Sentencia Penal 194/2025 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 52/2022 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.7º del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto, del que debe responder en concepto de autor el acusado Isaac, conforme a lo que dispone el art. 28 del Código Penal . Como luego se analizara, ni en el contrato de arrendamiento de 1/01/2008, ni en la demanda de desahucio interpuesta en el juzgado consta que la también acusada, Guadalupe, tuviera alguna intervención, pues quien figura como arrendador/ demandante es el acusado Sr. Isaac. La intervención de la Sra. Guadalupe solo figura en la escritura de compraventa de fecha 30/11/2007 y en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 30/11/2007, al estar casados en régimen de gananciales. En ningún préstamo previo consta su intervención.

Respecto a los delitos de estafa del art. 249 y 250.1,1º y 5º del Cp por el que acusa el Ministerio Fiscal y los delitos de estafa del art. 249 y 250.1,1º, 4º, 5º y 6º , 250.2 del Cp, delito de estafa impropia de los art. 251.1 del Cp y delito de coacciones del art. 172 del Cp, por los que también formula acusación la acusación particular, procede el dictado de una sentencia absolutoria , al no resultar de la prueba practicada que concurran los elementos del tipo de los referidos delitos, por las razones que a continuación se exponen.

SEGUNDO.-I.- La debida resolución de la cuestión planteada, pasa necesariamente por analizar la verdadera naturaleza de la relación contractual existente entre los denunciantes, D. Gerardo, Dª Ariadna, Dª Zulima y D. Aurelio ( por sucesión procesal al haber fallecido D. Gerardo) y los acusados D. Isaac y su esposa Dª Guadalupe, la cual lejos de ser lo que aparentemente se pactaba frente a terceros (contrato de compraventa de un inmueble), ocultaba el verdadero negocio subyacente entre las partes (préstamo con garantía constituido sobre dicho inmueble), siendo así que los efectos y las obligaciones derivados de uno y otro tipo de contrato son diametralmente distintos.

En efecto, como de forma bien clara se expone en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3ª (Civil), 24/2006, de 3 de enero , "La simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. En realidad, el tratamiento jurídico de la simulación es distinto según se desprende de simulación absoluta o simulación relativa. La simulación absoluta ("simulatio absoluta") supone haberse creado la apariencia de un negocio y, en verdad resulta que no se quiso dar vida a tal negocio, sino tan sólo a su apariencia engañosa; se oculta la carencia de la causa. La denuncia de esta simulación lleva a que se declare la inexistencia o nulidad del negocio, por carencia o falsedad de la causa ( arts. 1.261 y 1.275), aunque para acreditar tal simulación habrá que desvirtuar la presunción legal de su existencia( art. 1.277 C.C .). Por el contrario, la simulación relativa es una figura jurídica mucho más compleja ("simulatio non nuda") que la simulación absoluta. Se ha de tener en cuenta en ella, no sólo el negocio simulado y el acuerdo sobre el encubrimiento, sino también el negocio jurídico ocultado, de tal manera que efectivamente el negocio aparente debe declararse nulo, pero queda intacto el contrato ocultado, contrato que será eficaz si reúne las condiciones para su validez. La propia jurisprudencia, respecto la simulación absoluta, ha declarado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1.994 que "la simulación total o absoluta, simulatio nuda, contraventora de la legalidad, implica un vicio en causa negocial, con la sanción de los artículos 1.275 y 1.276 del C.C . y, por tanto, la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita (Sta. T.S. de 28 de Abril de 1993)"; y en un tipo u otro, simulación absoluta o relativa, la forma de determinarla es por medio de la prueba de indicios o presunciones del artículo 1.253 del Código Civil (vid. Sts. del T.S. de 8 de julio de 1.993 y 25 de mayo de 1.995, esta última importante respecto al tema de la intención de los contratantes), declarando la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.998 , fundamento jurídico quinto, que "la necesidad de acudir a la prueba de presunciones a que se refiere el art. 1.253 del Código Civil para apreciar la realidad de la simulación es doctrina reiterada de esta Sala que en Sentencia de 5 de noviembre de 1988 dice que como tiene declarado esta Sala en la reciente sentencia de 13 de octubre de 1987 al ser grandes las dificultades de la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba de presunciones que autoriza el artículo 1.253 del Código Civil " (vid. también las sentencias del T.S. de 25 de abril de 1981 , 2 de diciembre de 1983 , 10 de julio de 1984 y 5 de septiembre de 1984 )- vid. asimismo respecto al tratamiento diferencial de cada clase de simulación las sentencias del T.S. de 29 de julio de 1.993 y de 27 de febrero de 1.998 .".

Así, como se reitera en la STS, Sala Primera, 268/2020, de 9 de junio ,en ambos casos (tanto en la simulación absoluta como en la simulación relativa), la apariencia de contrato no es real sino ficticia, no responde a la verdadera intención de las partes, que sí quieren crear la apariencia, pero no asumir las obligaciones derivadas de la misma; bien, por carecer el contrato fingido de los requisitos del art. 1261 del CC ,para el nacimiento de las obligaciones convencionales, en el supuesto de la simulación absoluta; bien, por tratarse de un verdadero disfraz sin realidad contractual alguna, utilizado para ocultar lo verdaderamente querido por las partes, en el supuesto de la simulación relativa.

En esta línea y como se recuerda en la STS, Sala Segunda, 189/2013, de 25 de febrer , con ocasión de analizar el carácter fiduciario de un contrato, "como reza el aforisma, las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son.". A lo que debe añadirse que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad ( artículo 1288 del Código Civil ) y que cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar ( artículo 1283 del Código Civil ).

En este punto debe recordarse, siquiera de forma somera, que los contratos fiduciarios han sido jurisprudencialmente definidos como aquellos caracterizados por la atribución que uno de los intervinientes ( fiduciante ) realiza a favor del otro ( fiduciario ), para que éste utilice el derecho adquirido según la finalidad convenida (pacto de fiducia ), con la obligación del adquiriente de retransmitir la cosa o derecho al enajenante o a un tercero, una vez cumplida dicha finalidad. Básicamente se han distinguido dos tipos de fiducias: " fiducia cum amico" y " fiducia cum creditore". Esta segunda modalidad se configura como aquella relación en virtud de la cual una persona ( fiduciante ) transmite en plena propiedad un determinado bien o derecho a otra distinta ( fiduciario ), a fin de garantizar el pago de una deuda contraída, con la obligación por parte del fiduciario de transmitir lo adquirido a su anterior propietario, una vez que éste hubiera cumplido la obligación asegurada ("pactum fiduciae "). Se trata así de una venta en garantía de un préstamo, pues la "causa fiduciae " no es propiamente la enajenación llevada a cabo, sino el afianzamiento que se pretende del débito mediante una compraventa que convierte al fiduciario en sólo propietario formal dada su posición principal de acreedor (aparente comprador), en tanto que el fiduciente es el deudor y obligado al préstamo que contrajo, actuando en el negocio como aparente vendedor, por lo que el fiduciario lo que ha de pretender es la devolución de préstamo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad, al no ser esa la finalidad del negocio concertado, sin perjuicio del derecho de retención que la doctrina jurisprudencial le reconoce ( STS, Sala Primera, 1174/2002, de 4 de diciembre; Roj: STS 8131/2002 - ECLI:ES:TS:2002:8131 ).

Respecto de la primera de las dos modalidades de fiducia antes apuntadas, cabe citar la STS, Sala Primera, de 27 de julio de 2006 (Recurso nº 487/2000; Roj: STS 5085/2006 - ECLI:ES:TS:2006:5085), a cuyo tenor, subrayado no incluido, la " fiducia cum amico" ".consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido mediante la referida asignación para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista. En esta modalidad de fiducia, el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero -beneficiario-, de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal, en el sentido de aparente, caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza, y de ahí que doctrinalmente se considere la " fiducia cum amico" la forma pura o genuina del negocio fiduciario - Sentencia de 16 de julio de 2001 -. En otros términos: en el negocio fiduciario el fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto de fiducia; el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, y ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia - Sentencia de 31 de octubre de 2003 -.".

En cuanto a la segunda de las citadas modalidades, la denominada venta en garantía o fiducia cum creditore, que es en la que, como seguidamente se analizará, tiene cabida el contrato de compraventa de 30/11/2007 celebrado entre D. Gerardo y los cónyuges Isaac y Guadalupe, en el presente caso, tal y como se recuerda en la STS, Sala Primera, 465/2008, de 30 de mayo , con cita de su Sentencia de 24 de julio de 2004 , las líneas maestras que la configuran pueden resumirse así:

1º. La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario -si son terceros de buena fe- protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

2º. El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.

3º. El fiduciario no se hace dueño real -propietario- del objeto transmitido, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

4º. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

5º. El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

6º. La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o "venta en garantía" es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la "venta en garantía" como un negocio en fraude de ley ( art. 6.4 Código Civil ).

Al respecto, cabe también citar, ya en el ámbito penal, la STS 262/2012, de 2 de abril , en la que se recuerda que el Código Civil español no contiene referencia alguna a la fiducia, por lo que las referencias al negocio fiduciario son necesariamente doctrinales o jurisprudenciales, añadiéndose en la citada sentencia que en estos casos se trata ordinariamente de transmitir ficticiamente la propiedad, con un fin (causa fiduciae ) pactado entre las partes, mediante el cual se pretende un negocio jurídico diferente (negocio interno o disimulado) al negocio aparente (negocio externo o formal), a lo que se añade un pacto entre las partes (pactum fiduciae ) al objeto de reconocer la titularidad real de la cosa.

Y, como se recuerda en la STS Sala 1ª (civil), 268/2020, de 9 de junio , "La jurisprudencia da al negocio fiduciario cuando se oculta bajo la forma de una compraventa el tratamiento jurídico de la simulación para descubrir su verdadera naturaleza jurídica y restablecer el orden jurídico conculcado. Manifestación de lo expuesto, la encontramos en la STS 450/2006, de 8 de mayo , en la que se señala que el negocio fiduciario no es otra cosa que un tipo de simulación relativa, con cita de la STS de 15 de junio de 1999 , que recoge la jurisprudencia anterior.", recordándose en la STS Sala 1ª (civil), 465/2008, de 30 de mayo , que "..., apariencia formal que no es suficiente para dotar de plena eficacia traslativa a la compraventa cuando, como aquí ocurre, la verdadera causa del contrato es otra diferente que la manifestada, aunque sea lícita y el negocio encubierto bajo aquella apariencia deba surtir efectos.".

II.- Aplicando lo hasta ahora expuesto al presente caso, y teniendo en cuenta los pactos contenidos en los contratos firmados por las partes, que obran aportados junto al escrito de denuncia, resulta acreditado que Isaac prestó, por contrato de 5/11/2004 a D. Gerardo, la cantidad de 6.000€, préstamo que debía devolver en el plazo de 2 años , con unos intereses totales de 1.200€, siendo la cantidad a devolver 7.200€. En dicho contrato se estipuló que Gerardo prometía constituir a favor de Isaac hipoteca, con extensión de 7.200€, sobre la casa sita en Albacete, DIRECCION000, finca NUM004 del Registro de la Propiedad nº 2 de Albacete, presentando como fiadores a sus padres, Gerardo y Ariadna, y a su hermano Onesimo.( doc. 4 de la denuncia) .

Al no poder devolverle el préstamo, Isaac les concedió un nuevo préstamo, esta vez por importe de 72.000€ a los hermanos Gerardo, Aurelio y Onesimo, mediante un contrato de fecha 7 /09/2005, préstamo que debían devolverle en un plazo de 20 meses, fijándose como fecha límite para la devolución el 8/05/2007. Como garantía, Gerardo, cedía los derechos permutados que constaban en la escritura otorgada el 6/07/2005 entre éste y la mercantil Promociones y Construcciones Martínez Gálvez S.L. ,así como el aval bancario otorgado por la constructora por importe de 168.000€. ( doc. 3 , 5 y 6 de la denuncia)

Ante el impago del préstamo de 72.000€ con los intereses pactados, el acusado Isaac, les concedió un nuevo préstamo, por contrato de 9/05/2007, por importe de 85.000€, acordándose un plazo de devolución de 12 meses, con fecha de vencimiento el 8/05/2008 y unos intereses de 420€ al mes, a abonar por cada uno de los tres hermanos, fijándose como garantía de pago el inmueble sito en DIRECCION000, con garaje y trastero, que ya había sido entregado a Gerardo por la constructora. ( doc. 7 de la denuncia)

Ante la imposibilidad de los hermanos para devolver el préstamo, Isaac les ofreció solicitar un préstamo hipotecario sobre la vivienda en cuestión. Isaac afirma que lo hizo con la intención de ayudarles , porque ellos, debido a que carecían de un trabajo, no iban a obtener la financiación en el banco.

Gerardo admite que Isaac les dio un préstamo de 72.000€ , que a él le ingresó 24.000€, otros 24.000€ a su hermano Aurelio y a Onesimo no le ingresó nada, porque Onesimo tenía una deuda con Isaac de 24.000€. Como no lo pudieron devolver en un año, renovaron la póliza a 85.000€, aquí ya no recibieron más dinero, porque se renovó el préstamo anterior, por el plazo hasta que finalizasen la finca y pudieran hacer la hipoteca de la casa. Una vez finalizó la construcción de la vivienda lo que querían era hipotecarla, y fue Isaac quien se ofreció a realizar las gestiones para que les concedieran el préstamo. Al final la hipoteca la pidió Isaac ya que les dijo que a ellos el banco no se las concedía. Acordaron que pidiera Isaac la hipoteca a su nombre y para eso la finca tenía que estar a su nombre también. Todos aceptaron poner la casa a su nombre para que pidiera la hipoteca, siendo ellos los que abonarían el préstamo hipotecario. El precio fijado en la compraventa no se abonó y Isaac se comprometió a poner de nuevo el inmueble a su nombre, una vez se hubiera abonado el préstamo hipotecario. Hasta el 2015 o el 2017 asegura Gerardo que estuvieron pagando la misma cuota del préstamo y una cantidad extra, de 100€ al mes cada hermano, por gastos fiscales, que le pagaban en mano, sin tener justificantes de pago, pago que hacían porque no querían perjudicarle por haberles ayudado.

Todos los hermanos estuvieron de acuerdo en obtener de este modo la financiación económica que precisaban. Gerardo admite que no fue a ningún banco para enterarse de las condiciones del préstamo hipotecario y que compareció voluntariamente el día 30/11/2007 en la Notaria y otorgó escritura de compraventa a favor de Isaac de la vivienda sita DIRECCION000, con garaje y trastero, fincas nº NUM005 y NUM006, (doc. 9 de la denuncia). Tratándose de una venta en la que todos estaban de acuerdo, pues la familia Gerardo Aurelio Zulima Onesimo seguía residiendo en ella, abonando los recibos por suministro de gas, luz, agua, IBI y figurando como integrantes en la comunidad de vecinos. El acuerdo al que llegaron fue que Isaac se cobrase el importe adeudado por los préstamos concedidos con el importe del préstamo hipotecario y los hermanos Gerardo Aurelio Zulima Onesimo se hicieran cargo de pagar el préstamo hipotecario, hasta cubrir el importe adeudado al acusado, momento en el que se volvería a poner las fincas a nombre de Gerardo. Gerardo considera que tan solo debían devolverle los 85.000€ que les prestó y cuando en 2017 hicieron una estimación de lo que habían pagado, aunque no tenían recibos, creían que ya le habían pagado los 85.000€, aunque admitió no saber con seguridad cuanto habían pagado. Tampoco se interesó por conocer las condiciones del préstamo hipotecario, ni realizó ninguna comprobación a través del Registro de la Propiedad.

Con fecha 30/11/2007 Isaac y su esposa, la también acusada, Guadalupe, nacida el NUM003/1964, sin antecedentes penales, casados en régimen de gananciales, suscribieron con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, contrato de préstamo hipotecario sobre la finca registral nº NUM005, por importe de 132.000€ que fue ingresado en la cuenta bancaria titularidad de los acusados. En la escritura de constitución del préstamo hipotecario se fijó como valor de la finca la cantidad de 223.800€, pactándose una duración de 30 años, 360 meses, con un interés del Euribor más 0,70 puntos.( doc. 11 de la denuncia)

Con el importe del préstamo se liquidaron dos letras de cambio por importe de 6.000€ que Promociones y Contratas Martínez Gálvez S.L. había adelantado a Ariadna, madre de Gerardo. El resto, 126.000€ se entregaron a los acusados, quedando así saldada la deuda de los hermanos Gerardo Aurelio Zulima Onesimo, que a partir de ese momento se encargarían de pagar el préstamo hipotecario. Si bien Gerardo considera que solo tenían que devolverle los 85.000€ que les prestó, lo cierto es que tal y como figura en la escritura de constitución del préstamo hipotecario, Clausula Quinta, el prestatario, esto es Isaac y su esposa, quedaban obligados a abonar los gastos de tasación del inmueble, gastos de otorgamiento de la escritura, los honorarios del Registrador para su inscripción, modificación, subsanación o cancelación, así como los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo y en caso de incumplimiento las costas procesales, obligándose también al pago de los gastos que origine el seguro de incendios o de todo riesgo de la construcción en el caso de edificación, sobre la finca hipotecada.

Todo lo anterior es claramente indicativo de que lo que llevó a las partes a otorgar dicho contrato, denominado como compraventa, no fue la voluntad de transmitir el dominio, sino, únicamente, la de reforzar el derecho de crédito que ostentaba el prestamista, el acusado Isaac que mediante la transmisión formal de la vivienda y la constitución de un préstamo hipotecario sobre el mismo se aseguraba el cobro del préstamo concedió a los hermanos Gerardo Aurelio Zulima Onesimo, pero sin atribuirse la propiedad definitiva, en tanto el adquirente estaba obligado a devolverlo tan pronto como fuera satisfecha la deuda garantizada, actuación que encaja en la figura jurídica de la venta en garantía.

De esta forma, en modo alguno se trataba de una compraventa de un inmueble, plaza de garaje y trastero, en virtud de la cual el acusado, Isaac, adquiría en firme su propiedad, sino que se trataba de una realidad jurídica bien distinta y disimulada con la apariencia de esa mera compraventa.

En definitiva, en el caso de autos, se trata de venta en garantía de un préstamo, pues la "causa fiduciae " no es propiamente la enajenación llevada a cabo, sino el afianzamiento que se pretende del débito mediante una compraventa que convierte al fiduciario en solo propietario formal dada su posición principal de acreedor (aparente comprador), en tanto que el fiduciante es el deudor y obligado al préstamo que contrajo, actuando en el negocio como aparente vendedor, por lo que el fiduciario lo que ha de pretender bajo esta figura es la devolución de préstamo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad ni siquiera a través de un pacto comisorio, al no ser esa la finalidad del negocio concertado.

Así la familia Gerardo Aurelio Zulima Onesimo mantuvo la posesión del inmueble, donde seguía viviendo, haciendo frente al pago de los gastos suministro de gastos por consumo de gas, agua, luz, IBI, comunidad de vecinos, según resulta de los recibos aportados con la denuncia, lo cual era perfectamente conocido por el acusado, pues expresamente reconoció que la compraventa y posterior hipoteca se hizo para que le pagaran la deuda por el préstamo de 85.000€ y como era la vivienda de la familia confió en que pagarían el préstamo hipotecario, ya que al trabajar en la venta ambulante ninguna entidad les concedía el préstamo. El importe de la hipoteca fueron 132.000€, con los que se liquidaron dos letras de cambio por importe de 6.000€ que Promociones y Contratas Martínez Gálvez S.L. había adelantado a Ariadna, madre de Gerardo . El resto, 126.000€ se entregaron a los acusados, quedando así saldada la deuda de los hermanos Gerardo Aurelio Zulima Onesimo, que a partir de ese momento se encargarían de pagar el préstamo hipotecario. Cantidad adeudada por el préstamo impagado de 85.000€, más los gastos bancarios, pago a la financiera que gestionó la hipoteca, tasaciones, impuesto de transmisiones patrimoniales y gastos de las escrituras e inscripciones registrales.

III.- Sentadas las anteriores premisas, resulta evidente que ningún engaño cabe apreciar en la actuación de los acusados, pues Guadalupe no tuvo ninguna intervención en la concesión de los préstamos concedidos a título personal por Isaac y tan solo intervino en la firma del contrato de compraventa y de la constitución de la hipoteca por estar casada en régimen de gananciales con Isaac. Tampoco cabe apreciar ninguna ánimo de quedarse con los inmuebles en propiedad cuando tal y como consta en la conversación de whatsapp que tuvo con Aurelio en diciembre del año 2013 le dijo " si lo único que queremos es que pongáis la hipoteca a vuestro nombre. A nosotros no nos va muy bien y no quiero que por nuestra situación embarguen vuestro piso" .

De lo hasta aquí analizado no cabe sostener la existencia de engaño alguno por parte del acusado Isaac, pues como han reconocido los hermanos Gerardo Aurelio Zulima Onesimo eran autónomos y actuaron así para obtener la hipoteca, ya que según les informó Isaac la única solución era que la pidiera él, no habiéndose interesado Gerardo por acudir a ninguna entidad bancaria para solicitar la hipoteca a su nombre.

Aunque Gerardo afirma que se consideran engañados, ya que entienden que tan solo tenían que devolverle los 85.000€ del préstamo, cantidad que reconoce no sabía si había sido ya abonada, ningún engaño previo a la formalización del contrato de compraventa y posterior constitución del préstamo hipotecario se aprecia. .

La realidad es que se trata de personas con necesidades de liquidez que se encuentran fuera del circuito bancario al no poder acceder al crédito tradicional , ya que ni siquiera se interesaron en pedirlo y lo que interesan es que se declare la nulidad del contrato de compraventa de 30/11/2007 y de la hipoteca constituida ese mismo día y la otorgada el día 4/05/2012, así como que se condene a los denunciados a devolver las cantidades abonadas de más.

En cuanto a la constitución de la ampliación de la hipoteca en fecha 4/05/2012, por importe de 10.213,24€, asegura el acusado que se hizo porque el banco le dijo que había cuotas impagadas y la solución que le ofrecieron era pedir una ampliación de la hipoteca. El Sr. Carlos Alberto que era el Director de la oficina bancaria de Bankia en La Roda corroboró que las entidades Caja Madrid y Bancaja se fusionaron con Bankia y que la ampliación del préstamo hipotecario se realizó para pagar cuotas hipotecarias impagadas. Que al constar que era Ariadna quien ingresaba las cuotas en la cuenta de Isaac le preguntó a éste . Ariadna estaba preocupada por el pago de la hipoteca, admitiendo que pudiera ser que le dijera que hiciera el pago de las cuotas directamente en la cuenta de la hipoteca, pues recordaba que Ariadna le visitó cuando hubo varias cuotas impagadas.

Asegura Isaac que les ofreció poner el piso a su nombre y que pagaran ellos la hipoteca, pero no quisieron, pues los que querían era que pusiera el piso a nombre de Gerardo, pero sin hacerse cargo de la hipoteca, para que la pagase él.

Obra al folio 699 informe pericial realizado por el perito judicial Amador donde consta que los hermanos Gerardo Aurelio Zulima Onesimo ingresaron entre las fechas 18/04/2008 hasta el 11/09/2019, en la cuenta que los acusados tenían en la entidad Bankia, nº NUM008, donde estaba domiciliado el préstamo, la cantidad de 45.034,36€ y otros 1.313 € en otra cuenta de los acusados en la entidad Caixabank, nº NUM009, entre las mismas fechas de 18/04/2008 hasta el 11/09/2019.

Informe que fue ampliado y obra al acontecimiento 350, en el que tras a analizar los dos cuadros de amortización facilitados por las entidades bancarias concluye:

"a)Cuadro de amortización adjuntado como "AMPLIACION ANEXO I MOVIMIENTOS PRESTAMO NUM010".

Analizado el citado cuadro de amortización se puede concluir que el citado préstamo se concedió en fecha 30/11/2007 por un importe de 132.000 euros (ciento treinta y dos mil euros) y el importe al que ascienden los pagos de las cuotas desde el 30-11-2007 al 30-04-2012 es de 37.569,52 euros (treinta y siete mil quinientos sesenta y nueve euros con cincuenta y dos céntimos de euro). En fecha 04-05-2012 se cancela este préstamo realizando un pago de 129.595,07 euros (ciento veintinueve mil quinientos noventa y cinco euros con siete céntimos de euros).

b)Cuadro de amortización adjuntado como "AMPLIACION ANEXO II MOVIMIENTOS PRESTAMO NUM011" .

Analizado el citado cuadro de amortización se puede concluir que el citado préstamo se concedió en fecha 04-05-2012 por un importe de 140.000 euros (ciento cuarenta mil euros) y el importe al que ascienden las cuotas desde el 10-05-2012 al 10-04-2023 es de es de 38.687,79 euros (treinta y ocho mil seiscientos ochenta y siete euros con setenta y nueve céntimos de euro). En fecha 04-05-2012 se amortiza anticipadamente el citado préstamo en la cantidad de 2.400,00 euros (dos mil cuatrocientos euros). "

Por tanto de dicho informe lo que resulta es que el importe total amortizado ascendía a 78.657,31€, lo que evidencia que, en contra de lo que mantienen los denunciantes, no se habría siquiera amortizado el importe que ellos consideran le adeudaban al acusado de 85.000€, sin tener en cuenta que dicha cantidad adeudada generaba intereses, según contrato de 420 € al mes que cada uno de ellos, Gerardo, Onesimo y Aurelio, así como los gastos que tuvieron que ser asumidos por Isaac a consecuencia del préstamo hipotecario. Incluso admitieron pagarle durante un tiempo la cantidad de 100€, cada hermano, para hacer frente a los gastos fiscales que como consecuencia de la operación de compraventa tenía que soportar el acusado.

IV.- Por tanto, la ampliación de la hipoteca llevada a cabo en fecha 4/05/2012 constituye en su caso un incumplimiento del contrato de fiducia pactada, pero no se trata de un hecho incardinable en el delito de estafa impropia del art. 252.1º del Cp, pues para ello sería necesario la existencia de un engaño previo, que como resulta del acontecimiento de los hechos, no cabe apreciar en el presente caso, por todo lo ya expuesto.

En definitiva, se trata de una cuestión civil de cierta complejidad en la determinación de lo que se podía reclamar, sin que los denunciantes hayan efectuado reclamación formal alguna a los acusados ni iniciado contra ellos procedimiento civil alguno en reclamación en virtud de los contratos suscritos y la verdadera relación negocial que con los mismos se pretendía ocultar, debiendo ser en el ámbito de la jurisdicción civil, y no ante la jurisdicción penal, donde deba resolverse esa controversia.

Naturalmente, la no concurrencia de los elementos objetivos de los delitos de estafa por los que se formula acusación, impide tener por acreditado que los acusados actuasen con el elemento subjetivo que se exige para la comisión de los mismos, esto es, el engaño previo a la formalización de los contratos.

La Sentencia del Tribunal Supremo 5085/2015 de fecha 25 de noviembre , entre otras muchas, nos explica cuáles son los requisitos del tipo del delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal : "El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición que da lugar al desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia . En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Se decía en la STS nº 102/2013 que el delito de estafa " reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que emerja la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación".

Por su parte la STS 5670/2016 de fecha 7 de diciembre explica cómo ha de entenderse la expresión del tipo "engaño bastante". "La doctrina de esta Sala ha considerado como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial , valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto." Recuerdan la doctrina y la jurisprudencia que la esencia de la estafa es el engaño; considerando éste como cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( STS 79/2000, de 27 de enero ). En definitiva, como indican las Sentencias del Tribunal Supremo 161/2000, de 4 de febrero y 47/2005, de 28 de enero , el engaño bastante viene configurado por la acción de hacer creer a otro algo que no es verdad.

No se observa cuál es el beneficio económico del acusado, pues habría pedido un préstamo hipotecario para ayudar a la familia Gerardo Aurelio Zulima Onesimo pero no obtendría ningún beneficio. Así, admitida que existe la fiducia, los acusados no habría adquirido la propiedad real de la finca, pero tampoco habría obtenido ventaja económica, nótese que no se dice que fuese a recibir ningún interés dinerario por la operación. Los acusados únicamente habrían asumido un riesgo por deuda frente a la entidad bancaria que, se recuerda, en caso de haber instado una ejecución hipotecaria, y no haber visto satisfecha completamente la deuda con la finca hipotecada, supondría que se dirigiera la ejecución frente a ellos, art. 579 LEC , sin obtener, a cambio, ningún beneficio económico.

V. Respecto al delito de coacciones por el que también se interesa la condena por la acusación particular, frente a ambos acusados, ni siquiera precisa que intervención en dichos actos pudo tener la Sra. Guadalupe, pues considera que se ha cometido el delito por " la amenaza de vender la vivienda si no continuaban abonando, junto con las cuotas del préstamo hipotecario , y contra su voluntad, el sobreprecio de 300€ mensuales".

Al respecto indicar que obran aportados, junto con la denuncia, unos carteles folios 221 a 227, donde efectivamente se ofrecía un piso para su venta, como "seminuevo", o "muy económico", o incluso "amueblado" donde figura como teléfono de contacto el nº NUM007, titularidad de Isaac. Isaac admite que puso los carteles anunciando el piso en venta y lo hizo porque su objetivo era, al no hacerse cargo los denunciantes del pago del préstamo hipotecario, vender el piso y liquidar el préstamo hipotecario, entregándoles el dinero que sobrara a ellos. A pesar de lo que afirma Gerardo, no ha sido probado que dichos carteles tuvieran por objeto que le siguieran pagando las cantidad de 300 € al mes, para gastos fiscales, sino que , antes las diferencias ya irreconciliable entre las partes, con denuncias por amenazas de muerte, el acusado trató de buscar una solución para poder cancelar el préstamo hipotecario .

En todo caso, el tipo de coacciones previsto en el art. 172 CP, lo que protege es la libertad personal frente a ataques graves, típicamente relevantes. El núcleo de la tipicidad reside en la lesión de la libertad personal, entendida como una compulsión directa, violenta y causalmente relevante para que la persona que la sufre se vea directamente obligada a realizar lo que no quiere o dejar de hacer lo que tiene derecho a realizar.

La violencia, aun en su forma in rebus, o intimidación debe ser percibida en términos sensoriales, como un ataque directo a la libertad de auto disposición del sujeto pasivo. La perturbación penalmente intolerable debe proyectarse en términos de causalidad en la conducta del sujeto pasivo, que debido a la violencia se ve obligado a renunciar al ejercicio de su libertad. Sólo el ataque directo por violencia o intimidación en los términos descritos en el artículo 172 del Código Penal puede ser penalmente relevante, y, en el caso que nos ocupa, no se aprecia que exista una inequívoca voluntad de llevar a cabo una conducta violenta o intimidatoria, dirigida a restringir, de algún modo, la libertad de la denunciante. Y en todo caso debe llevarse a cabo por quien no este legítimamente autorizado, lo que en el presente caso es muy discutible.

TERCERO.-Respecto al delito de estafa procesal, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.7º del Código Penal , el citado precepto señala que "incurren en estafa procesal los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

Valorando en conjunto y del modo preordenado por el art. 741 LECr la prueba practicada, este Tribunal entiende acreditado que los hechos se han desarrollado de la forma expuesta por las acusaciones, por lo que procede dictar un pronunciamiento condenatorio respecto del mencionado delito.

Como dice la STS 991/2022, de 22 de diciembre , citando la STS 431/2019, de 1 de Octubre , " En relación a la estafa procesal recordaba esta Sala en las STS 72/2010 de 9-2 que la llamada estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quién a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado).

Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )".

En sentido similar la STS nº 603/2008 y la STS nº 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición . El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5- 2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria."

Pues bien, como características del delito de estafa procesal podemos citar las siguientes a tenor de la evolución de la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en torno al subtipo agravado de la estafa procesal del art. 250.1.7º CP . Veamos.

1.- La acción típica se caracteriza porque el comportamiento del autor del delito que genera el engaño causal del desplazamiento patrimonial tiene como escenario un procedimiento judicial y el sujeto al que se le causa el error es el Juez. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 140/2017 de 6 Mar. 2017, Rec. 1279/2016 ).

2.- El comportamiento podía consistir en manipular las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones, o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 140/2017 de 6 Mar. 2017, Rec. 1279/2016 ).

3.- En relación a la estafa procesal, en SSTS 72/2010 de 4 febrero , 1100/2011 del 27 octubre , 366/2012 de 3 mayo , y 327/2014 de 24 abril , hemos recordado que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

4.- El engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que implica en la estafa procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (Sª 5 de diciembre de 2005).

En efecto es opinión aceptada en la doctrina que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión.

Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto:

a) que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez. La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante requiere una valoración en cada caso;

b) Que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cuál haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez. ( STS 25/03/2011 , de 25 de marzo ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 638/2018 de 12 Dic. 2018 , Rec. 3064/2017 ).

5.- El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

6.- La jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )". En sentido similar la STS nº 603/2008 ; y la STS nº 7202008. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 232/2014 de 25 Mar. 2014, Rec. 1592/2013 ).

7.- La existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal , como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

8.- En el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

9.- La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición ; el ánimo de lucro- siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2 ; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal).

10.- El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 899/2021 de 18 Nov. 2021, Rec. 5467/2019 ).

11.- El delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio. Frente a otros criterios doctrinales este es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

Así, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta, o que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

12.- El delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003 ). La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

Con ello, conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta ( SSTS 381/2013, de 10 de abril , 5/2015, de 26 de enero ; 232/2016, de 17 de marzo ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2016 de 17 Jun. 2016, Rec. 2296/2015 ).

13.- El delito puede ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2016 de 17 Jun. 2016, Rec. 2296/2015 ).

"Nótese -expresa la citada STS 431/2019 - que cuando el art. 250.1.7º señala que el delito de "estafa" será castigado... cuando:... y se remite al nº 7 para destacar la "estafa procesal ", viene a definirla con una grado relevante de autonomía y poniendo el énfasis en sus elementos básicos, que aunque no desconectado absolutamente de la estafa básica del art. 248 CP , sí que les dota de autonomía, reconociéndose ese desplazamiento patrimonial que sería inherente a la privación del derecho de crédito que se produciría si se produjera por el demandado la presentación de documentos falsos a un procedimiento judicial, ya que ello integraría la estafa procesal , con perfecto encaje en el cumplimiento de los requisitos de la estafa básica y los propios de la estafa procesal por la inherente privación del crédito del actor cuando se intenta engañar al juez de que su reclamación es infundada y se postula el rechazo de la pretensión del actor con la "manipulación de pruebas en que pretenda fundar sus alegaciones" el demandado ". ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 353/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 4023/2018 ).

14.- En un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede considerarse típica. De ahí que - decíamos en la STS 853/2008, 9 de diciembre - una versión parcial y, como tal, interesada de los hechos, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica. Se dejan fuera de su ámbito estrategias defensivas que se limitan a valerse de alegaciones no siempre compatibles con el principio general del buena fe ( art. 11 de la LOPJ ) ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 232/2014 de 25 Mar. 2014, Rec. 1592/2013 ).

15.- El resultado de esta modalidad de estafa no es un perjuicio producido a través de un desplazamiento patrimonial; sino un perjuicio derivado de una resolución judicial (vid. STS 381/2013, de 10 de abril ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 591/2021 de 2 Jul. 2021, Rec. 3564/2019 ).".

Descendiendo de dicha doctrina al caso concreto enjuiciado hay que decir que concurren todos los referidos elementos del tipo penal.

I/Ha quedado acreditado, a partir de la documental aportada con la denuncia ( folios 274 a 283 )que por Isaac se interpuso demanda de resolución del contrato de arrendamiento de vivienda y consiguiente desahucio de la misma, y de reclamación de la cantidad de 23.298,43 €, por impago de la renta , contra Gerardo y Ariadna, acompañando para justificar sus peticiones un contrato de arrendamiento fechado el 1/01/2008 de la vivienda sita en DIRECCION000 de Albacete. Demanda que dio lugar al Juicio Verbal por Desahucio nº 586/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Albacete, en el que con fecha 13/05/2015 se admitió a trámite, requiriendo a los demandados para el desalojo del inmueble en el plazo 10 días, o en su caso para enervar la acción hiciesen frente al pago de la totalidad de lo que se deba, fijando fecha de lanzamiento y señalando fecha para vista.

Contrato de arrendamiento que Isaac admitió era absolutamente simulado, pues se hizo para justificar que los padres de Gerardo vivían en el inmueble y con ese alquiler iban a pagar la cuota de la hipoteca, así como también admitió que interpuso la demanda para que los desahuciaran, a sabiendas que no ocupaban el inmueble como arrendatarios. Llegando a decir que con la demanda de desahucio quería asustarles, no dejarlos en la calle.

Documento, contrato de arrendamiento, que fue aportado al procedimiento con el fin de inducir a error al Juzgador, porque el arrendamiento era inexistente, y con ello conseguir, no solo el desahucio, también el abono de las rentas adeudadas desde mayo de 2010 a abril de 2015.

Pues bien, ciertamente, las pruebas practicadas han demostrado que el mencionado contrato de arrendamiento era inexistente y que los señores Gerardo y Ariadna ocupaban el inmueble como propietarios, aun cuando figurase formalmente inscrito el inmueble a nombre de Isaac.

En este contexto, la aportación de dicho contrato de arrendamiento para justificar el desahucio y la reclamación de rentas adeudadas, no tenía más justificación que engañar al juez para que acordara el desahucio y les condenara al abono de las rentas adeudadas.

Ya hemos dicho muchas veces que el ánimo de engañar propio de la estafa procesal dirigido a que el juzgador incurra en un error es, como todo elemento subjetivo, de difícil acreditación, salvo que la propia persona acusada lo reconozca. Por eso la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S 19-7-2022) ha reiterado que " ... desde la perspectiva de la presunción de inocencia, solo pueden declararse probados esos elementos subjetivos cuando existe actividad probatoria de cargo suficiente y concluyente. Al tratarse de realidades no captables sensorial y directamente por terceros han de deducirse de hechos externos en la forma habitualmente utilizada para valorar la prueba indiciaria. Los elementos internos, salvo los casos de acreditación mediante la confesión del acusado, han de probarse mediante inferencias o deducciones.".

Y los indicios antes referidos consistentes en la aportación de un contrato de arrendamiento irreal, revelan que esa aportación no tenía más finalidad que la de engañar al Juzgador en propio beneficio del demandante ahora acusado , Isaac, que fue quien interpuso la demanda. Como ya henos dicho ni en el contrato de arredramiento, ni en la demanda intervino la acusada Guadalupe.

En atención a esas circunstancias, consideramos concurrentes en la conducta del acusado Isaac todos los elementos propios del delito de estafa procesal. Por tanto, se ha practicado, conforme a los principios de inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas, una prueba suficientemente incriminatoria como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

CUARTO.-El delito debe apreciarse en grado de tentativa, habida cuenta que, como hemos apuntado anteriormente, la jurisprudencia ha apreciado la existencia de formas imperfectas de ejecución cuando el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Esto es lo que ha ocurrido en el presente caso. El acusado presentó ese documento con el fin de conseguir que el Juzgador estimar la demanda y acordase el desahucio y la condena al pago de la cantidad reclamada, haciendo creer que había un previo contrato de arrendamiento entre las partes inexistente. Sin embargo, el Juzgador acordó, suspender las actuaciones, al haberse interpuesto denuncia por estafa procesal.

El hecho de que, pese al error al que le indujo el acusado a través de su representación -era él quien tenía el documento en su poder- el juzgador resolviera suspender el procedimiento y no dictar sentencia, para eliminar cualquier atisbo de injusticia en su resolución fruto de ese engaño, determina que los hechos se tengan que apreciar en grado de tentativa, como sostiene la acusación particular.

QUINTO. -Como ya hemos indicado, del delito de estafa procesal del art. 250.1.7º del CP es responsable penal, en concepto de autor, Isaac, por su participación directa, personal material y voluntaria en la ejecución de los mismos.

SEXTO.-En la realización del delito concurre la atenuante de responsabilidad penal de dilaciones indebidas, alegada por la defensa, este Tribunal por las razones que a continuación se expondrán considera que debe ser apreciada.

La regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ), deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de setiembre " (FJ 2, STS 712/2015, de 20.11 ).

Son dos los aspectos a valorar de un lado la existencia de un plazo razonable conforme se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 .

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años , plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30 - 3 ; y 470/2010, de 20-5 ). Así como paralizaciones en la tramitación de la causa que resulten irrazonables.

Así y desde el punto de vista de su duración total, ha sido de 10 años lo que en función de las características de los hechos que son objeto de enjuiciamiento, permitiría hablar de un plazo no razonable susceptible de dar lugar a la aplicación de la atenuante simple o, en su caso, muy cualificada de concurrir paralizaciones excepcionales ( ATS 552/2017, de 30 de marzo, FJ 4, roj ATS 3760/2017 ).

El procedimiento se inició en julio de 2015 dictándose auto de apertura de juicio oral en fecha 31/03/2022, invirtiendo 7 años para la instrucción de una causa sin excesiva complejidad. Remitidas las actuaciones a la Sala en fecha 6/06/2022, por diligencia de 8/06/2022 se señaló comparecencia de conformidad para el día 20/06/2022, que fue suspendida al haber fallecido del letrado de la acusación particular Sr. Apolonio y constando también fallecido D. Gerardo se tuvo por personados como sucesores a sus hijos Zulima y Aurelio. Se señaló de nuevo comparecencia para conformidad para su celebración el día 21/11/2022, manifestando la defensa su voluntad de ir a juicio. Por auto de 25/11/2022 se admitió la prueba propuesta por las partes en sus escritos de acusación y defensa y se señaló para que tuviera lugar el juicio oral los días 4 y 5 de diciembre de 2023 . Fecha en la que no tuvo lugar al encontrarse el letrado de la defensa de baja por enfermedad. Dada la enfermedad de larga duración del letrado de la defensa, Sr. Medrano Corcoles, se tuvo por personado al letrado Sr. Martínez Fernández en nombre de los acusados y por diligencia de 25/03/2024 se señaló los días 13 y 14 de enero de 2025 para que tuviera lugar la celebración el juicio, fecha en la que tuvo lugar, existiendo por tanto paralizaciones por plazo superior a dos años, por causa no imputable al acusado.

Sobre estos extremos consideramos que la circunstancia atenuante ha de ser apreciada, atendiendo al doble parámetro de que los hechos objetos de enjuiciamiento no son es de especial complejidad para su instrucción, la paralización del procedimiento en la fase de enjuiciamiento, como muy cualificada, dada la duración global de la causa, 10 años.

SÉPTIMO.-Dispone el artículo 248.1 del Código Penal que" Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno."y el artículo 249, párrafo 1º, del Código Penal , "Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción".

Asimismo, el artículo 250.1 del Código Penal dispone "El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:.....7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero."

Y el artículo 16.1 del Código Penal dice " Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor."

Conforme a lo dispuesto en el art. 62 del Cp " a los autores de tentativa de un delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzada".

En el presente caso, se estima que, atendiendo a las circunstancias del caso, procede imponer la pena inferior en dos grados, uno por ser el delito intentado y otro por concurrir la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, de 4 meses y 1 día de prisión y multa de 2 meses y 1 día con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Cp.

En el orden civil se declara la nulidad del contrato de arrendamiento de 1/01/2008 de la vivienda sita en DIRECCION000 de Albacete, suscrito entre Isaac como arrendador y Gerardo y Ariadna, como arrendatarios ( art. 1275 y 1276 del CC) .

OCTAVO.-Conforme con los arts. 123 del C.P y 240.2º LEcrim . procede condenar al acusado Isaac al pago de las costas procesales por el delito al que ha sido condenado, 1/8 parte de las costas, que incluyen las de la acusación particular y al ser absuelta Guadalupe se declaran de oficio las causadas a su instancia, sin que proceda imponerlas a la acusación particular, al no apreciar mala fe ni temeridad conforme exige el art. 240 de la LECRim para su imposición.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.