 415/2017, de 8 de junio ).

La diferencia entre las agresiones del número 1 del art. 178 del Código Penal , con respecto a las del número 2, residen precisamente en la falta de apreciación de cualquiera de las circunstancias de este segundo apartado, como violencia o intimidación, abuso de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como las agresiones que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que tengan lugar, en fin, cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Si no concurrieran estos elementos en el doblegamiento de la voluntad de la víctima, o bien el aprovechamiento de una voluntad o consentimiento viciado o inexistente, habría que acudir al apartado 1 del art. 178 del Código Penal ( STS 621/2023, de 17 de julio ).

En el caso de los hechos ejecutados por Pedro Enrique, concurren los elementos del tipo examinado: ejecución de un acto de significado sexual sobre el cuerpo de Melisa (coito vaginal) que no lo consintió con estar dormida y embriagada, sabiéndolo aquel.

SEGUNDO. -De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor ( art.º 28.1 CP) Pedro Enrique conforme a lo explicado en el fundamento jurídico precedente.

TERCERO. -No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO. -Para determinar las penas a imponer, debemos atenernos en primer lugar a los artículos 179/178.2/66.1.6ª CP.

El tribunal estima ajustado imponer al acusado la pena mínima de cuatro años de prisión, no porque concurran en los hechos enjuiciados circunstancia favorable que así lo aconseje, sino porque aquel suelo punitivo se reputa bastante para retribuir de forma adecuada la conducta del autor habida cuenta que las testificales apuntan a que también había consumido bebidas alcohólicas en abundancia que si bien no basta para apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal -no se desplegó argumentario en este aspecto- si debe tenerse en consideración en la dosimetría penal.

A esta pena privativa de libertad se sumará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art.º 56. 2º CP) y las accesorias de prohibición de aproximación a la víctima (también a su domicilio, centro de estudios o trabajo, o cualquier otro en el que se encuentre o frecuente) y de comunicar con ella - artículos 57.1 y 48.2 y 3 del Código Penal- fijándose en el mínimo de cinco años a cumplir de forma simultanea a la pena de prisión, con abono de la medida cautelar establecida en su día.

Conforme al artículo 192.1 CP, a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en el Título contra la libertad sexual, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave (como en este caso).

Se estima adecuada la medida de libertad vigilada durante cinco años relativa a la obligación de participar en un programa formativo de educación sexual ( art.º 106.1 j) CP) que es patente que el acusado precisa en orden a no reiterar conductas como la enjuiciada.

Igualmente, y conforme al art.º 192.3 párrafo segundo CP, se impone al acusado la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de nueve años.

En lo que respecta a la petición de expulsión conforme al art.º 89.2 CP, imponiéndose pena inferior a los cinco años de prisión, no procede en esos términos, sin perjuicio de que firme la sentencia, se proceda según lo establecido en los números tres y cuatro del citado artículo.

QUINTO. -Conforme al art.º 109.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito, obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados, y en parecido sentido y con más amplitud, el art.º 116 del mismo Texto Legal, dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente caso se solicita tanto por la acusación pública como por la particular, indemnización por el daño moral irrogado a la víctima. Porque independientemente de que no conste que los hechos enjuiciados causaran alteraciones psicológicas o patológicas en la víctima, la existencia del daño moral indemnizable emerge como natural de una agresión sexual con acceso vaginal en estado de inconsciencia, produciéndose el despertar precisamente por la penetración.

Así las cosas, se establece en 6. 000 € la cantidad a indemnizar en aquel concepto.

SEXTO. -Las costas son consecuencia necesaria de la responsabilidad criminal ahora declarada ( artº 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que incluyen las de la acusación particular.

En atención a lo expuesto

PRIMERO.- De la prueba practicada y su valoración.

Los hechos declarados probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al art.º 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los testimonios vertidos en el acto de la vista oral, con particular mención a la declaración de la víctima, el resto de los testigos, la documental obrante en la causa, así como las distintas pruebas periciales.

Dichos hechos son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal de mujer privada de sentido, previsto y penado en los artículos 179/178.1 y 2 del Código Penal en la redacción que les dio la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre vigente a la fecha de los hechos, en la medida en que ha quedado acreditado que el acusado mantuvo relaciones sexuales con Melisa sin su consentimiento, porque en realidad estaba inconsciente -dormida- por la ingesta de alcohol en abundancia y medicamentos, unido a que era noche avanzada.

Los medios de prueba que son conducentes a estas conclusiones han sido:

La declaración del acusado Pedro Enrique, quien dijo que la noche anterior había estado en el bar La Tabernaa donde llegó con Ángela. Antes habían tomado una litrona de cerveza. En el bar estaba Hugo y Adela con Melisa. Compartieron cerveza hasta las once, en que fueron (él y Melisa) a su casa -tiene una habitación alquilada- a beber vino, porque aquella no tenía donde descansar. Ella fue voluntariamente, ambos estaban borrachos. La conocía a través de Hugo.

Fue Ángela la que le dijo que dejara a Melisa dormir en su habitación. Ángela les acompañó hasta el portal. Como había llovido, Melisa se quitó el pantalón y las medias y los puso a secar.

Bebieron en la habitación vino en un vaso de chupito desde aproximadamente las 111:30 horas hasta las tres, en que llegó la policía

Todo lo que ocurrió fue consentido, ambos querían, Melisa no estaba dormida, estuvieron escuchando música, no durmieron en ningún momento

Melisa se desnudó de cintura para abajo. Antes hubo besos y tocamientos.

Ella reaccionó diferente/mal porque no lo hizo con preservativo. Cree que a ella le daba igual porque estaba mareados, borrachos, dio por hecho que ella quería sin preservativo. No eyaculó.

Ella no dijo que no quería o que tuviera pareja. Lo de que tenía escozor en la zona genital se lo dijo después.

Él subió al rellano de otro piso porque Melisa reaccionó de forma agresiva. Cuando llegó la policía, llevaba pijama

Niega que forcejearan por el móvil.

Melisa dijo que antes de los hechos de la denuncia, no conocía a Pedro Enrique. Estaba en La Tabernatomando algo, no teniendo metro para ir a la casa de su entonces pareja en Neguri. Delfina le dijo para ir a dormir a la casa de Birras.

Estuvieron en la cama sentados y vestidos, bebiendo vino. Él intentó toquetearla y abrazarla, negándose ella porque tenía pareja, sufriendo también una infección de orina porque acababa de tener un aborto (no recordaba cuánto antes o el centro médico en que se produjo). Ella solo quería dormir. Estaba cansada.

Se quedó dormida y se despertó -sin pantalón y sin bragas- con él encima y desnudo, penetrándola, dándose cuenta que lo hacía sin preservativo, forcejeando por la rabia, golpeándose con un mueble.

Pedro Enrique se puso el pijama y se fue. Cuando ella bajó al portal, ya estaba la policía.

Niega que se quitara la ropa mojada, salvo el abrigo.

No recuerda cuándo había tenido la relación con su entonces pareja.

Tomaba Lorazepamy Mirtazapina, medicación que le prescribió su médico de cabecera, habiendo sufrido un trastorno por depresión en el pasado. Solo tomó estos dos medicamentos.

Ángela es amiga de Pedro Enrique. Fue con él hacia las diez de la noche al bar La Taberna,de cañas.

Estaba Melisa, a quien conocía de vista, con Hugo y Adela, tomando uno o dos cubos(con 7/8 botellas de cerveza). El bar cerraba hacia las doce y ella le pidió a Pedro Enrique que dejara que Melisa fuera a su casa. La primera vez le dijo que no.

Melisa llamó a un timbre y un marroquí dijo que no iba a abrir porque era una loca que solo busca problemas.

A ella le deba pena, y la segunda vez que se lo pidió a Birras, dijo que sí. Los acompañó al portal. En aquel momento no era consciente de que era una persona problemática. Siempre la ve bebiendo.

Marcelina era la arrendadora de la habitación que ocupaba Pedro Enrique desde unos quince días atrás. Escuchó gritos, escándalo, sobre que se quería aprovechar de ella y llamar a la policía. No vio nada.

Los agentes agarraron a Pedro Enrique, que estaba tranquilo y decía que no había hecho nada.

Ella estaba alterada y nerviosa. En su percepción, estaba como si se lo estuviera inventando, exagerando, como para sacar algo.Tenía arranques de película(que su marido la pegaba...).

El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM002 declaró que les requirieron para ir a un domicilio de la DIRECCION000 porque una mujer había sido víctima de una violación. Llagaron en cinco minutos. La mujer les contactó en el portal y los llevó a la cuarta planta. Hicieron un registro en el edificio y encontraron a Pedro Enrique escondido detrás de unas tablas en pijama y asustado. Les dijo que el sexo había sido consentido y sin preservativo

Ella les relató que habían estado bebiendo en la casa y que se despertó con el varón penetrándola. Tenía síntomas de hallarse bajo la influencia de las bebidas alcohólicas pero su discurso fue relativamente coherente. Les dijo que nunca había consentido y menos sin preservativo, que había tenido un aborto.

El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM003 hizo la inspección ocular de la habitación en busca de restos biológicos, que hallaron en una manta, tomando dos evidencias. El agente nº NUM004 realizó tres diligencias de identificación de testigos y el nº NUM005, tomó declaración al agente nº NUM002.

El resumen de la prueba documental y pericial documentada-no impugnada- de interés es:

*el informe nº NUM006 de 2 de marzo de 2023, de la Sección de Química-Toxicología y Análisis Clínicos del Servicio de Laboratorio Forense del Instituto Vasco de Medicina Legal sobre el resultado de análisis de sangre periférica y de orina de la Sra. Melisa en busca de alcohol etílico, drogas de abuso y medicamentos con el resultado de 1'20 gramos de alcohol por litro de sangre -en orina, 2'08 g/L- y con resultados positivos en orina a benzodiacepina, anfetaminas y cannabis (folios 137 a 139);

*la inspección ocular de la habitación ocupada por Pedro Enrique en la DIRECCION000 de Bilbao llevada a cabo por agentes adscritos al Servicio de Investigación Criminal Territorial de Bizkaia, entre los que se encontraba el agente de la Ertzaintza nº NUM003 que declaró como testigo, obteniendo evidencias de la manta que estaba extendida encima de la cama -evidencia 1- y de una cinta de goma negra que había encima de la manta -evidencia 2- (folios 94 a 96);

*el informe pericial de ADN de la Policía Científica (Sección Genética Forense) de la Ertzaintza, elaborado por los agentes números NUM007 y NUM008 de 20 de abril de 2023. En la conclusión tercera se lee que en un recorte de manta se obtiene perfil genético mezcla de dos personas coincidentes con las muestras tomadas al acusado y a la denunciante (folios 166 y ss);

*informe de la Jefatura Superior de la Policía del País Vasco de fecha 25 de noviembre de 2022 que indica que la situación administrativa del acusado a dicha fecha era de estancia irregular (folio 61);

*la solicitud de alta en el sistema especial para empleados de hogar de Pedro Enrique a instancia del empleador en fecha 8 de mayo de 2025 por contrato de trabajo indefinido (punto 82 i.e. rollo sumario);

*la autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo con autorización para trabajar por cuenta ajena de la Dependencia Provincial de Trabajo e Inmigración de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de fecha 15 de abril de 2025 (mismo punto que el anterior);

*consulta a la base de datos de SIRAJ que indica que el acusado carecía a la fecha de los hechos de antecedentes (folio 72);

Con relación a la prueba pericial,tenemos:

*el informe médico forense de fecha 25 de noviembre de 2022 elaborado por Inmaculada y asumido por los forenses Sra. Bárbara y Sr. Dimas, en el que se lee que en la exploración física realizada hacia las 9:15 horas de ese día a la Sra. Melisa con la ginecóloga del servicio de urgencias del Hospital de Basurto, se objetivó un área equimótica violácea en el tercio superior externo del muslo izquierdo de 14 x 8 cm, estando la exploración ginecológica dentro de parámetros de normalidad. También se dice que aquella evidenciaba mucho cansancio, estando enfadada por la situación vivida. Se procedió a la toma de muestras del área vaginal (hisopos y lavado) y braga, que se enviaron al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y muestras de sangre y orina, para análisis en el laboratorio del Instituto Vasco de Medicina Legal (folio 10).

Dichos forenses aclararon que la contusión que presentaba la paciente es compatible con su relato -golpe con un mueble-; que un aborto previo o una infección de orina no tienen forzosamente reflejo macroscópico; que el índice de alcohol estimado a la hora de los hechos sería de 2'36 g/L; que el alcohol ingerido -la Sra. Bárbara habló de intoxicación etílica aguda-asociado a la medicación que tomaba aquella (ansiolíticos y antidepresivos) impide la toma de decisiones;

*el dictamen nº NUM009 de 15 de marzo de 2023 del Servicio de Química (análisis químico-toxicológico) del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de muestras de sangre y orina de Melisa remitidas por el Instituto Vasco de Medicina Legal realizado por las facultativas del Servicio de Química números NUM010 y NUM011, que arrojó resultados compatibles con el consumo de diazepam, Lorazepam, metamizol, mirtazapina, paracetamol, alcohol etílico, anfetamina y derivados de cannabis (folios 140 y ss).

Aquellas facultativas ratificaron su escrito y aclararon que: si no se cuantifican los hallazgos en orina (a diferencia de los de sangre) es porque hay mucha variabilidad; se especifican los hallazgos en sangre porque son los que causan efectos en las personas;la tasa de 1'31 g/L de alcohol en sangre, supone 2'5 g/L al momento de los hechos; la depresión del sistema nervioso central que supone el consumo de alcohol, se potencia con las otras sustancias, produciendo un menor estado de alerta y somnolencia; y que ello no altera la percepción;

*el dictamen nº NUM009 de 23 de febrero de 2023 del Servicio de Biología (investigación de restos de semen) del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de muestras contenidas en hisopos de cérvix, vulva y vaginal de Melisa, así como de la braga y lavado vaginal, remitidas por el Instituto Vasco de Medicina Legal realizado por las facultativas del Servicio de Biología números NUM012 y NUM013, detectándose semen en una alícuota de los eluídos de uno de los hisopos de cérvix y en otro vaginal, no detectándose en el resto (folios 145 y ss).

Las facultativas que elaboraron el dictamen lo ratificaron y aclararon en el sentido de que en un pre-eyaculado espermático, pueden aparecer restos de semen. En relación con este dictamen, señalar el informe forense de 22 de marzo de 2023 del folio 153 en el que se indica que podría permitir la obtención de un perfil genético cotejable con el perfil genético del investigado;

*el dictamen nº NUM009 (ampliación) de 10 de octubre de 2023 del Servicio de Biología (identificación genética de restos de semen y otros restos biológicos/identificación genética de muestras indubitadas, cotejo de perfiles genéticos) del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de muestras contenidas en hisopos de cérvix, vulva y vaginal, braga y lavado vaginal de Melisa y de mucosa oral de Pedro Enrique, remitidas por el Instituto Vasco de Medicina Legal realizado por las facultativas del Servicio de Biología números NUM014 y NUM015, en el que se establece entre otras conclusiones, la obtención de un haplotipo coincidente con el de Pedro Enrique en uno de los hisopos con muestras tomadas en la vulva de la denunciante y el hallazgo de un perfil genético no compatible con el del investigado en uno de los hisopos de cérvix (folios 214 y ss). En esta línea, ver también informe forense de 27 de enero de 2024 del folio 136.

Las facultativas que elaboraron el informe se ratificaron en el mismo, y aclararon que de media, el semen puede permanecer una semana en el cuerpo de una mujer.

Valoración de la prueba practicada.

Alegando el acusado que las relaciones sexuales mantenidas con Melisa fueron consentidas; que estuvieron bebiendo vino y escuchando música; y que ella nunca se durmió, respondiendo el enfado de aquella a que no usó preservativo, una valoración conjunta y ponderada del acervo probatorio apunta sin duda a que, debido a la abundante ingesta de bebidas alcohólicas y de medicamentos que potenciaban el efecto depresor del sistema nervioso central del alcohol, Melisa se hallaba en estado de inconsciencia en el momento de la acceso carnal y que ese fue el motivo de su enfado: el despertarse con el acusado encima realizando el coito, sin perjuicio que fuera motivo de mayor enojo, el que lo hiciera sin preservativo.

Ausencia de consentimiento de la víctima en el coito vaginal acreditado.

En la tesis de las acusaciones, Melisa no consintió las relaciones sexuales -admitidas por el acusado y que se derivan de la existencia de prueba objetiva como hallazgo de su perfil genético en muestras tomadas en la vulva de aquella y de perfil genético mezcla de ambos en la manta que había sobre la cama - ausencia de consentimiento anudado a la previa ingesta de bebidas alcohólicas y medicamentos que configura el hecho típico frente a la tesis de la defensa de que aquella consintió válidamente dichas relaciones.

Hecha esta introducción, hay que partir en relación al tenor del tipo por el que se formula acusación, que cuando el artº 178.2 CP habla de persona privada de sentido(y reseñando que en las resoluciones que se citan a continuación se refieren a la anterior terminología de abuso sexualde la actual agresión de mujer privada de sentido)... no es un proceso de ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a los impulsos sexuales trascendentes( STS nº 583/2022, de 13 de junio, que cita otras anteriores) sentencia en la que también se lee que el Tribunal Supremo ha admitido ...la modalidad de abusos sexuales sobre personas que se hallen privadas de sentido, cuando esa misma privación de sentido es provocada por la propia víctima. Así, la STS 833/2009 estimó la existencia de abusos sexuales en un supuesto de facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína por parte de la víctima. La STS 861/2009 que apreció el abuso sexual en un supuesto en el que el autor se aprovechó del estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba la víctima y la STS 584/2007 condenó por abuso sexual al autor que se aprovecha del estado de inconsciencia de la víctima por él previamente provocado ( STS 369/2020, de 3 de julio ).

En esta línea se lee en la STS nº 782/2023, 19 de octubre de 2023 ...se ha discutido en la jurisprudencia, vid. STS 142/2013, de 26-2 , citada por la más reciente 129/2021, de 12-2 , el grado de afectación que debe tener una persona para que pueda entenderse que la acción sobre ella se ha producido "anulando su voluntad". Para que haya abuso sexual no se precisa "una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91 , establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios [...]

En igual sentido la STS. 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo".

Expuesta esta doctrina jurisprudencial que apunta a que comete agresión sexual quien -en relación a persona que no es capaz de oponerse a una conducta sexual de otro, bien porque está absolutamente inconsciente, bien porque el freno inhibitorio referido a dicho ámbito ha disminuido, bien porque sus capacidades en orden a analizar y decidir la conducta sexual que se le plantea, están mermadas- aprovecha dicha situación con plena conciencia de ello (la víctima no hubiera elegido esa pareja sexual de no haber ingerido alcohol en abundancia y el autor lo sabe) es Melisa quien ofrece la principal fuente de prueba sobre que no consintió debido a su intoxicación etílica aguda, prueba (testifical) que viene acompañada de datos corroborantes de refuerzo que luego diremos. Paralelamente, explicaremos que los argumentos defensivos de que la víctima mantenía un nivel de conciencia que conllevaba que emitiera un consentimiento libre, voluntario y consciente, no se sostienen.

Debe partirse de los datos objetivos que apuntan a que en el momento de los hechos Melisa presentaba una intoxicación alcohólica aguda, como son los resultados de alcohol en orina y en sangre (a lo que hay que sumar que había tomado medicación antidepresiva y ansiolítica).

Así lo dijo la forense Sra. Bárbara, quien estimó el índice de alcoholemia al momento de los hechos en 2'36 g/L, similar al calculado por las facultativas del Servicio de Química números NUM010 y NUM011 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que lo fijaron en 2'5 g/L, quienes añadieron que la toma de medicamentos potencia los efectos depresores del sistema nervioso central que tiene el alcohol como son minorar el estado de alerta o producir somnolencia, pero que sin embargo ello no altera la percepción del individuo.

Hecho este planteamiento inicial, y como hemos señalado más arriba la principal prueba con la que contamos sobre que Melisa no consintió el coito vaginal -porque estaba dormida/inconsciente- pero tampoco los prolegómenos (tocamientos, besos) por motivos que se sobreponen pero que principalmente fueron que no quería; no conocía al acusado; y tenía pareja, decíamos que la principal prueba de la ausencia de consentimiento en la relación sexual es la declaración de la víctima, siendo necesario abordar su análisis en orden a determinar si aquella, reforzada o respaldada por otros testimonios o elementos probatorios, resulta ser prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia que ampara a Pedro Enrique.

A este respecto decir, tal y como expusimos en nuestra sentencia 316/2024, de 11 de noviembre de 2024, dictada en el procedimiento sumario ordinario 78/2022 y en la sentencia 152/2025, de 19 de mayo de 2025, dictada en el procedimiento sumario ordinario 35/2022 que ...Sobre ello existe una Jurisprudencia consolidada del TS, Sala Segunda, sobre la forma de analizar el testimonio único y su valor.

Por todas, se lee por ejemplo en la STS, del 14 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 5011/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5011 ):

"A este respecto el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre , seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "[...] la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 4) [...]"

La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

Para hacer posible esa indagación esta Sala ha identificado una serie de criterios o parámetros que hacen posible o facilitan ese análisis, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim .

Los criterios consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo , " (...) Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado (...)". Precisa la resolución citada que " (...) La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre (...)".

La STS, de 13 de septiembre de 2024 ( ROJ: STS 4451/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4451 ) complementa los parámetros expuestos. En relación con el testimonio de quien afirma haber sido víctima, es preciso determinar la capacidad reconstructiva del testimonio sobre lo sucedido.

Para ello, continua la sentencia, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba. Pero no solo. Ha de validarse, también, la metodología empleada para obtener la información...

Expuesto lo anterior y descendiendo al caso concreto, es preciso señalar que Pedro Enrique y Melisa no se conocían antes de los hechos, no alegándose o detectándose motivo espurio para denunciar unos hechos que no han ocurrido.

Por otro lado, las facultativas del Servicio de Química números NUM010 y NUM011 del I.N.T y C.F. dijeron que la ingesta de alcohol y medicamentos no altera la percepción de quien los toma (en el sentido de interpretar algo que ocurrió de forma distinta a lo que realmente sucedió).

Se trató por la defensa del acusado de empañar la credibilidad de Melisa por medio de la testifical de la amiga de aquel, Ángela, -precisamente, quien le convenció para que acogiera a Melisa en su habitación para dormir- refiriendo la testigo un episodio un tanto incoherente ocurrido aquella noche como el llamar a un timbre y responder un marroquí que la denunciante era una loca que solo buscaba problemas,sin que explicara cómo sabía dicho individuo quién llamaba o por qué tras esto, le dijo a su amigo que diera cobijo a Melisa aquella noche.

Por lo demás, la alusión a que con posterioridad a estos hechos dijera que siempre ve a Melisa bebiendo, nada añade a los hechos enjuiciados enmarcados precisamente en un episodio de ingesta abusiva de alcohol, debiendo valorarse en definitiva dicha testifical como parcial.

En difinitiva, no se detectan en la denunciante -tampoco se alegaron- motivos espurios que hagan dudar de su relato, pasando a referirnos a la credibilidad objetiva o verosimilitud de aquel, que según pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) con el apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente el relato de la víctima (coherencia externa) esto es, que su declaración sea objetiva y racionalmente creíble.

Señalar a este respecto que la coherencia internade la declaración de Melisa sobre que las relaciones no fueron consentidas sino que se llevaron a cabo cuando ella estaba dormida, se asientan sobre las declaraciones de las peritos que informaron sobre una tasa alcohólica en sangre al momento de los hechos que oscilaría entre los 2'30 y los 2'50 g/L, lo que conforma una intoxicación alcohólica aguda. El hallazgo en la sangre de la denunciante de principios medicamentosos como diazepam, lorazepam, metamizol y mirtazapina que potencian los efectos del alcohol (v.g. la somnolencia) abundan en este sentido, sin que el hecho de que también se hallaran en las muestras obtenidas de aquella, derivados del cannabis y anfetamina, desvirtúe dicha afirmación.

Quiso la defensa hacer ver que la recurrente mintió en su relato porque dijo que no había tomado otras sustancias y aparecieron las citadas -cannabis y anfetamina-; porque dijo que había sufrido un aborto poco antes y que tenía infección de orina y en el Hospital no se le detectó nada en la zona genital; y además consta que había tenido relaciones sexuales con otro hombre además de Pedro Enrique. Pero estos datos no son determinantes porque v.g. el THC puede aparecer en la orina mucho después de su consumo; según los forenses, un aborto o una infección de orina no tienen por qué detectarse macroscópicamente; y las relaciones sexuales con su pareja pudieron producirse antes del aborto sobre la base de la permanencia de semen una media de siete días en el cuerpo de la mujer.

Siguiendo con los elementos que dotan de coherencia externa a la declaración de la víctima en los dos aspectos controvertidos que en realidad confluyen (estaba dormida/no consintió la relación) tenemos el que reaccionara de forma inmediata al acto sexual inconsetido -cuando se despertó- y así los gritos de Melisa que escuchó Marcelina (que estaba en la vivienda) sobre que iba a llamar a la policía o que se quería aprovechar de ella, viéndola alterada y nerviosa. O el relato de los hechos que hizo Melisa también de forma inmediata al agente de la Ertzaintza número NUM002 -que llegó a los cinco minutos del aviso- quien sin perjuicio de percibir que estaba bebida, dijo que su discurso fue relativamente coherente. O que Melisa sufriera lesiones compatibles con el golpe contra un mueble que corrobora que quiso quitarse al acusado de encima, forcejeando con él.

Señalar antes de continuar que la declaración de Marcelina sobre que Melisa parecía que se estaba inventando, exagerando, como para sacar algo,sin perjuicio de la carga de subjetivismo negativo que tienen esta última afirmación, ese histrionismo en el relato también encontraría explicación en la embriaguez acreditada que sufría la víctima.

Se hizo ver por el acusado que el enfado de Melisa se debió, no a llevar a cabo la relación sexual, sino a hacerla sin preservativo, sin embargo aquel incurrió en una grave incoherencia en su declaración -que refuerza la conclusión de que Melisa estaba dormida cuando llevó a cabo el coito vaginal- porque dijo que creía que a ella le daba igual; que dio por hecho que ella quería sin preservativo,lo que a todas luces apunta no tanto o no solo, a que no preguntó, sino que ella no estaba lúcida para oponerse a una relación, con o sin preservativo (dio por hecho...)porque si lo que molestó a Melisa fue solo que lo hiciera sin preservativo, ella lo hubiera advertido antes del inicio del acceso carnal.

Añadir que son otros datos que considerar que avalan que Melisa estaba en un estado psico-somático que le impedía consentir válidamente una relación, que la forense que la vio en el Hospital percibiera en ella mucho cansancio(que confirmaría su estado de sueño al momento de los hechos) y enfado.

Finalmente añadir respecto a la persistencia en la incriminación-requisito que presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta; eludir las vaguedades o generalidades; estar ausente de contradicciones; y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad- pero sentado que tal y como ha señalado la jurisprudencia en múltiples ocasiones, ello no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva( STS nº 180/2021, de 2 de marzo, que cita otras anteriores) el relato de Melisa ha sido siempre el mismo en sus puntos esenciales: fue a la habitación de Pedro Enrique a dormir (así lo afirma también la Sra. Ángela y el propio acusado); Pedro Enrique realizó el coito vaginal con ella sin su consentimiento, porque estaba dormida. Y que antes de ello, ya lo había rechazado en los intentos de aproximación sexual que hizo.

En resumen, la declaración de la víctima ha sido suficientemente persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos objetivos que la apuntalan; y no se han identificado motivos espurios que pongan en entredicho su fiabilidad, declaración que en definitiva tiene capacidad para enervar la presunción de inocencia ( artº 24.2 CE) que hasta ahora amparaba al acusado.

Calificación jurídica.

Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal vía vaginal (violación) de una persona privada de sentido, previsto y penado en los artículos 179/178.2 CP del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

El elemento objetivo radica en la realización del coito vaginal -que constituye acceso carnal- acompañado del elemento subjetivo ínsito en el propio acto con conocimiento -porque estaba dormida por embriaguez- de que la víctima no consentía dicho acto sexual.

En relación al delito de agresión sexual del artículo 178 CP, citamos la STS nº 182/2024, de 28 de febrero, en la que se lee que El delito hoy de agresión sexual, en la vertiente anterior de abuso sexual, incorporado al art. 178 del Código Penal , presenta las siguientes características: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un acceso carnal, agrediendo así la libertad del sujeto pasivo. Como señala la STS 364/2017, de 19 de mayo , no es necesario que el contacto se proyecte sobre determinadas zonas del cuerpo de una mayor significado sexual, si la conducta lo tiene; b) Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; c) Un elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la acción, que va a dejar de expresarse en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual para dar paso al conocimiento por parte del agente de la significación sexual de la acción que ejecuta o de que puede afectar la libertad sexual ajena. La doctrina de esta Sala, como ya lo hemos así expresado con anterioridad, ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la conducta ( SSTS 546/2016, de 22 de junio y 415/2017, de 8 de junio ).

La diferencia entre las agresiones del número 1 del art. 178 del Código Penal , con respecto a las del número 2, residen precisamente en la falta de apreciación de cualquiera de las circunstancias de este segundo apartado, como violencia o intimidación, abuso de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como las agresiones que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que tengan lugar, en fin, cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Si no concurrieran estos elementos en el doblegamiento de la voluntad de la víctima, o bien el aprovechamiento de una voluntad o consentimiento viciado o inexistente, habría que acudir al apartado 1 del art. 178 del Código Penal ( STS 621/2023, de 17 de julio ).

En el caso de los hechos ejecutados por Pedro Enrique, concurren los elementos del tipo examinado: ejecución de un acto de significado sexual sobre el cuerpo de Melisa (coito vaginal) que no lo consintió con estar dormida y embriagada, sabiéndolo aquel.

SEGUNDO. -De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor ( art.º 28.1 CP) Pedro Enrique conforme a lo explicado en el fundamento jurídico precedente.

TERCERO. -No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO. -Para determinar las penas a imponer, debemos atenernos en primer lugar a los artículos 179/178.2/66.1.6ª CP.

El tribunal estima ajustado imponer al acusado la pena mínima de cuatro años de prisión, no porque concurran en los hechos enjuiciados circunstancia favorable que así lo aconseje, sino porque aquel suelo punitivo se reputa bastante para retribuir de forma adecuada la conducta del autor habida cuenta que las testificales apuntan a que también había consumido bebidas alcohólicas en abundancia que si bien no basta para apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal -no se desplegó argumentario en este aspecto- si debe tenerse en consideración en la dosimetría penal.

A esta pena privativa de libertad se sumará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art.º 56. 2º CP) y las accesorias de prohibición de aproximación a la víctima (también a su domicilio, centro de estudios o trabajo, o cualquier otro en el que se encuentre o frecuente) y de comunicar con ella - artículos 57.1 y 48.2 y 3 del Código Penal- fijándose en el mínimo de cinco años a cumplir de forma simultanea a la pena de prisión, con abono de la medida cautelar establecida en su día.

Conforme al artículo 192.1 CP, a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en el Título contra la libertad sexual, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave (como en este caso).

Se estima adecuada la medida de libertad vigilada durante cinco años relativa a la obligación de participar en un programa formativo de educación sexual ( art.º 106.1 j) CP) que es patente que el acusado precisa en orden a no reiterar conductas como la enjuiciada.

Igualmente, y conforme al art.º 192.3 párrafo segundo CP, se impone al acusado la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de nueve años.

En lo que respecta a la petición de expulsión conforme al art.º 89.2 CP, imponiéndose pena inferior a los cinco años de prisión, no procede en esos términos, sin perjuicio de que firme la sentencia, se proceda según lo establecido en los números tres y cuatro del citado artículo.

QUINTO. -Conforme al art.º 109.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito, obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados, y en parecido sentido y con más amplitud, el art.º 116 del mismo Texto Legal, dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente caso se solicita tanto por la acusación pública como por la particular, indemnización por el daño moral irrogado a la víctima. Porque independientemente de que no conste que los hechos enjuiciados causaran alteraciones psicológicas o patológicas en la víctima, la existencia del daño moral indemnizable emerge como natural de una agresión sexual con acceso vaginal en estado de inconsciencia, produciéndose el despertar precisamente por la penetración.

Así las cosas, se establece en 6. 000 € la cantidad a indemnizar en aquel concepto.

SEXTO. -Las costas son consecuencia necesaria de la responsabilidad criminal ahora declarada ( artº 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que incluyen las de la acusación particular.

En atención a lo expuesto

PRIMERO.- De la prueba practicada y su valoración.

Los hechos declarados probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al art.º 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los testimonios vertidos en el acto de la vista oral, con particular mención a la declaración de la víctima, el resto de los testigos, la documental obrante en la causa, así como las distintas pruebas periciales.

Dichos hechos son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal de mujer privada de sentido, previsto y penado en los artículos 179/178.1 y 2 del Código Penal en la redacción que les dio la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre vigente a la fecha de los hechos, en la medida en que ha quedado acreditado que el acusado mantuvo relaciones sexuales con Melisa sin su consentimiento, porque en realidad estaba inconsciente -dormida- por la ingesta de alcohol en abundancia y medicamentos, unido a que era noche avanzada.

Los medios de prueba que son conducentes a estas conclusiones han sido:

La declaración del acusado Pedro Enrique, quien dijo que la noche anterior había estado en el bar La Tabernaa donde llegó con Ángela. Antes habían tomado una litrona de cerveza. En el bar estaba Hugo y Adela con Melisa. Compartieron cerveza hasta las once, en que fueron (él y Melisa) a su casa -tiene una habitación alquilada- a beber vino, porque aquella no tenía donde descansar. Ella fue voluntariamente, ambos estaban borrachos. La conocía a través de Hugo.

Fue Ángela la que le dijo que dejara a Melisa dormir en su habitación. Ángela les acompañó hasta el portal. Como había llovido, Melisa se quitó el pantalón y las medias y los puso a secar.

Bebieron en la habitación vino en un vaso de chupito desde aproximadamente las 111:30 horas hasta las tres, en que llegó la policía

Todo lo que ocurrió fue consentido, ambos querían, Melisa no estaba dormida, estuvieron escuchando música, no durmieron en ningún momento

Melisa se desnudó de cintura para abajo. Antes hubo besos y tocamientos.

Ella reaccionó diferente/mal porque no lo hizo con preservativo. Cree que a ella le daba igual porque estaba mareados, borrachos, dio por hecho que ella quería sin preservativo. No eyaculó.

Ella no dijo que no quería o que tuviera pareja. Lo de que tenía escozor en la zona genital se lo dijo después.

Él subió al rellano de otro piso porque Melisa reaccionó de forma agresiva. Cuando llegó la policía, llevaba pijama

Niega que forcejearan por el móvil.

Melisa dijo que antes de los hechos de la denuncia, no conocía a Pedro Enrique. Estaba en La Tabernatomando algo, no teniendo metro para ir a la casa de su entonces pareja en Neguri. Delfina le dijo para ir a dormir a la casa de Birras.

Estuvieron en la cama sentados y vestidos, bebiendo vino. Él intentó toquetearla y abrazarla, negándose ella porque tenía pareja, sufriendo también una infección de orina porque acababa de tener un aborto (no recordaba cuánto antes o el centro médico en que se produjo). Ella solo quería dormir. Estaba cansada.

Se quedó dormida y se despertó -sin pantalón y sin bragas- con él encima y desnudo, penetrándola, dándose cuenta que lo hacía sin preservativo, forcejeando por la rabia, golpeándose con un mueble.

Pedro Enrique se puso el pijama y se fue. Cuando ella bajó al portal, ya estaba la policía.

Niega que se quitara la ropa mojada, salvo el abrigo.

No recuerda cuándo había tenido la relación con su entonces pareja.

Tomaba Lorazepamy Mirtazapina, medicación que le prescribió su médico de cabecera, habiendo sufrido un trastorno por depresión en el pasado. Solo tomó estos dos medicamentos.

Ángela es amiga de Pedro Enrique. Fue con él hacia las diez de la noche al bar La Taberna,de cañas.

Estaba Melisa, a quien conocía de vista, con Hugo y Adela, tomando uno o dos cubos(con 7/8 botellas de cerveza). El bar cerraba hacia las doce y ella le pidió a Pedro Enrique que dejara que Melisa fuera a su casa. La primera vez le dijo que no.

Melisa llamó a un timbre y un marroquí dijo que no iba a abrir porque era una loca que solo busca problemas.

A ella le deba pena, y la segunda vez que se lo pidió a Birras, dijo que sí. Los acompañó al portal. En aquel momento no era consciente de que era una persona problemática. Siempre la ve bebiendo.

Marcelina era la arrendadora de la habitación que ocupaba Pedro Enrique desde unos quince días atrás. Escuchó gritos, escándalo, sobre que se quería aprovechar de ella y llamar a la policía. No vio nada.

Los agentes agarraron a Pedro Enrique, que estaba tranquilo y decía que no había hecho nada.

Ella estaba alterada y nerviosa. En su percepción, estaba como si se lo estuviera inventando, exagerando, como para sacar algo.Tenía arranques de película(que su marido la pegaba...).

El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM002 declaró que les requirieron para ir a un domicilio de la DIRECCION000 porque una mujer había sido víctima de una violación. Llagaron en cinco minutos. La mujer les contactó en el portal y los llevó a la cuarta planta. Hicieron un registro en el edificio y encontraron a Pedro Enrique escondido detrás de unas tablas en pijama y asustado. Les dijo que el sexo había sido consentido y sin preservativo

Ella les relató que habían estado bebiendo en la casa y que se despertó con el varón penetrándola. Tenía síntomas de hallarse bajo la influencia de las bebidas alcohólicas pero su discurso fue relativamente coherente. Les dijo que nunca había consentido y menos sin preservativo, que había tenido un aborto.

El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM003 hizo la inspección ocular de la habitación en busca de restos biológicos, que hallaron en una manta, tomando dos evidencias. El agente nº NUM004 realizó tres diligencias de identificación de testigos y el nº NUM005, tomó declaración al agente nº NUM002.

El resumen de la prueba documental y pericial documentada-no impugnada- de interés es:

*el informe nº NUM006 de 2 de marzo de 2023, de la Sección de Química-Toxicología y Análisis Clínicos del Servicio de Laboratorio Forense del Instituto Vasco de Medicina Legal sobre el resultado de análisis de sangre periférica y de orina de la Sra. Melisa en busca de alcohol etílico, drogas de abuso y medicamentos con el resultado de 1'20 gramos de alcohol por litro de sangre -en orina, 2'08 g/L- y con resultados positivos en orina a benzodiacepina, anfetaminas y cannabis (folios 137 a 139);

*la inspección ocular de la habitación ocupada por Pedro Enrique en la DIRECCION000 de Bilbao llevada a cabo por agentes adscritos al Servicio de Investigación Criminal Territorial de Bizkaia, entre los que se encontraba el agente de la Ertzaintza nº NUM003 que declaró como testigo, obteniendo evidencias de la manta que estaba extendida encima de la cama -evidencia 1- y de una cinta de goma negra que había encima de la manta -evidencia 2- (folios 94 a 96);

*el informe pericial de ADN de la Policía Científica (Sección Genética Forense) de la Ertzaintza, elaborado por los agentes números NUM007 y NUM008 de 20 de abril de 2023. En la conclusión tercera se lee que en un recorte de manta se obtiene perfil genético mezcla de dos personas coincidentes con las muestras tomadas al acusado y a la denunciante (folios 166 y ss);

*informe de la Jefatura Superior de la Policía del País Vasco de fecha 25 de noviembre de 2022 que indica que la situación administrativa del acusado a dicha fecha era de estancia irregular (folio 61);

*la solicitud de alta en el sistema especial para empleados de hogar de Pedro Enrique a instancia del empleador en fecha 8 de mayo de 2025 por contrato de trabajo indefinido (punto 82 i.e. rollo sumario);

*la autorización inicial de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo con autorización para trabajar por cuenta ajena de la Dependencia Provincial de Trabajo e Inmigración de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia de fecha 15 de abril de 2025 (mismo punto que el anterior);

*consulta a la base de datos de SIRAJ que indica que el acusado carecía a la fecha de los hechos de antecedentes (folio 72);

Con relación a la prueba pericial,tenemos:

*el informe médico forense de fecha 25 de noviembre de 2022 elaborado por Inmaculada y asumido por los forenses Sra. Bárbara y Sr. Dimas, en el que se lee que en la exploración física realizada hacia las 9:15 horas de ese día a la Sra. Melisa con la ginecóloga del servicio de urgencias del Hospital de Basurto, se objetivó un área equimótica violácea en el tercio superior externo del muslo izquierdo de 14 x 8 cm, estando la exploración ginecológica dentro de parámetros de normalidad. También se dice que aquella evidenciaba mucho cansancio, estando enfadada por la situación vivida. Se procedió a la toma de muestras del área vaginal (hisopos y lavado) y braga, que se enviaron al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y muestras de sangre y orina, para análisis en el laboratorio del Instituto Vasco de Medicina Legal (folio 10).

Dichos forenses aclararon que la contusión que presentaba la paciente es compatible con su relato -golpe con un mueble-; que un aborto previo o una infección de orina no tienen forzosamente reflejo macroscópico; que el índice de alcohol estimado a la hora de los hechos sería de 2'36 g/L; que el alcohol ingerido -la Sra. Bárbara habló de intoxicación etílica aguda-asociado a la medicación que tomaba aquella (ansiolíticos y antidepresivos) impide la toma de decisiones;

*el dictamen nº NUM009 de 15 de marzo de 2023 del Servicio de Química (análisis químico-toxicológico) del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de muestras de sangre y orina de Melisa remitidas por el Instituto Vasco de Medicina Legal realizado por las facultativas del Servicio de Química números NUM010 y NUM011, que arrojó resultados compatibles con el consumo de diazepam, Lorazepam, metamizol, mirtazapina, paracetamol, alcohol etílico, anfetamina y derivados de cannabis (folios 140 y ss).

Aquellas facultativas ratificaron su escrito y aclararon que: si no se cuantifican los hallazgos en orina (a diferencia de los de sangre) es porque hay mucha variabilidad; se especifican los hallazgos en sangre porque son los que causan efectos en las personas;la tasa de 1'31 g/L de alcohol en sangre, supone 2'5 g/L al momento de los hechos; la depresión del sistema nervioso central que supone el consumo de alcohol, se potencia con las otras sustancias, produciendo un menor estado de alerta y somnolencia; y que ello no altera la percepción;

*el dictamen nº NUM009 de 23 de febrero de 2023 del Servicio de Biología (investigación de restos de semen) del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de muestras contenidas en hisopos de cérvix, vulva y vaginal de Melisa, así como de la braga y lavado vaginal, remitidas por el Instituto Vasco de Medicina Legal realizado por las facultativas del Servicio de Biología números NUM012 y NUM013, detectándose semen en una alícuota de los eluídos de uno de los hisopos de cérvix y en otro vaginal, no detectándose en el resto (folios 145 y ss).

Las facultativas que elaboraron el dictamen lo ratificaron y aclararon en el sentido de que en un pre-eyaculado espermático, pueden aparecer restos de semen. En relación con este dictamen, señalar el informe forense de 22 de marzo de 2023 del folio 153 en el que se indica que podría permitir la obtención de un perfil genético cotejable con el perfil genético del investigado;

*el dictamen nº NUM009 (ampliación) de 10 de octubre de 2023 del Servicio de Biología (identificación genética de restos de semen y otros restos biológicos/identificación genética de muestras indubitadas, cotejo de perfiles genéticos) del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de muestras contenidas en hisopos de cérvix, vulva y vaginal, braga y lavado vaginal de Melisa y de mucosa oral de Pedro Enrique, remitidas por el Instituto Vasco de Medicina Legal realizado por las facultativas del Servicio de Biología números NUM014 y NUM015, en el que se establece entre otras conclusiones, la obtención de un haplotipo coincidente con el de Pedro Enrique en uno de los hisopos con muestras tomadas en la vulva de la denunciante y el hallazgo de un perfil genético no compatible con el del investigado en uno de los hisopos de cérvix (folios 214 y ss). En esta línea, ver también informe forense de 27 de enero de 2024 del folio 136.

Las facultativas que elaboraron el informe se ratificaron en el mismo, y aclararon que de media, el semen puede permanecer una semana en el cuerpo de una mujer.

Valoración de la prueba practicada.

Alegando el acusado que las relaciones sexuales mantenidas con Melisa fueron consentidas; que estuvieron bebiendo vino y escuchando música; y que ella nunca se durmió, respondiendo el enfado de aquella a que no usó preservativo, una valoración conjunta y ponderada del acervo probatorio apunta sin duda a que, debido a la abundante ingesta de bebidas alcohólicas y de medicamentos que potenciaban el efecto depresor del sistema nervioso central del alcohol, Melisa se hallaba en estado de inconsciencia en el momento de la acceso carnal y que ese fue el motivo de su enfado: el despertarse con el acusado encima realizando el coito, sin perjuicio que fuera motivo de mayor enojo, el que lo hiciera sin preservativo.

Ausencia de consentimiento de la víctima en el coito vaginal acreditado.

En la tesis de las acusaciones, Melisa no consintió las relaciones sexuales -admitidas por el acusado y que se derivan de la existencia de prueba objetiva como hallazgo de su perfil genético en muestras tomadas en la vulva de aquella y de perfil genético mezcla de ambos en la manta que había sobre la cama - ausencia de consentimiento anudado a la previa ingesta de bebidas alcohólicas y medicamentos que configura el hecho típico frente a la tesis de la defensa de que aquella consintió válidamente dichas relaciones.

Hecha esta introducción, hay que partir en relación al tenor del tipo por el que se formula acusación, que cuando el artº 178.2 CP habla de persona privada de sentido(y reseñando que en las resoluciones que se citan a continuación se refieren a la anterior terminología de abuso sexualde la actual agresión de mujer privada de sentido)... no es un proceso de ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a los impulsos sexuales trascendentes( STS nº 583/2022, de 13 de junio, que cita otras anteriores) sentencia en la que también se lee que el Tribunal Supremo ha admitido ...la modalidad de abusos sexuales sobre personas que se hallen privadas de sentido, cuando esa misma privación de sentido es provocada por la propia víctima. Así, la STS 833/2009 estimó la existencia de abusos sexuales en un supuesto de facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína por parte de la víctima. La STS 861/2009 que apreció el abuso sexual en un supuesto en el que el autor se aprovechó del estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba la víctima y la STS 584/2007 condenó por abuso sexual al autor que se aprovecha del estado de inconsciencia de la víctima por él previamente provocado ( STS 369/2020, de 3 de julio ).

En esta línea se lee en la STS nº 782/2023, 19 de octubre de 2023 ...se ha discutido en la jurisprudencia, vid. STS 142/2013, de 26-2 , citada por la más reciente 129/2021, de 12-2 , el grado de afectación que debe tener una persona para que pueda entenderse que la acción sobre ella se ha producido "anulando su voluntad". Para que haya abuso sexual no se precisa "una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91 , establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios [...]

En igual sentido la STS. 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo".

Expuesta esta doctrina jurisprudencial que apunta a que comete agresión sexual quien -en relación a persona que no es capaz de oponerse a una conducta sexual de otro, bien porque está absolutamente inconsciente, bien porque el freno inhibitorio referido a dicho ámbito ha disminuido, bien porque sus capacidades en orden a analizar y decidir la conducta sexual que se le plantea, están mermadas- aprovecha dicha situación con plena conciencia de ello (la víctima no hubiera elegido esa pareja sexual de no haber ingerido alcohol en abundancia y el autor lo sabe) es Melisa quien ofrece la principal fuente de prueba sobre que no consintió debido a su intoxicación etílica aguda, prueba (testifical) que viene acompañada de datos corroborantes de refuerzo que luego diremos. Paralelamente, explicaremos que los argumentos defensivos de que la víctima mantenía un nivel de conciencia que conllevaba que emitiera un consentimiento libre, voluntario y consciente, no se sostienen.

Debe partirse de los datos objetivos que apuntan a que en el momento de los hechos Melisa presentaba una intoxicación alcohólica aguda, como son los resultados de alcohol en orina y en sangre (a lo que hay que sumar que había tomado medicación antidepresiva y ansiolítica).

Así lo dijo la forense Sra. Bárbara, quien estimó el índice de alcoholemia al momento de los hechos en 2'36 g/L, similar al calculado por las facultativas del Servicio de Química números NUM010 y NUM011 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que lo fijaron en 2'5 g/L, quienes añadieron que la toma de medicamentos potencia los efectos depresores del sistema nervioso central que tiene el alcohol como son minorar el estado de alerta o producir somnolencia, pero que sin embargo ello no altera la percepción del individuo.

Hecho este planteamiento inicial, y como hemos señalado más arriba la principal prueba con la que contamos sobre que Melisa no consintió el coito vaginal -porque estaba dormida/inconsciente- pero tampoco los prolegómenos (tocamientos, besos) por motivos que se sobreponen pero que principalmente fueron que no quería; no conocía al acusado; y tenía pareja, decíamos que la principal prueba de la ausencia de consentimiento en la relación sexual es la declaración de la víctima, siendo necesario abordar su análisis en orden a determinar si aquella, reforzada o respaldada por otros testimonios o elementos probatorios, resulta ser prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia que ampara a Pedro Enrique.

A este respecto decir, tal y como expusimos en nuestra sentencia 316/2024, de 11 de noviembre de 2024, dictada en el procedimiento sumario ordinario 78/2022 y en la sentencia 152/2025, de 19 de mayo de 2025, dictada en el procedimiento sumario ordinario 35/2022 que ...Sobre ello existe una Jurisprudencia consolidada del TS, Sala Segunda, sobre la forma de analizar el testimonio único y su valor.

Por todas, se lee por ejemplo en la STS, del 14 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 5011/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5011 ):

"A este respecto el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre , seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "[...] la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 4) [...]"

La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

Para hacer posible esa indagación esta Sala ha identificado una serie de criterios o parámetros que hacen posible o facilitan ese análisis, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim .

Los criterios consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo , " (...) Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado (...)". Precisa la resolución citada que " (...) La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre (...)".

La STS, de 13 de septiembre de 2024 ( ROJ: STS 4451/2024 - ECLI:ES:TS:2024:4451 ) complementa los parámetros expuestos. En relación con el testimonio de quien afirma haber sido víctima, es preciso determinar la capacidad reconstructiva del testimonio sobre lo sucedido.

Para ello, continua la sentencia, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba. Pero no solo. Ha de validarse, también, la metodología empleada para obtener la información...

Expuesto lo anterior y descendiendo al caso concreto, es preciso señalar que Pedro Enrique y Melisa no se conocían antes de los hechos, no alegándose o detectándose motivo espurio para denunciar unos hechos que no han ocurrido.

Por otro lado, las facultativas del Servicio de Química números NUM010 y NUM011 del I.N.T y C.F. dijeron que la ingesta de alcohol y medicamentos no altera la percepción de quien los toma (en el sentido de interpretar algo que ocurrió de forma distinta a lo que realmente sucedió).

Se trató por la defensa del acusado de empañar la credibilidad de Melisa por medio de la testifical de la amiga de aquel, Ángela, -precisamente, quien le convenció para que acogiera a Melisa en su habitación para dormir- refiriendo la testigo un episodio un tanto incoherente ocurrido aquella noche como el llamar a un timbre y responder un marroquí que la denunciante era una loca que solo buscaba problemas,sin que explicara cómo sabía dicho individuo quién llamaba o por qué tras esto, le dijo a su amigo que diera cobijo a Melisa aquella noche.

Por lo demás, la alusión a que con posterioridad a estos hechos dijera que siempre ve a Melisa bebiendo, nada añade a los hechos enjuiciados enmarcados precisamente en un episodio de ingesta abusiva de alcohol, debiendo valorarse en definitiva dicha testifical como parcial.

En difinitiva, no se detectan en la denunciante -tampoco se alegaron- motivos espurios que hagan dudar de su relato, pasando a referirnos a la credibilidad objetiva o verosimilitud de aquel, que según pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) con el apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente el relato de la víctima (coherencia externa) esto es, que su declaración sea objetiva y racionalmente creíble.

Señalar a este respecto que la coherencia internade la declaración de Melisa sobre que las relaciones no fueron consentidas sino que se llevaron a cabo cuando ella estaba dormida, se asientan sobre las declaraciones de las peritos que informaron sobre una tasa alcohólica en sangre al momento de los hechos que oscilaría entre los 2'30 y los 2'50 g/L, lo que conforma una intoxicación alcohólica aguda. El hallazgo en la sangre de la denunciante de principios medicamentosos como diazepam, lorazepam, metamizol y mirtazapina que potencian los efectos del alcohol (v.g. la somnolencia) abundan en este sentido, sin que el hecho de que también se hallaran en las muestras obtenidas de aquella, derivados del cannabis y anfetamina, desvirtúe dicha afirmación.

Quiso la defensa hacer ver que la recurrente mintió en su relato porque dijo que no había tomado otras sustancias y aparecieron las citadas -cannabis y anfetamina-; porque dijo que había sufrido un aborto poco antes y que tenía infección de orina y en el Hospital no se le detectó nada en la zona genital; y además consta que había tenido relaciones sexuales con otro hombre además de Pedro Enrique. Pero estos datos no son determinantes porque v.g. el THC puede aparecer en la orina mucho después de su consumo; según los forenses, un aborto o una infección de orina no tienen por qué detectarse macroscópicamente; y las relaciones sexuales con su pareja pudieron producirse antes del aborto sobre la base de la permanencia de semen una media de siete días en el cuerpo de la mujer.

Siguiendo con los elementos que dotan de coherencia externa a la declaración de la víctima en los dos aspectos controvertidos que en realidad confluyen (estaba dormida/no consintió la relación) tenemos el que reaccionara de forma inmediata al acto sexual inconsetido -cuando se despertó- y así los gritos de Melisa que escuchó Marcelina (que estaba en la vivienda) sobre que iba a llamar a la policía o que se quería aprovechar de ella, viéndola alterada y nerviosa. O el relato de los hechos que hizo Melisa también de forma inmediata al agente de la Ertzaintza número NUM002 -que llegó a los cinco minutos del aviso- quien sin perjuicio de percibir que estaba bebida, dijo que su discurso fue relativamente coherente. O que Melisa sufriera lesiones compatibles con el golpe contra un mueble que corrobora que quiso quitarse al acusado de encima, forcejeando con él.

Señalar antes de continuar que la declaración de Marcelina sobre que Melisa parecía que se estaba inventando, exagerando, como para sacar algo,sin perjuicio de la carga de subjetivismo negativo que tienen esta última afirmación, ese histrionismo en el relato también encontraría explicación en la embriaguez acreditada que sufría la víctima.

Se hizo ver por el acusado que el enfado de Melisa se debió, no a llevar a cabo la relación sexual, sino a hacerla sin preservativo, sin embargo aquel incurrió en una grave incoherencia en su declaración -que refuerza la conclusión de que Melisa estaba dormida cuando llevó a cabo el coito vaginal- porque dijo que creía que a ella le daba igual; que dio por hecho que ella quería sin preservativo,lo que a todas luces apunta no tanto o no solo, a que no preguntó, sino que ella no estaba lúcida para oponerse a una relación, con o sin preservativo (dio por hecho...)porque si lo que molestó a Melisa fue solo que lo hiciera sin preservativo, ella lo hubiera advertido antes del inicio del acceso carnal.

Añadir que son otros datos que considerar que avalan que Melisa estaba en un estado psico-somático que le impedía consentir válidamente una relación, que la forense que la vio en el Hospital percibiera en ella mucho cansancio(que confirmaría su estado de sueño al momento de los hechos) y enfado.

Finalmente añadir respecto a la persistencia en la incriminación-requisito que presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta; eludir las vaguedades o generalidades; estar ausente de contradicciones; y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad- pero sentado que tal y como ha señalado la jurisprudencia en múltiples ocasiones, ello no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva( STS nº 180/2021, de 2 de marzo, que cita otras anteriores) el relato de Melisa ha sido siempre el mismo en sus puntos esenciales: fue a la habitación de Pedro Enrique a dormir (así lo afirma también la Sra. Ángela y el propio acusado); Pedro Enrique realizó el coito vaginal con ella sin su consentimiento, porque estaba dormida. Y que antes de ello, ya lo había rechazado en los intentos de aproximación sexual que hizo.

En resumen, la declaración de la víctima ha sido suficientemente persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos objetivos que la apuntalan; y no se han identificado motivos espurios que pongan en entredicho su fiabilidad, declaración que en definitiva tiene capacidad para enervar la presunción de inocencia ( artº 24.2 CE) que hasta ahora amparaba al acusado.

Calificación jurídica.

Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal vía vaginal (violación) de una persona privada de sentido, previsto y penado en los artículos 179/178.2 CP del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

El elemento objetivo radica en la realización del coito vaginal -que constituye acceso carnal- acompañado del elemento subjetivo ínsito en el propio acto con conocimiento -porque estaba dormida por embriaguez- de que la víctima no consentía dicho acto sexual.

En relación al delito de agresión sexual del artículo 178 CP, citamos la STS nº 182/2024, de 28 de febrero, en la que se lee que El delito hoy de agresión sexual, en la vertiente anterior de abuso sexual, incorporado al art. 178 del Código Penal , presenta las siguientes características: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un acceso carnal, agrediendo así la libertad del sujeto pasivo. Como señala la STS 364/2017, de 19 de mayo , no es necesario que el contacto se proyecte sobre determinadas zonas del cuerpo de una mayor significado sexual, si la conducta lo tiene; b) Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; c) Un elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la acción, que va a dejar de expresarse en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual para dar paso al conocimiento por parte del agente de la significación sexual de la acción que ejecuta o de que puede afectar la libertad sexual ajena. La doctrina de esta Sala, como ya lo hemos así expresado con anterioridad, ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la conducta ( SSTS 546/2016, de 22 de junio y 415/2017, de 8 de junio ).

La diferencia entre las agresiones del número 1 del art. 178 del Código Penal , con respecto a las del número 2, residen precisamente en la falta de apreciación de cualquiera de las circunstancias de este segundo apartado, como violencia o intimidación, abuso de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como las agresiones que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que tengan lugar, en fin, cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Si no concurrieran estos elementos en el doblegamiento de la voluntad de la víctima, o bien el aprovechamiento de una voluntad o consentimiento viciado o inexistente, habría que acudir al apartado 1 del art. 178 del Código Penal ( STS 621/2023, de 17 de julio ).

En el caso de los hechos ejecutados por Pedro Enrique, concurren los elementos del tipo examinado: ejecución de un acto de significado sexual sobre el cuerpo de Melisa (coito vaginal) que no lo consintió con estar dormida y embriagada, sabiéndolo aquel.

SEGUNDO. -De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor ( art.º 28.1 CP) Pedro Enrique conforme a lo explicado en el fundamento jurídico precedente.

TERCERO. -No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO. -Para determinar las penas a imponer, debemos atenernos en primer lugar a los artículos 179/178.2/66.1.6ª CP.

El tribunal estima ajustado imponer al acusado la pena mínima de cuatro años de prisión, no porque concurran en los hechos enjuiciados circunstancia favorable que así lo aconseje, sino porque aquel suelo punitivo se reputa bastante para retribuir de forma adecuada la conducta del autor habida cuenta que las testificales apuntan a que también había consumido bebidas alcohólicas en abundancia que si bien no basta para apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal -no se desplegó argumentario en este aspecto- si debe tenerse en consideración en la dosimetría penal.

A esta pena privativa de libertad se sumará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art.º 56. 2º CP) y las accesorias de prohibición de aproximación a la víctima (también a su domicilio, centro de estudios o trabajo, o cualquier otro en el que se encuentre o frecuente) y de comunicar con ella - artículos 57.1 y 48.2 y 3 del Código Penal- fijándose en el mínimo de cinco años a cumplir de forma simultanea a la pena de prisión, con abono de la medida cautelar establecida en su día.

Conforme al artículo 192.1 CP, a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en el Título contra la libertad sexual, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave (como en este caso).

Se estima adecuada la medida de libertad vigilada durante cinco años relativa a la obligación de participar en un programa formativo de educación sexual ( art.º 106.1 j) CP) que es patente que el acusado precisa en orden a no reiterar conductas como la enjuiciada.

Igualmente, y conforme al art.º 192.3 párrafo segundo CP, se impone al acusado la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de nueve años.

En lo que respecta a la petición de expulsión conforme al art.º 89.2 CP, imponiéndose pena inferior a los cinco años de prisión, no procede en esos términos, sin perjuicio de que firme la sentencia, se proceda según lo establecido en los números tres y cuatro del citado artículo.

QUINTO. -Conforme al art.º 109.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito, obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados, y en parecido sentido y con más amplitud, el art.º 116 del mismo Texto Legal, dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el presente caso se solicita tanto por la acusación pública como por la particular, indemnización por el daño moral irrogado a la víctima. Porque independientemente de que no conste que los hechos enjuiciados causaran alteraciones psicológicas o patológicas en la víctima, la existencia del daño moral indemnizable emerge como natural de una agresión sexual con acceso vaginal en estado de inconsciencia, produciéndose el despertar precisamente por la penetración.

Así las cosas, se establece en 6. 000 € la cantidad a indemnizar en aquel concepto.

SEXTO. -Las costas son consecuencia necesaria de la responsabilidad criminal ahora declarada ( artº 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que incluyen las de la acusación particular.

En atención a lo expuesto