Sentencia Penal 437/2025 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 15/2024 de 30 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Valoración probatoria.

El relato fáctico que antecede resulta de la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado, sin embargo, impide tener por acreditados los hechos justiciables en los términos que han sido mantenidos y pretendidos por la acusación pública.

Creemos que nos hallamos en este caso en presencia de un cuadro probatorio insuficiente para fundamentar un pronunciamiento de condena tal como se ha solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular

Para la identificación de los elementos de dicho cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran, de forma esencial, la declaración de la menor Elisenda. prestada en sede de instrucción y la declaración del acusado.

Dentro del segundo grupo aparecen las declaraciones testificales del padre de la menor, la profesora de la misma en el momento de los hechos y las periciales practicadas. Dicha clasificación, como hemos reiterado en anteriores resoluciones, responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en el escrito de acusación, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio o información suministrada por la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien efectivamente los niega.

Mientras, los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios, pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por la acusación.

Además ha de decirse que en supuestos como el que nos ocupa, en los que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene determinado, esencialmente, por el testimonio de la denunciante, en particular en delitos de índole sexual, la jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama la necesidad de someter aquel testimonio a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, teniendo en cuenta, entre otros extremos, las circunstancias psicofísicas del testigo, el contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve, las relaciones que le vinculaban con el inculpado, el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible, la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración, la persistencia en la voluntad incriminatoria, la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe, la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas, la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Sin embargo, como decimos, en este concreto supuesto no hemos podido extraer del contenido de la declaración de la menor junto con el resto del cuadro probatorio, elementos suficientemente hábiles como para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado y asentar sobre la base de dicho testimonio la declaración de condena del Sr. Felicisimo. Y ello adelantamos, sin dudar del relato de la propia menor y partiendo precisamente del mismo.

La menor relató lo siguiente. Refirió que Felicisimo era un chico que conoció en la DIRECCION001, que estaba recién llegado de Santo Domingo y que al ver que era de su país, le ofreció su amistad y se lo presentó a sus padres. Eran muy buenos amigos, expuso.

Los hechos ocurrieron en el fin de semana de su cumpleaños del año anterior al de la exploración, en noviembre, en concreto, el día de la celebración de su cumpleaños. La menor refirió que invitó al acusado porque era amigo suyo y su padre quería volverlo a ver, le había dicho "¿por qué no invitas a Felicisimo que es un amigo que me cae muy bien?, tráetelo" y ella le llamó y le dijo que iba a festejar su cumpleaños y que sí quería ir.

Refirió que aquel día, como el acusado ya era un poco mayor, su padre le invitó a tomarse una copita con él. Luego su padre fue a la parada de autobús con su abuela y como había confianza, Felicisimo fue a la cocina y cogió más alcohol. Continuó la menor explicando que los invitados se fueron y el acusado le preguntó si se podía quedar. Se quedaron en la sala y él entonces empezó a tocarla. La testigo refirió literalmente, "y como si no me escuchara. Yo le hablaba y no me escuchaba. Yo le pedía que, por favor, parara. Que estamos en mi casa, que tenemos respeto", y le decía que él estaba borracho y que no iba a hacer nada con él. Añadió que el acusado en todo momento le decía que no estaba borracho y "yo sé que tú quieres."

Concretó que estaban en el sofá viendo la tele y describió que el acusado empezó a tocarle por las tetas. Intentó meterle la mano por el pantalón e intentaba que ella metiera su mano dentro del pantalón de él cogiéndole la mano y metiéndosela dentro del pantalón. Refirió que llegó un momento en el que ella estaba "shockeada". Describió el estar "shockeada" como "mi cabeza decía reacción, no, pero mi cuerpo no lo hacía y no podía moverme". Y entonces él le bajó a ella el pantalón y la penetró agarrándole de los brazos para que, suponía, ella no intentara nada. Y cuando terminó, se vistió. Respecto al estado en el que se encontraba el acusado, refirió que borracho y excitado, pero consciente ya que, si no, no la hubiese llamado después ni le hubiera escrito después. Concretó que en el momento en el que el acusado le bajó los pantalones ya estaba "shockeada".

En aquel momento, explicó, estaban sus padres y su hermana en casa. Sus padres en su propia habitación que estaba en el extremo opuesto a donde se encontraba la sala de la televisión. La puerta de salida del domicilio se encontraba en el medio entre ambas instancias. Relató Elisenda. que sus padres se fueron a dormir para "dejarle espacio", para que estuviera tranquila con su amigo. Su padre no sabía, añadió, que había mantenido relaciones sexuales anteriores con el acusado, pero su madre sí. Su hermana también estaba durmiendo en aquel momento, concretó.

El acusado le dijo que quería ver la tele y se pusieron a ver la tele; también refirió que se cambió de ropa, se puso el pantalón del pijama, pero la camiseta pensaba la menor que no se la cambio, que era la misma que había llevado durante el cumpleaños. Explicando de nuevo los hechos, rememoró que se encontraban sentados en el sofá que tiene forma de L; la testigo en la parte más larga y el acusado medio estirado. Cuando Felicisimo empezó a tocarle, ella refirió: " Felicisimo, aquí no, estamos en mi casa, están mis padres, mi papá se va a enfadar", porque "para nosotros es una gran falta de respeto hacer eso en casa, estando tus padres y sin estarlo". En ese momento no recordaba Elisenda. que el acusado le dijese nada. Le tocó los pechos manoseándolos, primero por encima de la ropa y luego por debajo. Y él le decía, "yo sé que tú quieres y verás que te va a gustar". Y ella le contestaba, " Felicisimo, no, esa es mi casa". Siempre le decía lo mismo, insistió, "todo el tiempo", pero indicando "y aun así, no sé, puede que no fuera muy clara", porque "era todo el rato. ` Felicisimo, esta es mi casa, respétala, está mi padre en casa', ¿vale?". Después Felicisimo pasó a meterle la mano por las bragas, a seguir tocándola. Y le dijo, "¿ves que si quieres?", y en ese momento ella ya no podía moverse. Una vez le tocó en los genitales, él se giró, se puso encima de ella y la penetró (sin mayor concreción), no recordando si mientras estaba encima de ella penetrándola le dijo algo, afirmando que ella estaba quieta e inmóvil.

Añadió Elisenda. que "cuando empezó a tocarme allí abajo, yo ya no sabía cómo reaccionar. Preguntada si en algún momento pensó en gritar, refirió que "no le salía" y que era algo que le provocaba "mucha impotencia, el no haber podido hacer algo, levantarse e irse."

Preguntada por la psicóloga del Equipo Técnico si en algún momento ella creía que consintió el hecho o que le pudo dar pie para que le entendiera que estaba consintiendo, refirió que "tal vez él, puesto que yo no hacía nada, él dijo, `bueno, pues al final sí quiere o algo', pero yo no... siendo él en la situación, yo no hubiera entendido eso", aclarando que "si yo hubiera sido él, no hubiera entendido que yo quería. Siendo una persona bloqueada, no entiendo qué esa persona quiere y más después de lo que le estaba diciendo yo". Preguntada, que habría interpretado alguien desde fuera que se hubiera visto en la situación, ella contestó "no hubiera entendido lo que él entendió".

Reiteró que tras lo de "yo no estoy borracho, no estoy borracho y yo sé que tú quieres y esas cosas", llegó el momento en el que ya no supo cómo actuar y se quedó quieta hasta que terminó. No pudo concretar si el acusado eyaculó y negó que utilizase preservativo. Y mientras todo esto ocurría y preguntaba si dijo alguna cosa, refirió que no, que fue como la sensación de que "te miras a ti mismo, pero no puedes decir nada".

Tras los hechos él le dijo que sí podía acompañarle a ver a sus padres; ella lo acompañó a la habitación de sus padres a despedirse ya que era una falta de respeto irse de una casa sin avisar y que ella lo que quería era que se fuera y lo acompañó para que se fuera más rápido. En aquel momento sus padres estaban despiertos, habían dormido antes. Elisenda. no recordaba la hora que se había ido el acusado, pero se podía ver por los mensajes. Cuando el acusado se marchó, Elisenda. se duchó, e "hizo como si no hubiera pasado nada". Refirió que cuando estaba saliendo le dijo que él no estaba borracho y ella le dijo que no iba a hablar con un borracho para que no recordase la historia. Entonces ahí le escribió por WhatsApp diciéndole que no estaba borracho.

En relación a por qué le dijo que estaba borracho, refirió que era por el olor, que al hablar se le olía un montón, aunque no sabía si ya venía borracho de la calle, ya que en su casa tampoco bebió mucho, por lo menos que ella lo viera.

Tiempo después el acusado le volvió a escribir como para año nuevo y supone que cuando le llegó la denuncia de nuevo le volvió a escribir y ella no le contestó. Narró que se lo había encontrado únicamente en dos ocasiones tras los hechos.

Llegó el fin de semana y la menor explicó que ella estaba como distante y rara. El lunes una profesora, la de castellano, Celestina a quien conocía desde primero, habló con ella y se "lo explicó". La remitieron a la psicóloga, señaló, y luego lo hablaron con sus padres. En concreto relató que la profesora notó que ella estaba callada, que no estaba riendo. La profesora se ofreció a llevarla al "médico de la mujer", pero le dijo que ella ya había ido, que tenía cita en diciembre. Refirió que pidió la cita médica porque le dolía y necesitaba saber si estaba todo bien dentro.

Respecto a las consecuencias de estos hechos, reseñó que tras los mismos se ha visto afectada su confianza en los chicos. En aquel momento estaba súper enamorada de un chico y dejó de hablar con él. También narró que no le gustaba el contacto físico, que ya de antes no le gustaba, pero después de estos hechos tampoco le gusta que le vayan a abrazar o tocar; tiene problemas para dormir y sufre de DIRECCION002, habiéndole diagnosticado también DIRECCION003 y teniendo que tomar un montón de pastillas, acudiendo a tratamiento psicológico. Explicó también la menor que después de estos hechos empezó a ir con más frecuencia al CSMIJ, quienes se pusieron en contacto con el instituto.

A nivel escolar refirió que al principio sí que le había afectado, pero posteriormente no porque se centró más en los estudios enfocados y solamente los hechos le afectaron en su vida cotidiana generándole desconfianza con las parejas con todo el mundo en general; y que no tenía pareja en el momento de la exploración por desconfianza por miedo a que le mintiesen y que la estuvieran utilizando y que antes no era así.

Añadió que no le había comentado nada a sus padres antes de decírselo a la profesora, sobre todo por su padre, quien de hecho no se lo tomó nada bien; entonces le ayudaron a explicarlo y la entendieron y estuvieron por y para ella porque tampoco tenían una relación súper buena anteriormente, pero admitió la menor que en el momento de la exploración la relación con sus padres sí que era buena. Explicó que su padre le dio mucha impotencia no haber podido hacer nada y al principio la culpaba a ella diciéndole "¿por qué no hiciste nada?, ¿por qué te quedaste quieta?, ¿por qué no dijiste nada estábamos en casa? pudieron haberme llamado". En cuanto a la reacción de su madre, señaló que ahora le refería frases como "vas a salir con esa ropa para que te vuelvan a violar", o "vas provocando por la calle y te quejarás".

Preguntada por cómo se sentía en la actualidad refirió que no sabría decir, porque a veces un día puede estar muy bien y otro muy desanimada, o levantarse de mal humor y no entender por qué o directamente no dormir por las noches; y así un poco todos los días. Fue preguntada por qué asistía con anterioridad al CSMIJ dijo que cuando llegó a España llegó con el pensamiento de que su madre la había abandonado en su país.

Respecto a la relación previa con Felicisimo, refirió que tenía una relación de amistad, no de pareja, pero que sí que habían tenido relaciones sexuales dos, tres, cuatro meses antes de los hechos, hasta que el acusado se echó novia. Respecto a cómo le gustaría que terminase el proceso judicial, relató que le gustaría que hubiese justicia y que el acusado pagara por lo que le había hecho.

Fue preguntada a la menor si estaba recibiendo algún tipo de presión por parte de su familia referente a todos los hechos, extremo que negó indicando que los comentarios referidos por sus padres ya habían dejado de hacerlos, en concreto su padre desde que tuvo una discusión con él, afirmando rotundamente que no tenía ninguna presión para que explicase los hechos; cuando se enteró su padre, sí, pero después ya no. Su padre habló con el CSMIJ, cuando salieron y llegaron a casa, él quería que se lo explicara y le pidió el número de teléfono del acusado pero que ella no se lo dio. Le pidió mucha información que tampoco le dio porque "le iba a meter en problemas a su propio padre".

Por su parte el acusado se acogió a su derecho a responder únicamente a preguntas a su defensa y declaró que la menor le llamó sobre las 6 o las 7 de la tarde de aquel día y le dijo que fuera a su casa. Al padre de la menor lo conoció un día antes y cuando llegó al cumpleaños le resultó raro que el padre de Elisenda. le tratase como si le conociera de toda la vida; de hecho, cuando llegó le invitó a beber. Le llevó a la cocina, le preparó un trago de brugal y después él se fue a la sala con todos los que estaban y se sentó a tomar. Refirió el acusado que entonces la menor le dijo que fuera a la habitación de ella y así lo hicieron y allí él le dijo "si hubiese sabido que era tu cumpleaños le habría traído un regalo" y ella le respondió que no le hacía falta un regalo que lo que le gustaría sería volver a ser como a ser lo que eran antes y manifestó que él le respondió "bueno, cuando quieras". Se le preguntó respecto a qué significaba el "ser lo de antes" y refirió que eran "como mejores amigos", pero también mantenían relaciones, eran "follamigos", pero que después se dejaron de hablar porque él se consiguió una pareja. Indicó el acusado que una vez se despidieron todos los chavales invitados, los padres de Elisenda. también se habían ido a la habitación y ella le dijo que se quedara por una película y que cuando estaban en el sofá comenzaron a darse besos. Ella tenía un pantalón tejano y la camiseta y entonces él le dijo "si tú quieres tener algo o hacer algo, por lo menos ponte ropa cómoda"; en ese momento ella fue a la habitación se cambió de ropa y se puso el pijama y desde ahí, "pasó lo que pasó", hasta la hora de despedida de sus padres que fue ella misma la que le llevó a despedirse, negando que hubiera "ningún tipo de escena rara" cuando fue a despedirse de sus padres. Les dio la mano y se fue a su casa. Por parte del letrado de la defensa, si bien por su defendido no se concretó qué era lo que pasó se le preguntó si las relaciones sexuales fueron consentidas, respondiendo el acusado que "sí".

Después de ese día el acusado manifestó que cortó la comunicación solamente le preguntó una vez qué pasó y desde ahí ya no volvió a escribirse más y no ha vuelto a saber de ella.

También declaró el padre de la menor, a quien se le advirtió de su obligación de decir la verdad y de las consecuencias penales en caso de falso testimonio, quien aun teniendo evidente interés en el acto del juicio y mostrando clara animosidad al acusado, considera la Sala que fue sustancialmente fiable en su relato. Refirió el testigo que su hija tenía DIRECCION004, reconocido con un 33% de discapacidad administrativa, indicando que vivía en la fecha de los hechos, en la DIRECCION000. Respecto a los hechos que son objeto del procedimiento, refirió que hasta el mismo día no conoció al acusado. No obstante, había ido a hablar a su hija de él, ya que su hija le contaba que había un niño dominicano, un chaval, le decía que tenía pena de él y que si podía ayudarlo, porque es jefe de equipo, es camarero, estudió para ser maestro y pensaba ayudarlo.

El día del cumpleaños de su hija lo celebraron en casa. Su hija había invitado a sus compañeros de su colegio y al acusado. Se iban a hacer las seis de la tarde y le dijo a su esposa que no quería a más gente en el domicilio, que se fueran, que tenían que descansar. Entonces su esposa le dijo que tenía que bajar la guardia, que era el cumpleaños de su hija, y que le diese un poquito de margen.

Se tomó un baño y se fue a acostar. Su esposa se quedó con él, añadió, porque sabía que si salía le iba a decir a todo el mundo que se fuera. El testigo refirió que se quedó profundamente dormido y en algún momento volvió a ver a Felicisimo que vino a despedirse, recordando vagamente que alguien fue, le dijo adiós y que le preguntó a su esposa "quién se va" y le dijo que " Felicisimo". Le preguntó por los otros y su esposa le indicó que hacía rato que se habían ido. No recordaba si el acusado había tomado alcohol, pero que en cualquier caso lo vio bien, manifestando que lo que tenía era cerveza sin alcohol, que eran para él y para su suegro. Intercambio, explicó, unas palabras con el acusado, le preguntó cómo le iba la vida y le dijo que iba a ver si le podía ayudar.

Respecto a los hechos objeto de autos, los conoció cuando le avisaron de la escuela y fueron él y su esposa y les preguntaron si su hija había hablado con ellos y les respondieron que no. Y entonces le soltaron "la bomba, que habían abusado de ella, que ella se quedó frisada, así, con miedo, asustada y por eso no había dicho nada". Y como su hija sabía, narró, que él se enfadaba cuando decía tonterías, no se lo había dicho. Respecto a si ha hablado con posterioridad a los hechos de ellos con su hija, refirió que tenía más confianza con la madre y que no quería ver sufrir a su hija.

Admitió que su hija estaba en tratamiento psicológico desde el tercer curso, ya que cuando se sentía presionada se ponía a pensar y se hacía daño, que apreció un cambio formativo de su hija después de los hechos, ya que había ido de mal en peor en los estudios y ese año no aprobó. Volvió a empezar, pero actualmente no quería estudiar. Se le preguntó si había podido observar algún otro cambio además de a nivel educativo en su hija después de ese día y refirió que sí, que se hacía daño, que cuando se sentía presionada se ponía a pensar y se hacía daño. Desde los hechos refirió que su hija no era la misma y que "si ahora la llevas al límite se pone a llorar".

También depuso en el acto del juicio a la señora Celestina, quien fue profesora de la menor en el Instituto DIRECCION005 y refirió que detectó un cambio en su actitud. Le preguntó si estaba todo bien y a partir de ahí, dada la confianza que tenían después de cuatro cursos trabajando juntas, decidió confiar en ella y a partir de ese momento, siguiendo el protocolo establecido en el centro, derivó a la alumna a la psicóloga del centro y a dirección, que son los que tenían que hacer su trabajo. En cuanto al cambio de actitud que apreció, refirió que la menor siempre había sido una chica muy dicharachera, conversaba mucho en clase, muy animada y durante un tiempo comenzó a observar que su actitud cambió radicalmente: que se aislaba del resto de compañeros, estaba muy decaída y no participaba en las actividades, lo que le pareció absolutamente alarmante y decidió hablar con ella, al igual que con cualquier otro alumno cuando suceden "tales cosas". Refirió que al principio le costó un poquito hablar, lo que les pasa a veces a los adolescentes a los que le suele pasar "eso", e intentó rascar un poco preguntando sobre qué podía ser lo que le importaba a la menor. Hizo alusión entonces Elisenda. a ese "tipo de temas", por lo que la profesora hizo la derivación expresada.

Preguntada si "ese tipo de temas" eran de naturaleza sexual, refirió que no recordaba exactamente la conversación ni las palabras que emplearon, ni cómo transcurrió la situación, pero sí que les hizo alusión explícita. En cuanto a su afectación académica, refirió que Elisenda. no era una alumna excesivamente de resultados brillantes, era un estudiante normal, que suspendía algunas veces, pero no era tampoco de los alumnos que fueran más atrás en clase. Las manifestaciones de la profesora resultan plenamente veraces para el tribunal.

En sede de pericial, contamos en primer lugar con el informe del Equipo Técnico, defendido en el plenario por la Sra. Jacinta, uno de los dos psicólogos formantes del informe y que participó en la exploración de la menor. La misma tras indicar su formación profesional y que llevaban más de 22 años realizando pericias del tipo al que había sido objeto en el caso de autos, explicó que, aparte de participar en la exploración judicial se hizo previamente una entrevista a los efectos de determinar si tenía capacidad para prestar declaración y posteriormente se hizo una nueva intervención con la menor el 11 de julio de 2023, recordando que la exploración judicial se había producido el 28 de junio de 2023, procediendo a la lectura y análisis del expediente judicial, la entrevista semiestructura de cognitiva SRA (análisis de la realidad del testimonio) y SVA (sistema de validez de la declaración) y CBCA (análisis del contenido basado en criterios para valorar la realidad del testimonio), además de una prueba psicométrica denominada MACI, inventario clínico para adolescentes de Millon y la coordinación técnica con la unidad de Barnahus.

Para los técnicos, el relato de la menor cumple con los criterios propios de relatos vivenciados, apreciando una afectación relativa al motivo de la denuncia que no era anterior a esa fecha y que parece vinculada al hecho presunto. Se explica en el informe que el análisis de la realidad del relato se realiza mediante la técnica de Steller i Undeustch que se basa en la hipótesis de que las declaraciones relativas a hechos vivenciados son cualitativamente diferentes de las que no tienen su origen en la realidad y que serían fruto de la fabulación o fantasía, incluyendo este mecanismo, esta técnica, dos procedimientos para contrastar la validez del testimonio, el SVA y el CBCA ya indicados.

En cuanto a la comprobación de la validez del testimonio, el mismo según el informe, tiene como finalidad comprobar que la entrevista se ha hecho correctamente, que el desarrollo cognitivo lingüístico del menor sea adecuado y que la evidencia esté más sólida no contradiga los resultados del análisis de contenido del relato. A tal efecto consideran las características psicológicas de la persona denunciante, en este caso se refiere a que la menor acudió con una actitud que denota ciertos tintes de timidez, pero se mostraba activa y colaboradora y correctamente orientada en las tres esferas con lenguaje conexo y comprensible con capacidad intelectual dentro de la amplia normalidad según el grupo evolutivo de referencia. No detectaron los peritos clínica activa que pueda comprometer el testimonio por fabulación psicopatológica sin alteraciones en el curso y contenido del pensamiento. De la aplicación de la prueba psicométrica MACI, inventario clínico para adolescentes de Millon, se obtuvo el perfil era válido. El resultado de la prueba psicométrica informó de un perfil de personalidad sumiso, comportamiento subyugado, prominente baja autoestima y miedo al rechazo de los compañeros de quien desea su aprobación estos se convierten en factores estructurales que modulan las experiencias vitales

Por lo que se refiere al análisis del contenido del relato conforme al CBCA que según consta en el informe es un sistema de evaluación estructurado que tiene como propósito determinarse los contenidos específicos del relato son indicativos de una narración generada a partir de registros de memoria o producto de la invención, fabulación o influencia de terceros, el mismo cuenta con 19 criterios de realidad agrupados en cinco bloques, concluyendo en este caso que el contenido de la exploración de la menor cumplía con el número de criterios suficientes para concluir que se tienen indicadores compatibles con una vivencia como la denunciada, indicándose que presentaba sintomatología que calificaron como DIRECCION006, que por su contenido se encontraba vinculada al motivo de la denuncia.

También fue la menor explorada por la médico forense Dra. Paloma, quien emitió el informe que obra en autos y que intervino en el juicio con el Dr. Luis, informando que Elisenda. era una menor diagnosticada de DIRECCION007 desde los cuatro años de edad y DIRECCION008 tras empeoramiento anímico a raíz de situación traumática vivida en tratamiento con Rubifén desde enero de 2023 que inició tratamiento ansiolítico y antidepresivo. Su estado de hipotimia y DIRECCION002 era compatible para los peritos médicos con los hechos investigados y bien concurrían también otros estresores vitales activos y un malestar emocional previo. Dado el empeoramiento emocional sufrido, tras los hechos y la necesidad de prescripción del tratamiento ansiolítico y antidepresivo que sigue activo, se consideró por los forenses que Elisenda. presentaba una agravación o desestabilización de DIRECCION009, que es valorado como secuela con un punto de acuerdo con el baremo de la Ley 35/2015. Los doctores no detectaron el DIRECCION006 que se detectó por parte del equipo técnico, manifestando que Elisenda. presentaba más un estado de DIRECCION003 y DIRECCION002 que se diagnosticó como DIRECCION008, indicando que lo que se pudo detectar era un bajo estado de ánimo y de DIRECCION002 y los diagnósticos que tenían de clínicos de los informes del centro de salud mental hablaba de DIRECCION008 y no de DIRECCION006. Consideraban los forenses que son trastornos distintos que en cualquier caso no afectarían a la posible fiabilidad o capacidad del relato. En DIRECCION006 refirieron que hay un hecho traumático que la víctima a vivencia le ha afectado mucho emocionalmente y a posteriori de esos hechos lo está recordando todos los días, le viene a la cabeza, presenta alteraciones conductuales debido al hecho acaecido como lo ha vivido. Mientras que el trastorno detectado era un tipo de DIRECCION003 y DIRECCION002 de bajo estado de ánimo que se llama " DIRECCION008" porque es como un mecanismo de adaptación a los nuevos hechos ocurridos.

Por último, también informaron los doctores sobre las facultades intelectivas y o volitivas del investigado el Sr. Felicisimo concluyendo que no presentaba antecedentes de patologías relevantes a nivel físico ni mental presentando un nivel de inteligencia y maduración acorde a su edad y dentro de los límites de la normalidad y que no presentaba alteraciones psicopatológicas que menoscabasen sus capacidades cognitivas ni volitivas.

Ambas periciales por la capacidad técnica de sus peritos, su contrastada experiencia y conclusividad, son plenamente asumidas por la Sala.

En cuanto a la documental, obra volcado y cotejo por parte de la Letrada de la Administración de Justicia al folio 36 entre el nº de teléfono NUM003 y el NUM004 asociado a Felicisimo. Se aprecia que el 21 de noviembre de 2022 a las 3:08 se le pregunta "estás muertas o qué". Se aprecia igualmente que la menor no contesta y que el 28 de noviembre bloqueó al contacto que fue desbloqueado el 21 de diciembre. Esta captura impresa se corresponde con el DVD que obra en autos contiene un único archivo llamado foto.jpg, parcialmente impreso en autos, que contiene la referida captura de pantalla completa. No consta la fecha del primer mensaje, que si bajo el nombre de " Felicisimo", consta una llamada perdida a las 22:51 horas durante el modo "No molestar", lo que permite inferir a qué hora se marchó el acusado de la vivienda de Elisenda. como ella mismo indicó y seguidamente la siguiente conversación:

Elisenda. 22:53: Dime

Felicisimo. 22:54: Mamañema

Felicisimo 23:03: No me cierres la llama así voño

Felicisimo 23:04: Coño

Felicisimo 23:04: Eso queda entre nosotros

Elisenda. 23:04: Ya

Felicisimo 23:05: Y no estoy borracho.

Los siguientes mensajes son del día 20 de noviembre de 2022:

Felicisimo 16:14: Klk

Felicisimo 23:42: imagen de un niño con la frase "Digo yo, tú ve"

Por último, el mensaje de 21 de noviembre ya referido, el bloqueo del número y el desbloque el día 29, interpelando la menor al acusado diciéndole "oy", que es respondido al día siguiente por Felicisimo, con un "Dime", "??" y finalmente el día 1 de enero de 2023 un mensaje de Felicisimo a Elisenda. de "Feliz año nuevo" así como mensajes borrados en fecha 2 de enero.

Como se ha visto tanto Elisenda. como el acusado reconocen que se mantuvieron relaciones sexuales. La cuestión a dilucidar con la prueba practicada en el acto del juicio es esclarecer la cuestión esencialmente debatida determinar la ausencia o no de consentimiento de la víctima para la ejecución de los actos de naturaleza sexual que ambas partes reconocen como realizados, lo que nos lleva por íntima vinculación con ello, a analizar también si el procesado fue o no perfectamente conocedor, en ese momento, de la posible ausencia de consentimiento de la denunciante.

Nos encontramos ante el relato de una menor que desde el punto de vista médico y psicológico carece de toda patología que pudiera afectar a sus manifestaciones. Realmente como hemos dicho en otras ocasiones, para la Sala, este el punto fundamental de la pericial, el que se descarte cualquier tipo de alteración que pueda afectar al relato de la menor. Relato que para la Sala goza de plena fiabilidad: presenta una rotunda coherencia interna, ofreciendo un relato completo y con ilación lógica, sus partes encajan,valga la expresión. La menor ofreció detalles contextuales, espacio-temporales de manera pormenorizada, qué estaban haciendo el acusado y ella, dónde se encontraba cada uno de ellos y en que concreta posición, mostrándose absolutamente contundente en las afirmaciones que realizaba, nutriendo su narración de las interacciones concretas con el acusado, procediendo a la descripción de los sentimientos que ello le provocaba. De la exploración también se extrajo un especial esfuerzo de objetividad, descartando cualquier intento de exageración o de sobrecriminalización en el mismo, aportan clara genuinidad al relato. No identificamos "desajustes" narrativos relevantes que obliguen a descartar su credibilidad o a cuestionar la fiabilidad de la información suministrada. Por otro lado, tampoco se han revelado razones para pensar que Elisenda. actuara respondiendo a móviles espurios, por sentimientos de odio; el acusado era un amigo y de hecho había mantenido relaciones sexuales consentidas anteriormente con él, por lo que no hay ninguna prueba que sugiera tal influencia. La fiabilidad,como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Pues bien, el juicio de fiabilidad de las acusaciones de Elisenda. se alimenta también del resto de prueba practicada. Así ha quedado acreditado que la menor presentaba personal y académicamente consecuencias a los hechos y se produjo la revelación de los hechos a iniciativa de una profesora que detectó tales cambios en Elisenda. Podemos igualmente establecer una relación de causalidad entre los hechos objeto de enjuiciamiento y el DIRECCION008 o el DIRECCION006 al que se refirieron dichos facultativos. Todo ello vendría a corroborar el relato de la menor, recordando de nuevo también que el acusado admitió la existencia de relaciones sexuales.

La única discordancia existente entre la versión de los hechos dada por la denunciante y la expuesta por el acusado viene circunscrita a la existencia o inexistencia de consentimiento de aquella en el momento en el que mantuvieron las relaciones sexuales. Y en este punto, partiendo como decíamos del relato de Elisenda. quien duda incluso de que fuera lo suficientemente clara en su negativa y de la propia imposibilidad de reaccionar que padeció, la Sala se pregunta si el acusado fue o pudo ser conocedor de que Elisenda. no prestaba el consentimiento a la relación sexual, estimando la Sala que efectivamente la menor no quería mantener relaciones con el acusado, pero no fue capaz de oponerse a ello.

Dispone el artículo 178 del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual que será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que" realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".Por su parte el art. 179 del Código Penal objeto de acusación señala que "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años."

El consentimiento, por tanto, no tiene por qué ser oral y expreso y puede deducirse de las circunstancias del caso, pero en todo caso debe exigirse que la falta de consentimiento se haga llegar de una forma suficiente a la persona que está en disposición de participar en una relación sexual, y en todo caso, deberán valorarse todas aquellas circunstancias que pongan en duda la validez del consentimiento formalmente obtenido, y ello en relación con el caso en concreto. Todos los delitos contra la libertad sexual deben interpretarse de conformidad con el Convenio del Consejo de Europa sobre la prevención y la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica - conocido como el Convenio de Estambul- de 11 de mayo de 2011, instrumento necesario para poder definir el delito de violación, que recuerda, en su aplicación, las normas internacionales y regionales de derechos humanos, así como el Estatuto Jurídico de la Corte Penal Internacional. Y se dice en dicho Convenio que "El consentimiento (en estos delitos) debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes; y que la especifica referencia que se hace en el Convenio de Estambul al consentimiento, como manifestación del libre arbitrio de la persona en función del contexto, deja clara la imposibilidad de interpretar una ausencia de resistencia física como tal voluntad, y que el mismo debe manifestarse de forma expresa o deducirse claramente de las circunstancias que rodean al hecho".

La existencia de consentimiento a la relación sexual debe valorarse en relación con el acto concreto, sin que el hecho de que haber consentido relaciones sexuales previas, o haber predispuesto las futuras que puedan ser tenidas, sea determinante a la hora de concluir la existencia de consentimiento. Pueden ser factores que ayuden a interpretar la existencia o no de consentimiento en el momento concreto en el que se plantea la relación sexual, pero no operan como presunciones. Efectivamente puede ocurrir que se consientan unos actos sexuales y no otros, y que respecto a estos últimos pueda cometerse un delito contra la libertad sexual.

Pues bien, Elisenda. goza con capacidad de autodeterminación sexual, siendo capaz de diferenciar una relación sexual consentida y no consentida, no obstante, se quedó paralizada y no fue capaz de demostrar su oposición ni verbal ni físicamente al acusado. Acusado por otro lado, que aun cuando no padece de patología alguna, había consumido alcohol, sin que haya quedado acreditada su afectación, pero no podemos obviar que se aprecian errores gramaticales en sus mensajes de Whastapp después de los hechos, de quien la menor refirió que estaba borracho y que en todo caso, contaba con la madurez y experiencia propia de sus escasos 18 años tal y como informaron los forenses. Es cierto que la menor le indicó que no quería mantener relaciones atendiendo a las concretas circunstancias en las que se encontraban, esto es en el hogar familiar, lo que parece implicar que es ese el condicionante que determinaba que ella se mostrara reticente a mantener el encuentro sexual con quien ya había mantenido anteriormente relaciones, si bien no en el domicilio familiar. Creemos en este punto que las expresiones utilizadas por la menor eran equívocas, como la propia perjudicada ha reconocido en su exploración, mostrando reticencia no a las relaciones sexuales en sí, sino a la circunstancia espacial, acompañadas sus palabras de un comportamiento que no aclaraba la postura de Elisenda. Consideramos que las circunstancias concurrentes no le permitían conocer al Sr. Felicisimo, por mucho que la menor refiriera que en su lugar ella lo habría entendido así, que la menor no estaba consintiendo. La menor y el acusado habían mantenido relaciones con anterioridad en las que no se había producido una situación semejante, o al menos ha sido revelada, que le permitiera identificar el "shock" o "bloqueo". Debe tenerse también en cuenta que al producirse los hechos en el domicilio familiar y con presencia de sus padres y hermana en la casa, parece racional considerar que el acusado entendiera que no Elisenda. no rechazaba la relación puesto que fácilmente podría haberle echado de la vivienda o requerido de ayuda a sus familiares. No estamos diciendo, ni mucho menos, que la conducta esperable, valga la expresión, de una menor ante una relación inconsentida tenga que ser esa, pero sí, que parece entendible que, en esas circunstancias, el acusado entendiera que la relación era consentida, enmarcándose las reticencias iniciales en los prolegómenos de la relación sexual habiendo conseguido vencer esa resistencia convenciendo a Elisenda. a mantener relaciones sexuales . Debemos de traer a colación de nuevo las palabras de la propia menor, con evidente autocensura y culpabilidad, que refiere que en los momentos iniciales del contacto cuando le decía que no quería tener relaciones allí, debió de haber sido más clara y que quizás el acusado no entendió que no quería practicar sexo con él.

Los mensajes de WhatsApp que el acusado y la denunciante se intercambiaron con posterioridad a los hechos tampoco aportan una mayor luz, toda vez que en ninguno de ellos viene a expresarse que el acusado supiera que, ante la paralización de la menor, lo que estaba haciendo realmente era doblegar su voluntad.

Lo dicho lleva a la Sala a dudar de que realmente el acusado pudiere conocer que Elisenda. realmente no consentía en relaciones sexuales con él y en consecuencia y en aplicación del principio in dubio pro reo, no cabe sino la absolución del mismo.

SEGUNDO.- Juicio de tipicidad.Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito de violación del art. 179 del Código Penal.

No obstante, los hechos declarados probados en relación a las relaciones sexuales que mantuvieron acusado y la menor durante el tiempo que ella tuvo 15 años y que fueron consentidos, serían constitutivos de un delito del art. 181.1 CP, respecto del cual el Ministerio Fiscal y la acusación particular por adhesión, solicitó la absolución por concurrir la excusa absolutoria del art. 183 bis del Código Penal.

TERCERO.-Juicio sobre costas. En aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECrim, las costas procesales se declaran de oficio atendida la absolución del acusado.

PRIMERO.- Valoración probatoria.

El relato fáctico que antecede resulta de la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado, sin embargo, impide tener por acreditados los hechos justiciables en los términos que han sido mantenidos y pretendidos por la acusación pública.

Creemos que nos hallamos en este caso en presencia de un cuadro probatorio insuficiente para fundamentar un pronunciamiento de condena tal como se ha solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular

Para la identificación de los elementos de dicho cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran, de forma esencial, la declaración de la menor Elisenda. prestada en sede de instrucción y la declaración del acusado.

Dentro del segundo grupo aparecen las declaraciones testificales del padre de la menor, la profesora de la misma en el momento de los hechos y las periciales practicadas. Dicha clasificación, como hemos reiterado en anteriores resoluciones, responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en el escrito de acusación, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio o información suministrada por la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien efectivamente los niega.

Mientras, los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios, pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por la acusación.

Además ha de decirse que en supuestos como el que nos ocupa, en los que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene determinado, esencialmente, por el testimonio de la denunciante, en particular en delitos de índole sexual, la jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama la necesidad de someter aquel testimonio a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, teniendo en cuenta, entre otros extremos, las circunstancias psicofísicas del testigo, el contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve, las relaciones que le vinculaban con el inculpado, el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible, la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración, la persistencia en la voluntad incriminatoria, la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe, la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas, la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Sin embargo, como decimos, en este concreto supuesto no hemos podido extraer del contenido de la declaración de la menor junto con el resto del cuadro probatorio, elementos suficientemente hábiles como para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado y asentar sobre la base de dicho testimonio la declaración de condena del Sr. Felicisimo. Y ello adelantamos, sin dudar del relato de la propia menor y partiendo precisamente del mismo.

La menor relató lo siguiente. Refirió que Felicisimo era un chico que conoció en la DIRECCION001, que estaba recién llegado de Santo Domingo y que al ver que era de su país, le ofreció su amistad y se lo presentó a sus padres. Eran muy buenos amigos, expuso.

Los hechos ocurrieron en el fin de semana de su cumpleaños del año anterior al de la exploración, en noviembre, en concreto, el día de la celebración de su cumpleaños. La menor refirió que invitó al acusado porque era amigo suyo y su padre quería volverlo a ver, le había dicho "¿por qué no invitas a Felicisimo que es un amigo que me cae muy bien?, tráetelo" y ella le llamó y le dijo que iba a festejar su cumpleaños y que sí quería ir.

Refirió que aquel día, como el acusado ya era un poco mayor, su padre le invitó a tomarse una copita con él. Luego su padre fue a la parada de autobús con su abuela y como había confianza, Felicisimo fue a la cocina y cogió más alcohol. Continuó la menor explicando que los invitados se fueron y el acusado le preguntó si se podía quedar. Se quedaron en la sala y él entonces empezó a tocarla. La testigo refirió literalmente, "y como si no me escuchara. Yo le hablaba y no me escuchaba. Yo le pedía que, por favor, parara. Que estamos en mi casa, que tenemos respeto", y le decía que él estaba borracho y que no iba a hacer nada con él. Añadió que el acusado en todo momento le decía que no estaba borracho y "yo sé que tú quieres."

Concretó que estaban en el sofá viendo la tele y describió que el acusado empezó a tocarle por las tetas. Intentó meterle la mano por el pantalón e intentaba que ella metiera su mano dentro del pantalón de él cogiéndole la mano y metiéndosela dentro del pantalón. Refirió que llegó un momento en el que ella estaba "shockeada". Describió el estar "shockeada" como "mi cabeza decía reacción, no, pero mi cuerpo no lo hacía y no podía moverme". Y entonces él le bajó a ella el pantalón y la penetró agarrándole de los brazos para que, suponía, ella no intentara nada. Y cuando terminó, se vistió. Respecto al estado en el que se encontraba el acusado, refirió que borracho y excitado, pero consciente ya que, si no, no la hubiese llamado después ni le hubiera escrito después. Concretó que en el momento en el que el acusado le bajó los pantalones ya estaba "shockeada".

En aquel momento, explicó, estaban sus padres y su hermana en casa. Sus padres en su propia habitación que estaba en el extremo opuesto a donde se encontraba la sala de la televisión. La puerta de salida del domicilio se encontraba en el medio entre ambas instancias. Relató Elisenda. que sus padres se fueron a dormir para "dejarle espacio", para que estuviera tranquila con su amigo. Su padre no sabía, añadió, que había mantenido relaciones sexuales anteriores con el acusado, pero su madre sí. Su hermana también estaba durmiendo en aquel momento, concretó.

El acusado le dijo que quería ver la tele y se pusieron a ver la tele; también refirió que se cambió de ropa, se puso el pantalón del pijama, pero la camiseta pensaba la menor que no se la cambio, que era la misma que había llevado durante el cumpleaños. Explicando de nuevo los hechos, rememoró que se encontraban sentados en el sofá que tiene forma de L; la testigo en la parte más larga y el acusado medio estirado. Cuando Felicisimo empezó a tocarle, ella refirió: " Felicisimo, aquí no, estamos en mi casa, están mis padres, mi papá se va a enfadar", porque "para nosotros es una gran falta de respeto hacer eso en casa, estando tus padres y sin estarlo". En ese momento no recordaba Elisenda. que el acusado le dijese nada. Le tocó los pechos manoseándolos, primero por encima de la ropa y luego por debajo. Y él le decía, "yo sé que tú quieres y verás que te va a gustar". Y ella le contestaba, " Felicisimo, no, esa es mi casa". Siempre le decía lo mismo, insistió, "todo el tiempo", pero indicando "y aun así, no sé, puede que no fuera muy clara", porque "era todo el rato. ` Felicisimo, esta es mi casa, respétala, está mi padre en casa', ¿vale?". Después Felicisimo pasó a meterle la mano por las bragas, a seguir tocándola. Y le dijo, "¿ves que si quieres?", y en ese momento ella ya no podía moverse. Una vez le tocó en los genitales, él se giró, se puso encima de ella y la penetró (sin mayor concreción), no recordando si mientras estaba encima de ella penetrándola le dijo algo, afirmando que ella estaba quieta e inmóvil.

Añadió Elisenda. que "cuando empezó a tocarme allí abajo, yo ya no sabía cómo reaccionar. Preguntada si en algún momento pensó en gritar, refirió que "no le salía" y que era algo que le provocaba "mucha impotencia, el no haber podido hacer algo, levantarse e irse."

Preguntada por la psicóloga del Equipo Técnico si en algún momento ella creía que consintió el hecho o que le pudo dar pie para que le entendiera que estaba consintiendo, refirió que "tal vez él, puesto que yo no hacía nada, él dijo, `bueno, pues al final sí quiere o algo', pero yo no... siendo él en la situación, yo no hubiera entendido eso", aclarando que "si yo hubiera sido él, no hubiera entendido que yo quería. Siendo una persona bloqueada, no entiendo qué esa persona quiere y más después de lo que le estaba diciendo yo". Preguntada, que habría interpretado alguien desde fuera que se hubiera visto en la situación, ella contestó "no hubiera entendido lo que él entendió".

Reiteró que tras lo de "yo no estoy borracho, no estoy borracho y yo sé que tú quieres y esas cosas", llegó el momento en el que ya no supo cómo actuar y se quedó quieta hasta que terminó. No pudo concretar si el acusado eyaculó y negó que utilizase preservativo. Y mientras todo esto ocurría y preguntaba si dijo alguna cosa, refirió que no, que fue como la sensación de que "te miras a ti mismo, pero no puedes decir nada".

Tras los hechos él le dijo que sí podía acompañarle a ver a sus padres; ella lo acompañó a la habitación de sus padres a despedirse ya que era una falta de respeto irse de una casa sin avisar y que ella lo que quería era que se fuera y lo acompañó para que se fuera más rápido. En aquel momento sus padres estaban despiertos, habían dormido antes. Elisenda. no recordaba la hora que se había ido el acusado, pero se podía ver por los mensajes. Cuando el acusado se marchó, Elisenda. se duchó, e "hizo como si no hubiera pasado nada". Refirió que cuando estaba saliendo le dijo que él no estaba borracho y ella le dijo que no iba a hablar con un borracho para que no recordase la historia. Entonces ahí le escribió por WhatsApp diciéndole que no estaba borracho.

En relación a por qué le dijo que estaba borracho, refirió que era por el olor, que al hablar se le olía un montón, aunque no sabía si ya venía borracho de la calle, ya que en su casa tampoco bebió mucho, por lo menos que ella lo viera.

Tiempo después el acusado le volvió a escribir como para año nuevo y supone que cuando le llegó la denuncia de nuevo le volvió a escribir y ella no le contestó. Narró que se lo había encontrado únicamente en dos ocasiones tras los hechos.

Llegó el fin de semana y la menor explicó que ella estaba como distante y rara. El lunes una profesora, la de castellano, Celestina a quien conocía desde primero, habló con ella y se "lo explicó". La remitieron a la psicóloga, señaló, y luego lo hablaron con sus padres. En concreto relató que la profesora notó que ella estaba callada, que no estaba riendo. La profesora se ofreció a llevarla al "médico de la mujer", pero le dijo que ella ya había ido, que tenía cita en diciembre. Refirió que pidió la cita médica porque le dolía y necesitaba saber si estaba todo bien dentro.

Respecto a las consecuencias de estos hechos, reseñó que tras los mismos se ha visto afectada su confianza en los chicos. En aquel momento estaba súper enamorada de un chico y dejó de hablar con él. También narró que no le gustaba el contacto físico, que ya de antes no le gustaba, pero después de estos hechos tampoco le gusta que le vayan a abrazar o tocar; tiene problemas para dormir y sufre de DIRECCION002, habiéndole diagnosticado también DIRECCION003 y teniendo que tomar un montón de pastillas, acudiendo a tratamiento psicológico. Explicó también la menor que después de estos hechos empezó a ir con más frecuencia al CSMIJ, quienes se pusieron en contacto con el instituto.

A nivel escolar refirió que al principio sí que le había afectado, pero posteriormente no porque se centró más en los estudios enfocados y solamente los hechos le afectaron en su vida cotidiana generándole desconfianza con las parejas con todo el mundo en general; y que no tenía pareja en el momento de la exploración por desconfianza por miedo a que le mintiesen y que la estuvieran utilizando y que antes no era así.

Añadió que no le había comentado nada a sus padres antes de decírselo a la profesora, sobre todo por su padre, quien de hecho no se lo tomó nada bien; entonces le ayudaron a explicarlo y la entendieron y estuvieron por y para ella porque tampoco tenían una relación súper buena anteriormente, pero admitió la menor que en el momento de la exploración la relación con sus padres sí que era buena. Explicó que su padre le dio mucha impotencia no haber podido hacer nada y al principio la culpaba a ella diciéndole "¿por qué no hiciste nada?, ¿por qué te quedaste quieta?, ¿por qué no dijiste nada estábamos en casa? pudieron haberme llamado". En cuanto a la reacción de su madre, señaló que ahora le refería frases como "vas a salir con esa ropa para que te vuelvan a violar", o "vas provocando por la calle y te quejarás".

Preguntada por cómo se sentía en la actualidad refirió que no sabría decir, porque a veces un día puede estar muy bien y otro muy desanimada, o levantarse de mal humor y no entender por qué o directamente no dormir por las noches; y así un poco todos los días. Fue preguntada por qué asistía con anterioridad al CSMIJ dijo que cuando llegó a España llegó con el pensamiento de que su madre la había abandonado en su país.

Respecto a la relación previa con Felicisimo, refirió que tenía una relación de amistad, no de pareja, pero que sí que habían tenido relaciones sexuales dos, tres, cuatro meses antes de los hechos, hasta que el acusado se echó novia. Respecto a cómo le gustaría que terminase el proceso judicial, relató que le gustaría que hubiese justicia y que el acusado pagara por lo que le había hecho.

Fue preguntada a la menor si estaba recibiendo algún tipo de presión por parte de su familia referente a todos los hechos, extremo que negó indicando que los comentarios referidos por sus padres ya habían dejado de hacerlos, en concreto su padre desde que tuvo una discusión con él, afirmando rotundamente que no tenía ninguna presión para que explicase los hechos; cuando se enteró su padre, sí, pero después ya no. Su padre habló con el CSMIJ, cuando salieron y llegaron a casa, él quería que se lo explicara y le pidió el número de teléfono del acusado pero que ella no se lo dio. Le pidió mucha información que tampoco le dio porque "le iba a meter en problemas a su propio padre".

Por su parte el acusado se acogió a su derecho a responder únicamente a preguntas a su defensa y declaró que la menor le llamó sobre las 6 o las 7 de la tarde de aquel día y le dijo que fuera a su casa. Al padre de la menor lo conoció un día antes y cuando llegó al cumpleaños le resultó raro que el padre de Elisenda. le tratase como si le conociera de toda la vida; de hecho, cuando llegó le invitó a beber. Le llevó a la cocina, le preparó un trago de brugal y después él se fue a la sala con todos los que estaban y se sentó a tomar. Refirió el acusado que entonces la menor le dijo que fuera a la habitación de ella y así lo hicieron y allí él le dijo "si hubiese sabido que era tu cumpleaños le habría traído un regalo" y ella le respondió que no le hacía falta un regalo que lo que le gustaría sería volver a ser como a ser lo que eran antes y manifestó que él le respondió "bueno, cuando quieras". Se le preguntó respecto a qué significaba el "ser lo de antes" y refirió que eran "como mejores amigos", pero también mantenían relaciones, eran "follamigos", pero que después se dejaron de hablar porque él se consiguió una pareja. Indicó el acusado que una vez se despidieron todos los chavales invitados, los padres de Elisenda. también se habían ido a la habitación y ella le dijo que se quedara por una película y que cuando estaban en el sofá comenzaron a darse besos. Ella tenía un pantalón tejano y la camiseta y entonces él le dijo "si tú quieres tener algo o hacer algo, por lo menos ponte ropa cómoda"; en ese momento ella fue a la habitación se cambió de ropa y se puso el pijama y desde ahí, "pasó lo que pasó", hasta la hora de despedida de sus padres que fue ella misma la que le llevó a despedirse, negando que hubiera "ningún tipo de escena rara" cuando fue a despedirse de sus padres. Les dio la mano y se fue a su casa. Por parte del letrado de la defensa, si bien por su defendido no se concretó qué era lo que pasó se le preguntó si las relaciones sexuales fueron consentidas, respondiendo el acusado que "sí".

Después de ese día el acusado manifestó que cortó la comunicación solamente le preguntó una vez qué pasó y desde ahí ya no volvió a escribirse más y no ha vuelto a saber de ella.

También declaró el padre de la menor, a quien se le advirtió de su obligación de decir la verdad y de las consecuencias penales en caso de falso testimonio, quien aun teniendo evidente interés en el acto del juicio y mostrando clara animosidad al acusado, considera la Sala que fue sustancialmente fiable en su relato. Refirió el testigo que su hija tenía DIRECCION004, reconocido con un 33% de discapacidad administrativa, indicando que vivía en la fecha de los hechos, en la DIRECCION000. Respecto a los hechos que son objeto del procedimiento, refirió que hasta el mismo día no conoció al acusado. No obstante, había ido a hablar a su hija de él, ya que su hija le contaba que había un niño dominicano, un chaval, le decía que tenía pena de él y que si podía ayudarlo, porque es jefe de equipo, es camarero, estudió para ser maestro y pensaba ayudarlo.

El día del cumpleaños de su hija lo celebraron en casa. Su hija había invitado a sus compañeros de su colegio y al acusado. Se iban a hacer las seis de la tarde y le dijo a su esposa que no quería a más gente en el domicilio, que se fueran, que tenían que descansar. Entonces su esposa le dijo que tenía que bajar la guardia, que era el cumpleaños de su hija, y que le diese un poquito de margen.

Se tomó un baño y se fue a acostar. Su esposa se quedó con él, añadió, porque sabía que si salía le iba a decir a todo el mundo que se fuera. El testigo refirió que se quedó profundamente dormido y en algún momento volvió a ver a Felicisimo que vino a despedirse, recordando vagamente que alguien fue, le dijo adiós y que le preguntó a su esposa "quién se va" y le dijo que " Felicisimo". Le preguntó por los otros y su esposa le indicó que hacía rato que se habían ido. No recordaba si el acusado había tomado alcohol, pero que en cualquier caso lo vio bien, manifestando que lo que tenía era cerveza sin alcohol, que eran para él y para su suegro. Intercambio, explicó, unas palabras con el acusado, le preguntó cómo le iba la vida y le dijo que iba a ver si le podía ayudar.

Respecto a los hechos objeto de autos, los conoció cuando le avisaron de la escuela y fueron él y su esposa y les preguntaron si su hija había hablado con ellos y les respondieron que no. Y entonces le soltaron "la bomba, que habían abusado de ella, que ella se quedó frisada, así, con miedo, asustada y por eso no había dicho nada". Y como su hija sabía, narró, que él se enfadaba cuando decía tonterías, no se lo había dicho. Respecto a si ha hablado con posterioridad a los hechos de ellos con su hija, refirió que tenía más confianza con la madre y que no quería ver sufrir a su hija.

Admitió que su hija estaba en tratamiento psicológico desde el tercer curso, ya que cuando se sentía presionada se ponía a pensar y se hacía daño, que apreció un cambio formativo de su hija después de los hechos, ya que había ido de mal en peor en los estudios y ese año no aprobó. Volvió a empezar, pero actualmente no quería estudiar. Se le preguntó si había podido observar algún otro cambio además de a nivel educativo en su hija después de ese día y refirió que sí, que se hacía daño, que cuando se sentía presionada se ponía a pensar y se hacía daño. Desde los hechos refirió que su hija no era la misma y que "si ahora la llevas al límite se pone a llorar".

También depuso en el acto del juicio a la señora Celestina, quien fue profesora de la menor en el Instituto DIRECCION005 y refirió que detectó un cambio en su actitud. Le preguntó si estaba todo bien y a partir de ahí, dada la confianza que tenían después de cuatro cursos trabajando juntas, decidió confiar en ella y a partir de ese momento, siguiendo el protocolo establecido en el centro, derivó a la alumna a la psicóloga del centro y a dirección, que son los que tenían que hacer su trabajo. En cuanto al cambio de actitud que apreció, refirió que la menor siempre había sido una chica muy dicharachera, conversaba mucho en clase, muy animada y durante un tiempo comenzó a observar que su actitud cambió radicalmente: que se aislaba del resto de compañeros, estaba muy decaída y no participaba en las actividades, lo que le pareció absolutamente alarmante y decidió hablar con ella, al igual que con cualquier otro alumno cuando suceden "tales cosas". Refirió que al principio le costó un poquito hablar, lo que les pasa a veces a los adolescentes a los que le suele pasar "eso", e intentó rascar un poco preguntando sobre qué podía ser lo que le importaba a la menor. Hizo alusión entonces Elisenda. a ese "tipo de temas", por lo que la profesora hizo la derivación expresada.

Preguntada si "ese tipo de temas" eran de naturaleza sexual, refirió que no recordaba exactamente la conversación ni las palabras que emplearon, ni cómo transcurrió la situación, pero sí que les hizo alusión explícita. En cuanto a su afectación académica, refirió que Elisenda. no era una alumna excesivamente de resultados brillantes, era un estudiante normal, que suspendía algunas veces, pero no era tampoco de los alumnos que fueran más atrás en clase. Las manifestaciones de la profesora resultan plenamente veraces para el tribunal.

En sede de pericial, contamos en primer lugar con el informe del Equipo Técnico, defendido en el plenario por la Sra. Jacinta, uno de los dos psicólogos formantes del informe y que participó en la exploración de la menor. La misma tras indicar su formación profesional y que llevaban más de 22 años realizando pericias del tipo al que había sido objeto en el caso de autos, explicó que, aparte de participar en la exploración judicial se hizo previamente una entrevista a los efectos de determinar si tenía capacidad para prestar declaración y posteriormente se hizo una nueva intervención con la menor el 11 de julio de 2023, recordando que la exploración judicial se había producido el 28 de junio de 2023, procediendo a la lectura y análisis del expediente judicial, la entrevista semiestructura de cognitiva SRA (análisis de la realidad del testimonio) y SVA (sistema de validez de la declaración) y CBCA (análisis del contenido basado en criterios para valorar la realidad del testimonio), además de una prueba psicométrica denominada MACI, inventario clínico para adolescentes de Millon y la coordinación técnica con la unidad de Barnahus.

Para los técnicos, el relato de la menor cumple con los criterios propios de relatos vivenciados, apreciando una afectación relativa al motivo de la denuncia que no era anterior a esa fecha y que parece vinculada al hecho presunto. Se explica en el informe que el análisis de la realidad del relato se realiza mediante la técnica de Steller i Undeustch que se basa en la hipótesis de que las declaraciones relativas a hechos vivenciados son cualitativamente diferentes de las que no tienen su origen en la realidad y que serían fruto de la fabulación o fantasía, incluyendo este mecanismo, esta técnica, dos procedimientos para contrastar la validez del testimonio, el SVA y el CBCA ya indicados.

En cuanto a la comprobación de la validez del testimonio, el mismo según el informe, tiene como finalidad comprobar que la entrevista se ha hecho correctamente, que el desarrollo cognitivo lingüístico del menor sea adecuado y que la evidencia esté más sólida no contradiga los resultados del análisis de contenido del relato. A tal efecto consideran las características psicológicas de la persona denunciante, en este caso se refiere a que la menor acudió con una actitud que denota ciertos tintes de timidez, pero se mostraba activa y colaboradora y correctamente orientada en las tres esferas con lenguaje conexo y comprensible con capacidad intelectual dentro de la amplia normalidad según el grupo evolutivo de referencia. No detectaron los peritos clínica activa que pueda comprometer el testimonio por fabulación psicopatológica sin alteraciones en el curso y contenido del pensamiento. De la aplicación de la prueba psicométrica MACI, inventario clínico para adolescentes de Millon, se obtuvo el perfil era válido. El resultado de la prueba psicométrica informó de un perfil de personalidad sumiso, comportamiento subyugado, prominente baja autoestima y miedo al rechazo de los compañeros de quien desea su aprobación estos se convierten en factores estructurales que modulan las experiencias vitales

Por lo que se refiere al análisis del contenido del relato conforme al CBCA que según consta en el informe es un sistema de evaluación estructurado que tiene como propósito determinarse los contenidos específicos del relato son indicativos de una narración generada a partir de registros de memoria o producto de la invención, fabulación o influencia de terceros, el mismo cuenta con 19 criterios de realidad agrupados en cinco bloques, concluyendo en este caso que el contenido de la exploración de la menor cumplía con el número de criterios suficientes para concluir que se tienen indicadores compatibles con una vivencia como la denunciada, indicándose que presentaba sintomatología que calificaron como DIRECCION006, que por su contenido se encontraba vinculada al motivo de la denuncia.

También fue la menor explorada por la médico forense Dra. Paloma, quien emitió el informe que obra en autos y que intervino en el juicio con el Dr. Luis, informando que Elisenda. era una menor diagnosticada de DIRECCION007 desde los cuatro años de edad y DIRECCION008 tras empeoramiento anímico a raíz de situación traumática vivida en tratamiento con Rubifén desde enero de 2023 que inició tratamiento ansiolítico y antidepresivo. Su estado de hipotimia y DIRECCION002 era compatible para los peritos médicos con los hechos investigados y bien concurrían también otros estresores vitales activos y un malestar emocional previo. Dado el empeoramiento emocional sufrido, tras los hechos y la necesidad de prescripción del tratamiento ansiolítico y antidepresivo que sigue activo, se consideró por los forenses que Elisenda. presentaba una agravación o desestabilización de DIRECCION009, que es valorado como secuela con un punto de acuerdo con el baremo de la Ley 35/2015. Los doctores no detectaron el DIRECCION006 que se detectó por parte del equipo técnico, manifestando que Elisenda. presentaba más un estado de DIRECCION003 y DIRECCION002 que se diagnosticó como DIRECCION008, indicando que lo que se pudo detectar era un bajo estado de ánimo y de DIRECCION002 y los diagnósticos que tenían de clínicos de los informes del centro de salud mental hablaba de DIRECCION008 y no de DIRECCION006. Consideraban los forenses que son trastornos distintos que en cualquier caso no afectarían a la posible fiabilidad o capacidad del relato. En DIRECCION006 refirieron que hay un hecho traumático que la víctima a vivencia le ha afectado mucho emocionalmente y a posteriori de esos hechos lo está recordando todos los días, le viene a la cabeza, presenta alteraciones conductuales debido al hecho acaecido como lo ha vivido. Mientras que el trastorno detectado era un tipo de DIRECCION003 y DIRECCION002 de bajo estado de ánimo que se llama " DIRECCION008" porque es como un mecanismo de adaptación a los nuevos hechos ocurridos.

Por último, también informaron los doctores sobre las facultades intelectivas y o volitivas del investigado el Sr. Felicisimo concluyendo que no presentaba antecedentes de patologías relevantes a nivel físico ni mental presentando un nivel de inteligencia y maduración acorde a su edad y dentro de los límites de la normalidad y que no presentaba alteraciones psicopatológicas que menoscabasen sus capacidades cognitivas ni volitivas.

Ambas periciales por la capacidad técnica de sus peritos, su contrastada experiencia y conclusividad, son plenamente asumidas por la Sala.

En cuanto a la documental, obra volcado y cotejo por parte de la Letrada de la Administración de Justicia al folio 36 entre el nº de teléfono NUM003 y el NUM004 asociado a Felicisimo. Se aprecia que el 21 de noviembre de 2022 a las 3:08 se le pregunta "estás muertas o qué". Se aprecia igualmente que la menor no contesta y que el 28 de noviembre bloqueó al contacto que fue desbloqueado el 21 de diciembre. Esta captura impresa se corresponde con el DVD que obra en autos contiene un único archivo llamado foto.jpg, parcialmente impreso en autos, que contiene la referida captura de pantalla completa. No consta la fecha del primer mensaje, que si bajo el nombre de " Felicisimo", consta una llamada perdida a las 22:51 horas durante el modo "No molestar", lo que permite inferir a qué hora se marchó el acusado de la vivienda de Elisenda. como ella mismo indicó y seguidamente la siguiente conversación:

Elisenda. 22:53: Dime

Felicisimo. 22:54: Mamañema

Felicisimo 23:03: No me cierres la llama así voño

Felicisimo 23:04: Coño

Felicisimo 23:04: Eso queda entre nosotros

Elisenda. 23:04: Ya

Felicisimo 23:05: Y no estoy borracho.

Los siguientes mensajes son del día 20 de noviembre de 2022:

Felicisimo 16:14: Klk

Felicisimo 23:42: imagen de un niño con la frase "Digo yo, tú ve"

Por último, el mensaje de 21 de noviembre ya referido, el bloqueo del número y el desbloque el día 29, interpelando la menor al acusado diciéndole "oy", que es respondido al día siguiente por Felicisimo, con un "Dime", "??" y finalmente el día 1 de enero de 2023 un mensaje de Felicisimo a Elisenda. de "Feliz año nuevo" así como mensajes borrados en fecha 2 de enero.

Como se ha visto tanto Elisenda. como el acusado reconocen que se mantuvieron relaciones sexuales. La cuestión a dilucidar con la prueba practicada en el acto del juicio es esclarecer la cuestión esencialmente debatida determinar la ausencia o no de consentimiento de la víctima para la ejecución de los actos de naturaleza sexual que ambas partes reconocen como realizados, lo que nos lleva por íntima vinculación con ello, a analizar también si el procesado fue o no perfectamente conocedor, en ese momento, de la posible ausencia de consentimiento de la denunciante.

Nos encontramos ante el relato de una menor que desde el punto de vista médico y psicológico carece de toda patología que pudiera afectar a sus manifestaciones. Realmente como hemos dicho en otras ocasiones, para la Sala, este el punto fundamental de la pericial, el que se descarte cualquier tipo de alteración que pueda afectar al relato de la menor. Relato que para la Sala goza de plena fiabilidad: presenta una rotunda coherencia interna, ofreciendo un relato completo y con ilación lógica, sus partes encajan,valga la expresión. La menor ofreció detalles contextuales, espacio-temporales de manera pormenorizada, qué estaban haciendo el acusado y ella, dónde se encontraba cada uno de ellos y en que concreta posición, mostrándose absolutamente contundente en las afirmaciones que realizaba, nutriendo su narración de las interacciones concretas con el acusado, procediendo a la descripción de los sentimientos que ello le provocaba. De la exploración también se extrajo un especial esfuerzo de objetividad, descartando cualquier intento de exageración o de sobrecriminalización en el mismo, aportan clara genuinidad al relato. No identificamos "desajustes" narrativos relevantes que obliguen a descartar su credibilidad o a cuestionar la fiabilidad de la información suministrada. Por otro lado, tampoco se han revelado razones para pensar que Elisenda. actuara respondiendo a móviles espurios, por sentimientos de odio; el acusado era un amigo y de hecho había mantenido relaciones sexuales consentidas anteriormente con él, por lo que no hay ninguna prueba que sugiera tal influencia. La fiabilidad,como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Pues bien, el juicio de fiabilidad de las acusaciones de Elisenda. se alimenta también del resto de prueba practicada. Así ha quedado acreditado que la menor presentaba personal y académicamente consecuencias a los hechos y se produjo la revelación de los hechos a iniciativa de una profesora que detectó tales cambios en Elisenda. Podemos igualmente establecer una relación de causalidad entre los hechos objeto de enjuiciamiento y el DIRECCION008 o el DIRECCION006 al que se refirieron dichos facultativos. Todo ello vendría a corroborar el relato de la menor, recordando de nuevo también que el acusado admitió la existencia de relaciones sexuales.

La única discordancia existente entre la versión de los hechos dada por la denunciante y la expuesta por el acusado viene circunscrita a la existencia o inexistencia de consentimiento de aquella en el momento en el que mantuvieron las relaciones sexuales. Y en este punto, partiendo como decíamos del relato de Elisenda. quien duda incluso de que fuera lo suficientemente clara en su negativa y de la propia imposibilidad de reaccionar que padeció, la Sala se pregunta si el acusado fue o pudo ser conocedor de que Elisenda. no prestaba el consentimiento a la relación sexual, estimando la Sala que efectivamente la menor no quería mantener relaciones con el acusado, pero no fue capaz de oponerse a ello.

Dispone el artículo 178 del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual que será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que" realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".Por su parte el art. 179 del Código Penal objeto de acusación señala que "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años."

El consentimiento, por tanto, no tiene por qué ser oral y expreso y puede deducirse de las circunstancias del caso, pero en todo caso debe exigirse que la falta de consentimiento se haga llegar de una forma suficiente a la persona que está en disposición de participar en una relación sexual, y en todo caso, deberán valorarse todas aquellas circunstancias que pongan en duda la validez del consentimiento formalmente obtenido, y ello en relación con el caso en concreto. Todos los delitos contra la libertad sexual deben interpretarse de conformidad con el Convenio del Consejo de Europa sobre la prevención y la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica - conocido como el Convenio de Estambul- de 11 de mayo de 2011, instrumento necesario para poder definir el delito de violación, que recuerda, en su aplicación, las normas internacionales y regionales de derechos humanos, así como el Estatuto Jurídico de la Corte Penal Internacional. Y se dice en dicho Convenio que "El consentimiento (en estos delitos) debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes; y que la especifica referencia que se hace en el Convenio de Estambul al consentimiento, como manifestación del libre arbitrio de la persona en función del contexto, deja clara la imposibilidad de interpretar una ausencia de resistencia física como tal voluntad, y que el mismo debe manifestarse de forma expresa o deducirse claramente de las circunstancias que rodean al hecho".

La existencia de consentimiento a la relación sexual debe valorarse en relación con el acto concreto, sin que el hecho de que haber consentido relaciones sexuales previas, o haber predispuesto las futuras que puedan ser tenidas, sea determinante a la hora de concluir la existencia de consentimiento. Pueden ser factores que ayuden a interpretar la existencia o no de consentimiento en el momento concreto en el que se plantea la relación sexual, pero no operan como presunciones. Efectivamente puede ocurrir que se consientan unos actos sexuales y no otros, y que respecto a estos últimos pueda cometerse un delito contra la libertad sexual.

Pues bien, Elisenda. goza con capacidad de autodeterminación sexual, siendo capaz de diferenciar una relación sexual consentida y no consentida, no obstante, se quedó paralizada y no fue capaz de demostrar su oposición ni verbal ni físicamente al acusado. Acusado por otro lado, que aun cuando no padece de patología alguna, había consumido alcohol, sin que haya quedado acreditada su afectación, pero no podemos obviar que se aprecian errores gramaticales en sus mensajes de Whastapp después de los hechos, de quien la menor refirió que estaba borracho y que en todo caso, contaba con la madurez y experiencia propia de sus escasos 18 años tal y como informaron los forenses. Es cierto que la menor le indicó que no quería mantener relaciones atendiendo a las concretas circunstancias en las que se encontraban, esto es en el hogar familiar, lo que parece implicar que es ese el condicionante que determinaba que ella se mostrara reticente a mantener el encuentro sexual con quien ya había mantenido anteriormente relaciones, si bien no en el domicilio familiar. Creemos en este punto que las expresiones utilizadas por la menor eran equívocas, como la propia perjudicada ha reconocido en su exploración, mostrando reticencia no a las relaciones sexuales en sí, sino a la circunstancia espacial, acompañadas sus palabras de un comportamiento que no aclaraba la postura de Elisenda. Consideramos que las circunstancias concurrentes no le permitían conocer al Sr. Felicisimo, por mucho que la menor refiriera que en su lugar ella lo habría entendido así, que la menor no estaba consintiendo. La menor y el acusado habían mantenido relaciones con anterioridad en las que no se había producido una situación semejante, o al menos ha sido revelada, que le permitiera identificar el "shock" o "bloqueo". Debe tenerse también en cuenta que al producirse los hechos en el domicilio familiar y con presencia de sus padres y hermana en la casa, parece racional considerar que el acusado entendiera que no Elisenda. no rechazaba la relación puesto que fácilmente podría haberle echado de la vivienda o requerido de ayuda a sus familiares. No estamos diciendo, ni mucho menos, que la conducta esperable, valga la expresión, de una menor ante una relación inconsentida tenga que ser esa, pero sí, que parece entendible que, en esas circunstancias, el acusado entendiera que la relación era consentida, enmarcándose las reticencias iniciales en los prolegómenos de la relación sexual habiendo conseguido vencer esa resistencia convenciendo a Elisenda. a mantener relaciones sexuales . Debemos de traer a colación de nuevo las palabras de la propia menor, con evidente autocensura y culpabilidad, que refiere que en los momentos iniciales del contacto cuando le decía que no quería tener relaciones allí, debió de haber sido más clara y que quizás el acusado no entendió que no quería practicar sexo con él.

Los mensajes de WhatsApp que el acusado y la denunciante se intercambiaron con posterioridad a los hechos tampoco aportan una mayor luz, toda vez que en ninguno de ellos viene a expresarse que el acusado supiera que, ante la paralización de la menor, lo que estaba haciendo realmente era doblegar su voluntad.

Lo dicho lleva a la Sala a dudar de que realmente el acusado pudiere conocer que Elisenda. realmente no consentía en relaciones sexuales con él y en consecuencia y en aplicación del principio in dubio pro reo, no cabe sino la absolución del mismo.

SEGUNDO.- Juicio de tipicidad.Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito de violación del art. 179 del Código Penal.

No obstante, los hechos declarados probados en relación a las relaciones sexuales que mantuvieron acusado y la menor durante el tiempo que ella tuvo 15 años y que fueron consentidos, serían constitutivos de un delito del art. 181.1 CP, respecto del cual el Ministerio Fiscal y la acusación particular por adhesión, solicitó la absolución por concurrir la excusa absolutoria del art. 183 bis del Código Penal.

TERCERO.-Juicio sobre costas. En aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECrim, las costas procesales se declaran de oficio atendida la absolución del acusado.

PRIMERO.- Valoración probatoria.

El relato fáctico que antecede resulta de la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado, sin embargo, impide tener por acreditados los hechos justiciables en los términos que han sido mantenidos y pretendidos por la acusación pública.

Creemos que nos hallamos en este caso en presencia de un cuadro probatorio insuficiente para fundamentar un pronunciamiento de condena tal como se ha solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular

Para la identificación de los elementos de dicho cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran, de forma esencial, la declaración de la menor Elisenda. prestada en sede de instrucción y la declaración del acusado.

Dentro del segundo grupo aparecen las declaraciones testificales del padre de la menor, la profesora de la misma en el momento de los hechos y las periciales practicadas. Dicha clasificación, como hemos reiterado en anteriores resoluciones, responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en el escrito de acusación, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio o información suministrada por la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien efectivamente los niega.

Mientras, los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios, pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por la acusación.

Además ha de decirse que en supuestos como el que nos ocupa, en los que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene determinado, esencialmente, por el testimonio de la denunciante, en particular en delitos de índole sexual, la jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama la necesidad de someter aquel testimonio a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, teniendo en cuenta, entre otros extremos, las circunstancias psicofísicas del testigo, el contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve, las relaciones que le vinculaban con el inculpado, el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible, la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración, la persistencia en la voluntad incriminatoria, la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe, la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas, la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Sin embargo, como decimos, en este concreto supuesto no hemos podido extraer del contenido de la declaración de la menor junto con el resto del cuadro probatorio, elementos suficientemente hábiles como para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado y asentar sobre la base de dicho testimonio la declaración de condena del Sr. Felicisimo. Y ello adelantamos, sin dudar del relato de la propia menor y partiendo precisamente del mismo.

La menor relató lo siguiente. Refirió que Felicisimo era un chico que conoció en la DIRECCION001, que estaba recién llegado de Santo Domingo y que al ver que era de su país, le ofreció su amistad y se lo presentó a sus padres. Eran muy buenos amigos, expuso.

Los hechos ocurrieron en el fin de semana de su cumpleaños del año anterior al de la exploración, en noviembre, en concreto, el día de la celebración de su cumpleaños. La menor refirió que invitó al acusado porque era amigo suyo y su padre quería volverlo a ver, le había dicho "¿por qué no invitas a Felicisimo que es un amigo que me cae muy bien?, tráetelo" y ella le llamó y le dijo que iba a festejar su cumpleaños y que sí quería ir.

Refirió que aquel día, como el acusado ya era un poco mayor, su padre le invitó a tomarse una copita con él. Luego su padre fue a la parada de autobús con su abuela y como había confianza, Felicisimo fue a la cocina y cogió más alcohol. Continuó la menor explicando que los invitados se fueron y el acusado le preguntó si se podía quedar. Se quedaron en la sala y él entonces empezó a tocarla. La testigo refirió literalmente, "y como si no me escuchara. Yo le hablaba y no me escuchaba. Yo le pedía que, por favor, parara. Que estamos en mi casa, que tenemos respeto", y le decía que él estaba borracho y que no iba a hacer nada con él. Añadió que el acusado en todo momento le decía que no estaba borracho y "yo sé que tú quieres."

Concretó que estaban en el sofá viendo la tele y describió que el acusado empezó a tocarle por las tetas. Intentó meterle la mano por el pantalón e intentaba que ella metiera su mano dentro del pantalón de él cogiéndole la mano y metiéndosela dentro del pantalón. Refirió que llegó un momento en el que ella estaba "shockeada". Describió el estar "shockeada" como "mi cabeza decía reacción, no, pero mi cuerpo no lo hacía y no podía moverme". Y entonces él le bajó a ella el pantalón y la penetró agarrándole de los brazos para que, suponía, ella no intentara nada. Y cuando terminó, se vistió. Respecto al estado en el que se encontraba el acusado, refirió que borracho y excitado, pero consciente ya que, si no, no la hubiese llamado después ni le hubiera escrito después. Concretó que en el momento en el que el acusado le bajó los pantalones ya estaba "shockeada".

En aquel momento, explicó, estaban sus padres y su hermana en casa. Sus padres en su propia habitación que estaba en el extremo opuesto a donde se encontraba la sala de la televisión. La puerta de salida del domicilio se encontraba en el medio entre ambas instancias. Relató Elisenda. que sus padres se fueron a dormir para "dejarle espacio", para que estuviera tranquila con su amigo. Su padre no sabía, añadió, que había mantenido relaciones sexuales anteriores con el acusado, pero su madre sí. Su hermana también estaba durmiendo en aquel momento, concretó.

El acusado le dijo que quería ver la tele y se pusieron a ver la tele; también refirió que se cambió de ropa, se puso el pantalón del pijama, pero la camiseta pensaba la menor que no se la cambio, que era la misma que había llevado durante el cumpleaños. Explicando de nuevo los hechos, rememoró que se encontraban sentados en el sofá que tiene forma de L; la testigo en la parte más larga y el acusado medio estirado. Cuando Felicisimo empezó a tocarle, ella refirió: " Felicisimo, aquí no, estamos en mi casa, están mis padres, mi papá se va a enfadar", porque "para nosotros es una gran falta de respeto hacer eso en casa, estando tus padres y sin estarlo". En ese momento no recordaba Elisenda. que el acusado le dijese nada. Le tocó los pechos manoseándolos, primero por encima de la ropa y luego por debajo. Y él le decía, "yo sé que tú quieres y verás que te va a gustar". Y ella le contestaba, " Felicisimo, no, esa es mi casa". Siempre le decía lo mismo, insistió, "todo el tiempo", pero indicando "y aun así, no sé, puede que no fuera muy clara", porque "era todo el rato. ` Felicisimo, esta es mi casa, respétala, está mi padre en casa', ¿vale?". Después Felicisimo pasó a meterle la mano por las bragas, a seguir tocándola. Y le dijo, "¿ves que si quieres?", y en ese momento ella ya no podía moverse. Una vez le tocó en los genitales, él se giró, se puso encima de ella y la penetró (sin mayor concreción), no recordando si mientras estaba encima de ella penetrándola le dijo algo, afirmando que ella estaba quieta e inmóvil.

Añadió Elisenda. que "cuando empezó a tocarme allí abajo, yo ya no sabía cómo reaccionar. Preguntada si en algún momento pensó en gritar, refirió que "no le salía" y que era algo que le provocaba "mucha impotencia, el no haber podido hacer algo, levantarse e irse."

Preguntada por la psicóloga del Equipo Técnico si en algún momento ella creía que consintió el hecho o que le pudo dar pie para que le entendiera que estaba consintiendo, refirió que "tal vez él, puesto que yo no hacía nada, él dijo, `bueno, pues al final sí quiere o algo', pero yo no... siendo él en la situación, yo no hubiera entendido eso", aclarando que "si yo hubiera sido él, no hubiera entendido que yo quería. Siendo una persona bloqueada, no entiendo qué esa persona quiere y más después de lo que le estaba diciendo yo". Preguntada, que habría interpretado alguien desde fuera que se hubiera visto en la situación, ella contestó "no hubiera entendido lo que él entendió".

Reiteró que tras lo de "yo no estoy borracho, no estoy borracho y yo sé que tú quieres y esas cosas", llegó el momento en el que ya no supo cómo actuar y se quedó quieta hasta que terminó. No pudo concretar si el acusado eyaculó y negó que utilizase preservativo. Y mientras todo esto ocurría y preguntaba si dijo alguna cosa, refirió que no, que fue como la sensación de que "te miras a ti mismo, pero no puedes decir nada".

Tras los hechos él le dijo que sí podía acompañarle a ver a sus padres; ella lo acompañó a la habitación de sus padres a despedirse ya que era una falta de respeto irse de una casa sin avisar y que ella lo que quería era que se fuera y lo acompañó para que se fuera más rápido. En aquel momento sus padres estaban despiertos, habían dormido antes. Elisenda. no recordaba la hora que se había ido el acusado, pero se podía ver por los mensajes. Cuando el acusado se marchó, Elisenda. se duchó, e "hizo como si no hubiera pasado nada". Refirió que cuando estaba saliendo le dijo que él no estaba borracho y ella le dijo que no iba a hablar con un borracho para que no recordase la historia. Entonces ahí le escribió por WhatsApp diciéndole que no estaba borracho.

En relación a por qué le dijo que estaba borracho, refirió que era por el olor, que al hablar se le olía un montón, aunque no sabía si ya venía borracho de la calle, ya que en su casa tampoco bebió mucho, por lo menos que ella lo viera.

Tiempo después el acusado le volvió a escribir como para año nuevo y supone que cuando le llegó la denuncia de nuevo le volvió a escribir y ella no le contestó. Narró que se lo había encontrado únicamente en dos ocasiones tras los hechos.

Llegó el fin de semana y la menor explicó que ella estaba como distante y rara. El lunes una profesora, la de castellano, Celestina a quien conocía desde primero, habló con ella y se "lo explicó". La remitieron a la psicóloga, señaló, y luego lo hablaron con sus padres. En concreto relató que la profesora notó que ella estaba callada, que no estaba riendo. La profesora se ofreció a llevarla al "médico de la mujer", pero le dijo que ella ya había ido, que tenía cita en diciembre. Refirió que pidió la cita médica porque le dolía y necesitaba saber si estaba todo bien dentro.

Respecto a las consecuencias de estos hechos, reseñó que tras los mismos se ha visto afectada su confianza en los chicos. En aquel momento estaba súper enamorada de un chico y dejó de hablar con él. También narró que no le gustaba el contacto físico, que ya de antes no le gustaba, pero después de estos hechos tampoco le gusta que le vayan a abrazar o tocar; tiene problemas para dormir y sufre de DIRECCION002, habiéndole diagnosticado también DIRECCION003 y teniendo que tomar un montón de pastillas, acudiendo a tratamiento psicológico. Explicó también la menor que después de estos hechos empezó a ir con más frecuencia al CSMIJ, quienes se pusieron en contacto con el instituto.

A nivel escolar refirió que al principio sí que le había afectado, pero posteriormente no porque se centró más en los estudios enfocados y solamente los hechos le afectaron en su vida cotidiana generándole desconfianza con las parejas con todo el mundo en general; y que no tenía pareja en el momento de la exploración por desconfianza por miedo a que le mintiesen y que la estuvieran utilizando y que antes no era así.

Añadió que no le había comentado nada a sus padres antes de decírselo a la profesora, sobre todo por su padre, quien de hecho no se lo tomó nada bien; entonces le ayudaron a explicarlo y la entendieron y estuvieron por y para ella porque tampoco tenían una relación súper buena anteriormente, pero admitió la menor que en el momento de la exploración la relación con sus padres sí que era buena. Explicó que su padre le dio mucha impotencia no haber podido hacer nada y al principio la culpaba a ella diciéndole "¿por qué no hiciste nada?, ¿por qué te quedaste quieta?, ¿por qué no dijiste nada estábamos en casa? pudieron haberme llamado". En cuanto a la reacción de su madre, señaló que ahora le refería frases como "vas a salir con esa ropa para que te vuelvan a violar", o "vas provocando por la calle y te quejarás".

Preguntada por cómo se sentía en la actualidad refirió que no sabría decir, porque a veces un día puede estar muy bien y otro muy desanimada, o levantarse de mal humor y no entender por qué o directamente no dormir por las noches; y así un poco todos los días. Fue preguntada por qué asistía con anterioridad al CSMIJ dijo que cuando llegó a España llegó con el pensamiento de que su madre la había abandonado en su país.

Respecto a la relación previa con Felicisimo, refirió que tenía una relación de amistad, no de pareja, pero que sí que habían tenido relaciones sexuales dos, tres, cuatro meses antes de los hechos, hasta que el acusado se echó novia. Respecto a cómo le gustaría que terminase el proceso judicial, relató que le gustaría que hubiese justicia y que el acusado pagara por lo que le había hecho.

Fue preguntada a la menor si estaba recibiendo algún tipo de presión por parte de su familia referente a todos los hechos, extremo que negó indicando que los comentarios referidos por sus padres ya habían dejado de hacerlos, en concreto su padre desde que tuvo una discusión con él, afirmando rotundamente que no tenía ninguna presión para que explicase los hechos; cuando se enteró su padre, sí, pero después ya no. Su padre habló con el CSMIJ, cuando salieron y llegaron a casa, él quería que se lo explicara y le pidió el número de teléfono del acusado pero que ella no se lo dio. Le pidió mucha información que tampoco le dio porque "le iba a meter en problemas a su propio padre".

Por su parte el acusado se acogió a su derecho a responder únicamente a preguntas a su defensa y declaró que la menor le llamó sobre las 6 o las 7 de la tarde de aquel día y le dijo que fuera a su casa. Al padre de la menor lo conoció un día antes y cuando llegó al cumpleaños le resultó raro que el padre de Elisenda. le tratase como si le conociera de toda la vida; de hecho, cuando llegó le invitó a beber. Le llevó a la cocina, le preparó un trago de brugal y después él se fue a la sala con todos los que estaban y se sentó a tomar. Refirió el acusado que entonces la menor le dijo que fuera a la habitación de ella y así lo hicieron y allí él le dijo "si hubiese sabido que era tu cumpleaños le habría traído un regalo" y ella le respondió que no le hacía falta un regalo que lo que le gustaría sería volver a ser como a ser lo que eran antes y manifestó que él le respondió "bueno, cuando quieras". Se le preguntó respecto a qué significaba el "ser lo de antes" y refirió que eran "como mejores amigos", pero también mantenían relaciones, eran "follamigos", pero que después se dejaron de hablar porque él se consiguió una pareja. Indicó el acusado que una vez se despidieron todos los chavales invitados, los padres de Elisenda. también se habían ido a la habitación y ella le dijo que se quedara por una película y que cuando estaban en el sofá comenzaron a darse besos. Ella tenía un pantalón tejano y la camiseta y entonces él le dijo "si tú quieres tener algo o hacer algo, por lo menos ponte ropa cómoda"; en ese momento ella fue a la habitación se cambió de ropa y se puso el pijama y desde ahí, "pasó lo que pasó", hasta la hora de despedida de sus padres que fue ella misma la que le llevó a despedirse, negando que hubiera "ningún tipo de escena rara" cuando fue a despedirse de sus padres. Les dio la mano y se fue a su casa. Por parte del letrado de la defensa, si bien por su defendido no se concretó qué era lo que pasó se le preguntó si las relaciones sexuales fueron consentidas, respondiendo el acusado que "sí".

Después de ese día el acusado manifestó que cortó la comunicación solamente le preguntó una vez qué pasó y desde ahí ya no volvió a escribirse más y no ha vuelto a saber de ella.

También declaró el padre de la menor, a quien se le advirtió de su obligación de decir la verdad y de las consecuencias penales en caso de falso testimonio, quien aun teniendo evidente interés en el acto del juicio y mostrando clara animosidad al acusado, considera la Sala que fue sustancialmente fiable en su relato. Refirió el testigo que su hija tenía DIRECCION004, reconocido con un 33% de discapacidad administrativa, indicando que vivía en la fecha de los hechos, en la DIRECCION000. Respecto a los hechos que son objeto del procedimiento, refirió que hasta el mismo día no conoció al acusado. No obstante, había ido a hablar a su hija de él, ya que su hija le contaba que había un niño dominicano, un chaval, le decía que tenía pena de él y que si podía ayudarlo, porque es jefe de equipo, es camarero, estudió para ser maestro y pensaba ayudarlo.

El día del cumpleaños de su hija lo celebraron en casa. Su hija había invitado a sus compañeros de su colegio y al acusado. Se iban a hacer las seis de la tarde y le dijo a su esposa que no quería a más gente en el domicilio, que se fueran, que tenían que descansar. Entonces su esposa le dijo que tenía que bajar la guardia, que era el cumpleaños de su hija, y que le diese un poquito de margen.

Se tomó un baño y se fue a acostar. Su esposa se quedó con él, añadió, porque sabía que si salía le iba a decir a todo el mundo que se fuera. El testigo refirió que se quedó profundamente dormido y en algún momento volvió a ver a Felicisimo que vino a despedirse, recordando vagamente que alguien fue, le dijo adiós y que le preguntó a su esposa "quién se va" y le dijo que " Felicisimo". Le preguntó por los otros y su esposa le indicó que hacía rato que se habían ido. No recordaba si el acusado había tomado alcohol, pero que en cualquier caso lo vio bien, manifestando que lo que tenía era cerveza sin alcohol, que eran para él y para su suegro. Intercambio, explicó, unas palabras con el acusado, le preguntó cómo le iba la vida y le dijo que iba a ver si le podía ayudar.

Respecto a los hechos objeto de autos, los conoció cuando le avisaron de la escuela y fueron él y su esposa y les preguntaron si su hija había hablado con ellos y les respondieron que no. Y entonces le soltaron "la bomba, que habían abusado de ella, que ella se quedó frisada, así, con miedo, asustada y por eso no había dicho nada". Y como su hija sabía, narró, que él se enfadaba cuando decía tonterías, no se lo había dicho. Respecto a si ha hablado con posterioridad a los hechos de ellos con su hija, refirió que tenía más confianza con la madre y que no quería ver sufrir a su hija.

Admitió que su hija estaba en tratamiento psicológico desde el tercer curso, ya que cuando se sentía presionada se ponía a pensar y se hacía daño, que apreció un cambio formativo de su hija después de los hechos, ya que había ido de mal en peor en los estudios y ese año no aprobó. Volvió a empezar, pero actualmente no quería estudiar. Se le preguntó si había podido observar algún otro cambio además de a nivel educativo en su hija después de ese día y refirió que sí, que se hacía daño, que cuando se sentía presionada se ponía a pensar y se hacía daño. Desde los hechos refirió que su hija no era la misma y que "si ahora la llevas al límite se pone a llorar".

También depuso en el acto del juicio a la señora Celestina, quien fue profesora de la menor en el Instituto DIRECCION005 y refirió que detectó un cambio en su actitud. Le preguntó si estaba todo bien y a partir de ahí, dada la confianza que tenían después de cuatro cursos trabajando juntas, decidió confiar en ella y a partir de ese momento, siguiendo el protocolo establecido en el centro, derivó a la alumna a la psicóloga del centro y a dirección, que son los que tenían que hacer su trabajo. En cuanto al cambio de actitud que apreció, refirió que la menor siempre había sido una chica muy dicharachera, conversaba mucho en clase, muy animada y durante un tiempo comenzó a observar que su actitud cambió radicalmente: que se aislaba del resto de compañeros, estaba muy decaída y no participaba en las actividades, lo que le pareció absolutamente alarmante y decidió hablar con ella, al igual que con cualquier otro alumno cuando suceden "tales cosas". Refirió que al principio le costó un poquito hablar, lo que les pasa a veces a los adolescentes a los que le suele pasar "eso", e intentó rascar un poco preguntando sobre qué podía ser lo que le importaba a la menor. Hizo alusión entonces Elisenda. a ese "tipo de temas", por lo que la profesora hizo la derivación expresada.

Preguntada si "ese tipo de temas" eran de naturaleza sexual, refirió que no recordaba exactamente la conversación ni las palabras que emplearon, ni cómo transcurrió la situación, pero sí que les hizo alusión explícita. En cuanto a su afectación académica, refirió que Elisenda. no era una alumna excesivamente de resultados brillantes, era un estudiante normal, que suspendía algunas veces, pero no era tampoco de los alumnos que fueran más atrás en clase. Las manifestaciones de la profesora resultan plenamente veraces para el tribunal.

En sede de pericial, contamos en primer lugar con el informe del Equipo Técnico, defendido en el plenario por la Sra. Jacinta, uno de los dos psicólogos formantes del informe y que participó en la exploración de la menor. La misma tras indicar su formación profesional y que llevaban más de 22 años realizando pericias del tipo al que había sido objeto en el caso de autos, explicó que, aparte de participar en la exploración judicial se hizo previamente una entrevista a los efectos de determinar si tenía capacidad para prestar declaración y posteriormente se hizo una nueva intervención con la menor el 11 de julio de 2023, recordando que la exploración judicial se había producido el 28 de junio de 2023, procediendo a la lectura y análisis del expediente judicial, la entrevista semiestructura de cognitiva SRA (análisis de la realidad del testimonio) y SVA (sistema de validez de la declaración) y CBCA (análisis del contenido basado en criterios para valorar la realidad del testimonio), además de una prueba psicométrica denominada MACI, inventario clínico para adolescentes de Millon y la coordinación técnica con la unidad de Barnahus.

Para los técnicos, el relato de la menor cumple con los criterios propios de relatos vivenciados, apreciando una afectación relativa al motivo de la denuncia que no era anterior a esa fecha y que parece vinculada al hecho presunto. Se explica en el informe que el análisis de la realidad del relato se realiza mediante la técnica de Steller i Undeustch que se basa en la hipótesis de que las declaraciones relativas a hechos vivenciados son cualitativamente diferentes de las que no tienen su origen en la realidad y que serían fruto de la fabulación o fantasía, incluyendo este mecanismo, esta técnica, dos procedimientos para contrastar la validez del testimonio, el SVA y el CBCA ya indicados.

En cuanto a la comprobación de la validez del testimonio, el mismo según el informe, tiene como finalidad comprobar que la entrevista se ha hecho correctamente, que el desarrollo cognitivo lingüístico del menor sea adecuado y que la evidencia esté más sólida no contradiga los resultados del análisis de contenido del relato. A tal efecto consideran las características psicológicas de la persona denunciante, en este caso se refiere a que la menor acudió con una actitud que denota ciertos tintes de timidez, pero se mostraba activa y colaboradora y correctamente orientada en las tres esferas con lenguaje conexo y comprensible con capacidad intelectual dentro de la amplia normalidad según el grupo evolutivo de referencia. No detectaron los peritos clínica activa que pueda comprometer el testimonio por fabulación psicopatológica sin alteraciones en el curso y contenido del pensamiento. De la aplicación de la prueba psicométrica MACI, inventario clínico para adolescentes de Millon, se obtuvo el perfil era válido. El resultado de la prueba psicométrica informó de un perfil de personalidad sumiso, comportamiento subyugado, prominente baja autoestima y miedo al rechazo de los compañeros de quien desea su aprobación estos se convierten en factores estructurales que modulan las experiencias vitales

Por lo que se refiere al análisis del contenido del relato conforme al CBCA que según consta en el informe es un sistema de evaluación estructurado que tiene como propósito determinarse los contenidos específicos del relato son indicativos de una narración generada a partir de registros de memoria o producto de la invención, fabulación o influencia de terceros, el mismo cuenta con 19 criterios de realidad agrupados en cinco bloques, concluyendo en este caso que el contenido de la exploración de la menor cumplía con el número de criterios suficientes para concluir que se tienen indicadores compatibles con una vivencia como la denunciada, indicándose que presentaba sintomatología que calificaron como DIRECCION006, que por su contenido se encontraba vinculada al motivo de la denuncia.

También fue la menor explorada por la médico forense Dra. Paloma, quien emitió el informe que obra en autos y que intervino en el juicio con el Dr. Luis, informando que Elisenda. era una menor diagnosticada de DIRECCION007 desde los cuatro años de edad y DIRECCION008 tras empeoramiento anímico a raíz de situación traumática vivida en tratamiento con Rubifén desde enero de 2023 que inició tratamiento ansiolítico y antidepresivo. Su estado de hipotimia y DIRECCION002 era compatible para los peritos médicos con los hechos investigados y bien concurrían también otros estresores vitales activos y un malestar emocional previo. Dado el empeoramiento emocional sufrido, tras los hechos y la necesidad de prescripción del tratamiento ansiolítico y antidepresivo que sigue activo, se consideró por los forenses que Elisenda. presentaba una agravación o desestabilización de DIRECCION009, que es valorado como secuela con un punto de acuerdo con el baremo de la Ley 35/2015. Los doctores no detectaron el DIRECCION006 que se detectó por parte del equipo técnico, manifestando que Elisenda. presentaba más un estado de DIRECCION003 y DIRECCION002 que se diagnosticó como DIRECCION008, indicando que lo que se pudo detectar era un bajo estado de ánimo y de DIRECCION002 y los diagnósticos que tenían de clínicos de los informes del centro de salud mental hablaba de DIRECCION008 y no de DIRECCION006. Consideraban los forenses que son trastornos distintos que en cualquier caso no afectarían a la posible fiabilidad o capacidad del relato. En DIRECCION006 refirieron que hay un hecho traumático que la víctima a vivencia le ha afectado mucho emocionalmente y a posteriori de esos hechos lo está recordando todos los días, le viene a la cabeza, presenta alteraciones conductuales debido al hecho acaecido como lo ha vivido. Mientras que el trastorno detectado era un tipo de DIRECCION003 y DIRECCION002 de bajo estado de ánimo que se llama " DIRECCION008" porque es como un mecanismo de adaptación a los nuevos hechos ocurridos.

Por último, también informaron los doctores sobre las facultades intelectivas y o volitivas del investigado el Sr. Felicisimo concluyendo que no presentaba antecedentes de patologías relevantes a nivel físico ni mental presentando un nivel de inteligencia y maduración acorde a su edad y dentro de los límites de la normalidad y que no presentaba alteraciones psicopatológicas que menoscabasen sus capacidades cognitivas ni volitivas.

Ambas periciales por la capacidad técnica de sus peritos, su contrastada experiencia y conclusividad, son plenamente asumidas por la Sala.

En cuanto a la documental, obra volcado y cotejo por parte de la Letrada de la Administración de Justicia al folio 36 entre el nº de teléfono NUM003 y el NUM004 asociado a Felicisimo. Se aprecia que el 21 de noviembre de 2022 a las 3:08 se le pregunta "estás muertas o qué". Se aprecia igualmente que la menor no contesta y que el 28 de noviembre bloqueó al contacto que fue desbloqueado el 21 de diciembre. Esta captura impresa se corresponde con el DVD que obra en autos contiene un único archivo llamado foto.jpg, parcialmente impreso en autos, que contiene la referida captura de pantalla completa. No consta la fecha del primer mensaje, que si bajo el nombre de " Felicisimo", consta una llamada perdida a las 22:51 horas durante el modo "No molestar", lo que permite inferir a qué hora se marchó el acusado de la vivienda de Elisenda. como ella mismo indicó y seguidamente la siguiente conversación:

Elisenda. 22:53: Dime

Felicisimo. 22:54: Mamañema

Felicisimo 23:03: No me cierres la llama así voño

Felicisimo 23:04: Coño

Felicisimo 23:04: Eso queda entre nosotros

Elisenda. 23:04: Ya

Felicisimo 23:05: Y no estoy borracho.

Los siguientes mensajes son del día 20 de noviembre de 2022:

Felicisimo 16:14: Klk

Felicisimo 23:42: imagen de un niño con la frase "Digo yo, tú ve"

Por último, el mensaje de 21 de noviembre ya referido, el bloqueo del número y el desbloque el día 29, interpelando la menor al acusado diciéndole "oy", que es respondido al día siguiente por Felicisimo, con un "Dime", "??" y finalmente el día 1 de enero de 2023 un mensaje de Felicisimo a Elisenda. de "Feliz año nuevo" así como mensajes borrados en fecha 2 de enero.

Como se ha visto tanto Elisenda. como el acusado reconocen que se mantuvieron relaciones sexuales. La cuestión a dilucidar con la prueba practicada en el acto del juicio es esclarecer la cuestión esencialmente debatida determinar la ausencia o no de consentimiento de la víctima para la ejecución de los actos de naturaleza sexual que ambas partes reconocen como realizados, lo que nos lleva por íntima vinculación con ello, a analizar también si el procesado fue o no perfectamente conocedor, en ese momento, de la posible ausencia de consentimiento de la denunciante.

Nos encontramos ante el relato de una menor que desde el punto de vista médico y psicológico carece de toda patología que pudiera afectar a sus manifestaciones. Realmente como hemos dicho en otras ocasiones, para la Sala, este el punto fundamental de la pericial, el que se descarte cualquier tipo de alteración que pueda afectar al relato de la menor. Relato que para la Sala goza de plena fiabilidad: presenta una rotunda coherencia interna, ofreciendo un relato completo y con ilación lógica, sus partes encajan,valga la expresión. La menor ofreció detalles contextuales, espacio-temporales de manera pormenorizada, qué estaban haciendo el acusado y ella, dónde se encontraba cada uno de ellos y en que concreta posición, mostrándose absolutamente contundente en las afirmaciones que realizaba, nutriendo su narración de las interacciones concretas con el acusado, procediendo a la descripción de los sentimientos que ello le provocaba. De la exploración también se extrajo un especial esfuerzo de objetividad, descartando cualquier intento de exageración o de sobrecriminalización en el mismo, aportan clara genuinidad al relato. No identificamos "desajustes" narrativos relevantes que obliguen a descartar su credibilidad o a cuestionar la fiabilidad de la información suministrada. Por otro lado, tampoco se han revelado razones para pensar que Elisenda. actuara respondiendo a móviles espurios, por sentimientos de odio; el acusado era un amigo y de hecho había mantenido relaciones sexuales consentidas anteriormente con él, por lo que no hay ninguna prueba que sugiera tal influencia. La fiabilidad,como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Pues bien, el juicio de fiabilidad de las acusaciones de Elisenda. se alimenta también del resto de prueba practicada. Así ha quedado acreditado que la menor presentaba personal y académicamente consecuencias a los hechos y se produjo la revelación de los hechos a iniciativa de una profesora que detectó tales cambios en Elisenda. Podemos igualmente establecer una relación de causalidad entre los hechos objeto de enjuiciamiento y el DIRECCION008 o el DIRECCION006 al que se refirieron dichos facultativos. Todo ello vendría a corroborar el relato de la menor, recordando de nuevo también que el acusado admitió la existencia de relaciones sexuales.

La única discordancia existente entre la versión de los hechos dada por la denunciante y la expuesta por el acusado viene circunscrita a la existencia o inexistencia de consentimiento de aquella en el momento en el que mantuvieron las relaciones sexuales. Y en este punto, partiendo como decíamos del relato de Elisenda. quien duda incluso de que fuera lo suficientemente clara en su negativa y de la propia imposibilidad de reaccionar que padeció, la Sala se pregunta si el acusado fue o pudo ser conocedor de que Elisenda. no prestaba el consentimiento a la relación sexual, estimando la Sala que efectivamente la menor no quería mantener relaciones con el acusado, pero no fue capaz de oponerse a ello.

Dispone el artículo 178 del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual que será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que" realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".Por su parte el art. 179 del Código Penal objeto de acusación señala que "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años."

El consentimiento, por tanto, no tiene por qué ser oral y expreso y puede deducirse de las circunstancias del caso, pero en todo caso debe exigirse que la falta de consentimiento se haga llegar de una forma suficiente a la persona que está en disposición de participar en una relación sexual, y en todo caso, deberán valorarse todas aquellas circunstancias que pongan en duda la validez del consentimiento formalmente obtenido, y ello en relación con el caso en concreto. Todos los delitos contra la libertad sexual deben interpretarse de conformidad con el Convenio del Consejo de Europa sobre la prevención y la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica - conocido como el Convenio de Estambul- de 11 de mayo de 2011, instrumento necesario para poder definir el delito de violación, que recuerda, en su aplicación, las normas internacionales y regionales de derechos humanos, así como el Estatuto Jurídico de la Corte Penal Internacional. Y se dice en dicho Convenio que "El consentimiento (en estos delitos) debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes; y que la especifica referencia que se hace en el Convenio de Estambul al consentimiento, como manifestación del libre arbitrio de la persona en función del contexto, deja clara la imposibilidad de interpretar una ausencia de resistencia física como tal voluntad, y que el mismo debe manifestarse de forma expresa o deducirse claramente de las circunstancias que rodean al hecho".

La existencia de consentimiento a la relación sexual debe valorarse en relación con el acto concreto, sin que el hecho de que haber consentido relaciones sexuales previas, o haber predispuesto las futuras que puedan ser tenidas, sea determinante a la hora de concluir la existencia de consentimiento. Pueden ser factores que ayuden a interpretar la existencia o no de consentimiento en el momento concreto en el que se plantea la relación sexual, pero no operan como presunciones. Efectivamente puede ocurrir que se consientan unos actos sexuales y no otros, y que respecto a estos últimos pueda cometerse un delito contra la libertad sexual.

Pues bien, Elisenda. goza con capacidad de autodeterminación sexual, siendo capaz de diferenciar una relación sexual consentida y no consentida, no obstante, se quedó paralizada y no fue capaz de demostrar su oposición ni verbal ni físicamente al acusado. Acusado por otro lado, que aun cuando no padece de patología alguna, había consumido alcohol, sin que haya quedado acreditada su afectación, pero no podemos obviar que se aprecian errores gramaticales en sus mensajes de Whastapp después de los hechos, de quien la menor refirió que estaba borracho y que en todo caso, contaba con la madurez y experiencia propia de sus escasos 18 años tal y como informaron los forenses. Es cierto que la menor le indicó que no quería mantener relaciones atendiendo a las concretas circunstancias en las que se encontraban, esto es en el hogar familiar, lo que parece implicar que es ese el condicionante que determinaba que ella se mostrara reticente a mantener el encuentro sexual con quien ya había mantenido anteriormente relaciones, si bien no en el domicilio familiar. Creemos en este punto que las expresiones utilizadas por la menor eran equívocas, como la propia perjudicada ha reconocido en su exploración, mostrando reticencia no a las relaciones sexuales en sí, sino a la circunstancia espacial, acompañadas sus palabras de un comportamiento que no aclaraba la postura de Elisenda. Consideramos que las circunstancias concurrentes no le permitían conocer al Sr. Felicisimo, por mucho que la menor refiriera que en su lugar ella lo habría entendido así, que la menor no estaba consintiendo. La menor y el acusado habían mantenido relaciones con anterioridad en las que no se había producido una situación semejante, o al menos ha sido revelada, que le permitiera identificar el "shock" o "bloqueo". Debe tenerse también en cuenta que al producirse los hechos en el domicilio familiar y con presencia de sus padres y hermana en la casa, parece racional considerar que el acusado entendiera que no Elisenda. no rechazaba la relación puesto que fácilmente podría haberle echado de la vivienda o requerido de ayuda a sus familiares. No estamos diciendo, ni mucho menos, que la conducta esperable, valga la expresión, de una menor ante una relación inconsentida tenga que ser esa, pero sí, que parece entendible que, en esas circunstancias, el acusado entendiera que la relación era consentida, enmarcándose las reticencias iniciales en los prolegómenos de la relación sexual habiendo conseguido vencer esa resistencia convenciendo a Elisenda. a mantener relaciones sexuales . Debemos de traer a colación de nuevo las palabras de la propia menor, con evidente autocensura y culpabilidad, que refiere que en los momentos iniciales del contacto cuando le decía que no quería tener relaciones allí, debió de haber sido más clara y que quizás el acusado no entendió que no quería practicar sexo con él.

Los mensajes de WhatsApp que el acusado y la denunciante se intercambiaron con posterioridad a los hechos tampoco aportan una mayor luz, toda vez que en ninguno de ellos viene a expresarse que el acusado supiera que, ante la paralización de la menor, lo que estaba haciendo realmente era doblegar su voluntad.

Lo dicho lleva a la Sala a dudar de que realmente el acusado pudiere conocer que Elisenda. realmente no consentía en relaciones sexuales con él y en consecuencia y en aplicación del principio in dubio pro reo, no cabe sino la absolución del mismo.

SEGUNDO.- Juicio de tipicidad.Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito de violación del art. 179 del Código Penal.

No obstante, los hechos declarados probados en relación a las relaciones sexuales que mantuvieron acusado y la menor durante el tiempo que ella tuvo 15 años y que fueron consentidos, serían constitutivos de un delito del art. 181.1 CP, respecto del cual el Ministerio Fiscal y la acusación particular por adhesión, solicitó la absolución por concurrir la excusa absolutoria del art. 183 bis del Código Penal.

TERCERO.-Juicio sobre costas. En aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECrim, las costas procesales se declaran de oficio atendida la absolución del acusado.

PRIMERO.- Valoración probatoria.

El relato fáctico que antecede resulta de la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado, sin embargo, impide tener por acreditados los hechos justiciables en los términos que han sido mantenidos y pretendidos por la acusación pública.

Creemos que nos hallamos en este caso en presencia de un cuadro probatorio insuficiente para fundamentar un pronunciamiento de condena tal como se ha solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular

Para la identificación de los elementos de dicho cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran, de forma esencial, la declaración de la menor Elisenda. prestada en sede de instrucción y la declaración del acusado.

Dentro del segundo grupo aparecen las declaraciones testificales del padre de la menor, la profesora de la misma en el momento de los hechos y las periciales practicadas. Dicha clasificación, como hemos reiterado en anteriores resoluciones, responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en el escrito de acusación, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio o información suministrada por la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien efectivamente los niega.

Mientras, los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios, pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por la acusación.

Además ha de decirse que en supuestos como el que nos ocupa, en los que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene determinado, esencialmente, por el testimonio de la denunciante, en particular en delitos de índole sexual, la jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama la necesidad de someter aquel testimonio a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, teniendo en cuenta, entre otros extremos, las circunstancias psicofísicas del testigo, el contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve, las relaciones que le vinculaban con el inculpado, el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible, la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración, la persistencia en la voluntad incriminatoria, la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe, la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas, la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Sin embargo, como decimos, en este concreto supuesto no hemos podido extraer del contenido de la declaración de la menor junto con el resto del cuadro probatorio, elementos suficientemente hábiles como para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado y asentar sobre la base de dicho testimonio la declaración de condena del Sr. Felicisimo. Y ello adelantamos, sin dudar del relato de la propia menor y partiendo precisamente del mismo.

La menor relató lo siguiente. Refirió que Felicisimo era un chico que conoció en la DIRECCION001, que estaba recién llegado de Santo Domingo y que al ver que era de su país, le ofreció su amistad y se lo presentó a sus padres. Eran muy buenos amigos, expuso.

Los hechos ocurrieron en el fin de semana de su cumpleaños del año anterior al de la exploración, en noviembre, en concreto, el día de la celebración de su cumpleaños. La menor refirió que invitó al acusado porque era amigo suyo y su padre quería volverlo a ver, le había dicho "¿por qué no invitas a Felicisimo que es un amigo que me cae muy bien?, tráetelo" y ella le llamó y le dijo que iba a festejar su cumpleaños y que sí quería ir.

Refirió que aquel día, como el acusado ya era un poco mayor, su padre le invitó a tomarse una copita con él. Luego su padre fue a la parada de autobús con su abuela y como había confianza, Felicisimo fue a la cocina y cogió más alcohol. Continuó la menor explicando que los invitados se fueron y el acusado le preguntó si se podía quedar. Se quedaron en la sala y él entonces empezó a tocarla. La testigo refirió literalmente, "y como si no me escuchara. Yo le hablaba y no me escuchaba. Yo le pedía que, por favor, parara. Que estamos en mi casa, que tenemos respeto", y le decía que él estaba borracho y que no iba a hacer nada con él. Añadió que el acusado en todo momento le decía que no estaba borracho y "yo sé que tú quieres."

Concretó que estaban en el sofá viendo la tele y describió que el acusado empezó a tocarle por las tetas. Intentó meterle la mano por el pantalón e intentaba que ella metiera su mano dentro del pantalón de él cogiéndole la mano y metiéndosela dentro del pantalón. Refirió que llegó un momento en el que ella estaba "shockeada". Describió el estar "shockeada" como "mi cabeza decía reacción, no, pero mi cuerpo no lo hacía y no podía moverme". Y entonces él le bajó a ella el pantalón y la penetró agarrándole de los brazos para que, suponía, ella no intentara nada. Y cuando terminó, se vistió. Respecto al estado en el que se encontraba el acusado, refirió que borracho y excitado, pero consciente ya que, si no, no la hubiese llamado después ni le hubiera escrito después. Concretó que en el momento en el que el acusado le bajó los pantalones ya estaba "shockeada".

En aquel momento, explicó, estaban sus padres y su hermana en casa. Sus padres en su propia habitación que estaba en el extremo opuesto a donde se encontraba la sala de la televisión. La puerta de salida del domicilio se encontraba en el medio entre ambas instancias. Relató Elisenda. que sus padres se fueron a dormir para "dejarle espacio", para que estuviera tranquila con su amigo. Su padre no sabía, añadió, que había mantenido relaciones sexuales anteriores con el acusado, pero su madre sí. Su hermana también estaba durmiendo en aquel momento, concretó.

El acusado le dijo que quería ver la tele y se pusieron a ver la tele; también refirió que se cambió de ropa, se puso el pantalón del pijama, pero la camiseta pensaba la menor que no se la cambio, que era la misma que había llevado durante el cumpleaños. Explicando de nuevo los hechos, rememoró que se encontraban sentados en el sofá que tiene forma de L; la testigo en la parte más larga y el acusado medio estirado. Cuando Felicisimo empezó a tocarle, ella refirió: " Felicisimo, aquí no, estamos en mi casa, están mis padres, mi papá se va a enfadar", porque "para nosotros es una gran falta de respeto hacer eso en casa, estando tus padres y sin estarlo". En ese momento no recordaba Elisenda. que el acusado le dijese nada. Le tocó los pechos manoseándolos, primero por encima de la ropa y luego por debajo. Y él le decía, "yo sé que tú quieres y verás que te va a gustar". Y ella le contestaba, " Felicisimo, no, esa es mi casa". Siempre le decía lo mismo, insistió, "todo el tiempo", pero indicando "y aun así, no sé, puede que no fuera muy clara", porque "era todo el rato. ` Felicisimo, esta es mi casa, respétala, está mi padre en casa', ¿vale?". Después Felicisimo pasó a meterle la mano por las bragas, a seguir tocándola. Y le dijo, "¿ves que si quieres?", y en ese momento ella ya no podía moverse. Una vez le tocó en los genitales, él se giró, se puso encima de ella y la penetró (sin mayor concreción), no recordando si mientras estaba encima de ella penetrándola le dijo algo, afirmando que ella estaba quieta e inmóvil.

Añadió Elisenda. que "cuando empezó a tocarme allí abajo, yo ya no sabía cómo reaccionar. Preguntada si en algún momento pensó en gritar, refirió que "no le salía" y que era algo que le provocaba "mucha impotencia, el no haber podido hacer algo, levantarse e irse."

Preguntada por la psicóloga del Equipo Técnico si en algún momento ella creía que consintió el hecho o que le pudo dar pie para que le entendiera que estaba consintiendo, refirió que "tal vez él, puesto que yo no hacía nada, él dijo, `bueno, pues al final sí quiere o algo', pero yo no... siendo él en la situación, yo no hubiera entendido eso", aclarando que "si yo hubiera sido él, no hubiera entendido que yo quería. Siendo una persona bloqueada, no entiendo qué esa persona quiere y más después de lo que le estaba diciendo yo". Preguntada, que habría interpretado alguien desde fuera que se hubiera visto en la situación, ella contestó "no hubiera entendido lo que él entendió".

Reiteró que tras lo de "yo no estoy borracho, no estoy borracho y yo sé que tú quieres y esas cosas", llegó el momento en el que ya no supo cómo actuar y se quedó quieta hasta que terminó. No pudo concretar si el acusado eyaculó y negó que utilizase preservativo. Y mientras todo esto ocurría y preguntaba si dijo alguna cosa, refirió que no, que fue como la sensación de que "te miras a ti mismo, pero no puedes decir nada".

Tras los hechos él le dijo que sí podía acompañarle a ver a sus padres; ella lo acompañó a la habitación de sus padres a despedirse ya que era una falta de respeto irse de una casa sin avisar y que ella lo que quería era que se fuera y lo acompañó para que se fuera más rápido. En aquel momento sus padres estaban despiertos, habían dormido antes. Elisenda. no recordaba la hora que se había ido el acusado, pero se podía ver por los mensajes. Cuando el acusado se marchó, Elisenda. se duchó, e "hizo como si no hubiera pasado nada". Refirió que cuando estaba saliendo le dijo que él no estaba borracho y ella le dijo que no iba a hablar con un borracho para que no recordase la historia. Entonces ahí le escribió por WhatsApp diciéndole que no estaba borracho.

En relación a por qué le dijo que estaba borracho, refirió que era por el olor, que al hablar se le olía un montón, aunque no sabía si ya venía borracho de la calle, ya que en su casa tampoco bebió mucho, por lo menos que ella lo viera.

Tiempo después el acusado le volvió a escribir como para año nuevo y supone que cuando le llegó la denuncia de nuevo le volvió a escribir y ella no le contestó. Narró que se lo había encontrado únicamente en dos ocasiones tras los hechos.

Llegó el fin de semana y la menor explicó que ella estaba como distante y rara. El lunes una profesora, la de castellano, Celestina a quien conocía desde primero, habló con ella y se "lo explicó". La remitieron a la psicóloga, señaló, y luego lo hablaron con sus padres. En concreto relató que la profesora notó que ella estaba callada, que no estaba riendo. La profesora se ofreció a llevarla al "médico de la mujer", pero le dijo que ella ya había ido, que tenía cita en diciembre. Refirió que pidió la cita médica porque le dolía y necesitaba saber si estaba todo bien dentro.

Respecto a las consecuencias de estos hechos, reseñó que tras los mismos se ha visto afectada su confianza en los chicos. En aquel momento estaba súper enamorada de un chico y dejó de hablar con él. También narró que no le gustaba el contacto físico, que ya de antes no le gustaba, pero después de estos hechos tampoco le gusta que le vayan a abrazar o tocar; tiene problemas para dormir y sufre de DIRECCION002, habiéndole diagnosticado también DIRECCION003 y teniendo que tomar un montón de pastillas, acudiendo a tratamiento psicológico. Explicó también la menor que después de estos hechos empezó a ir con más frecuencia al CSMIJ, quienes se pusieron en contacto con el instituto.

A nivel escolar refirió que al principio sí que le había afectado, pero posteriormente no porque se centró más en los estudios enfocados y solamente los hechos le afectaron en su vida cotidiana generándole desconfianza con las parejas con todo el mundo en general; y que no tenía pareja en el momento de la exploración por desconfianza por miedo a que le mintiesen y que la estuvieran utilizando y que antes no era así.

Añadió que no le había comentado nada a sus padres antes de decírselo a la profesora, sobre todo por su padre, quien de hecho no se lo tomó nada bien; entonces le ayudaron a explicarlo y la entendieron y estuvieron por y para ella porque tampoco tenían una relación súper buena anteriormente, pero admitió la menor que en el momento de la exploración la relación con sus padres sí que era buena. Explicó que su padre le dio mucha impotencia no haber podido hacer nada y al principio la culpaba a ella diciéndole "¿por qué no hiciste nada?, ¿por qué te quedaste quieta?, ¿por qué no dijiste nada estábamos en casa? pudieron haberme llamado". En cuanto a la reacción de su madre, señaló que ahora le refería frases como "vas a salir con esa ropa para que te vuelvan a violar", o "vas provocando por la calle y te quejarás".

Preguntada por cómo se sentía en la actualidad refirió que no sabría decir, porque a veces un día puede estar muy bien y otro muy desanimada, o levantarse de mal humor y no entender por qué o directamente no dormir por las noches; y así un poco todos los días. Fue preguntada por qué asistía con anterioridad al CSMIJ dijo que cuando llegó a España llegó con el pensamiento de que su madre la había abandonado en su país.

Respecto a la relación previa con Felicisimo, refirió que tenía una relación de amistad, no de pareja, pero que sí que habían tenido relaciones sexuales dos, tres, cuatro meses antes de los hechos, hasta que el acusado se echó novia. Respecto a cómo le gustaría que terminase el proceso judicial, relató que le gustaría que hubiese justicia y que el acusado pagara por lo que le había hecho.

Fue preguntada a la menor si estaba recibiendo algún tipo de presión por parte de su familia referente a todos los hechos, extremo que negó indicando que los comentarios referidos por sus padres ya habían dejado de hacerlos, en concreto su padre desde que tuvo una discusión con él, afirmando rotundamente que no tenía ninguna presión para que explicase los hechos; cuando se enteró su padre, sí, pero después ya no. Su padre habló con el CSMIJ, cuando salieron y llegaron a casa, él quería que se lo explicara y le pidió el número de teléfono del acusado pero que ella no se lo dio. Le pidió mucha información que tampoco le dio porque "le iba a meter en problemas a su propio padre".

Por su parte el acusado se acogió a su derecho a responder únicamente a preguntas a su defensa y declaró que la menor le llamó sobre las 6 o las 7 de la tarde de aquel día y le dijo que fuera a su casa. Al padre de la menor lo conoció un día antes y cuando llegó al cumpleaños le resultó raro que el padre de Elisenda. le tratase como si le conociera de toda la vida; de hecho, cuando llegó le invitó a beber. Le llevó a la cocina, le preparó un trago de brugal y después él se fue a la sala con todos los que estaban y se sentó a tomar. Refirió el acusado que entonces la menor le dijo que fuera a la habitación de ella y así lo hicieron y allí él le dijo "si hubiese sabido que era tu cumpleaños le habría traído un regalo" y ella le respondió que no le hacía falta un regalo que lo que le gustaría sería volver a ser como a ser lo que eran antes y manifestó que él le respondió "bueno, cuando quieras". Se le preguntó respecto a qué significaba el "ser lo de antes" y refirió que eran "como mejores amigos", pero también mantenían relaciones, eran "follamigos", pero que después se dejaron de hablar porque él se consiguió una pareja. Indicó el acusado que una vez se despidieron todos los chavales invitados, los padres de Elisenda. también se habían ido a la habitación y ella le dijo que se quedara por una película y que cuando estaban en el sofá comenzaron a darse besos. Ella tenía un pantalón tejano y la camiseta y entonces él le dijo "si tú quieres tener algo o hacer algo, por lo menos ponte ropa cómoda"; en ese momento ella fue a la habitación se cambió de ropa y se puso el pijama y desde ahí, "pasó lo que pasó", hasta la hora de despedida de sus padres que fue ella misma la que le llevó a despedirse, negando que hubiera "ningún tipo de escena rara" cuando fue a despedirse de sus padres. Les dio la mano y se fue a su casa. Por parte del letrado de la defensa, si bien por su defendido no se concretó qué era lo que pasó se le preguntó si las relaciones sexuales fueron consentidas, respondiendo el acusado que "sí".

Después de ese día el acusado manifestó que cortó la comunicación solamente le preguntó una vez qué pasó y desde ahí ya no volvió a escribirse más y no ha vuelto a saber de ella.

También declaró el padre de la menor, a quien se le advirtió de su obligación de decir la verdad y de las consecuencias penales en caso de falso testimonio, quien aun teniendo evidente interés en el acto del juicio y mostrando clara animosidad al acusado, considera la Sala que fue sustancialmente fiable en su relato. Refirió el testigo que su hija tenía DIRECCION004, reconocido con un 33% de discapacidad administrativa, indicando que vivía en la fecha de los hechos, en la DIRECCION000. Respecto a los hechos que son objeto del procedimiento, refirió que hasta el mismo día no conoció al acusado. No obstante, había ido a hablar a su hija de él, ya que su hija le contaba que había un niño dominicano, un chaval, le decía que tenía pena de él y que si podía ayudarlo, porque es jefe de equipo, es camarero, estudió para ser maestro y pensaba ayudarlo.

El día del cumpleaños de su hija lo celebraron en casa. Su hija había invitado a sus compañeros de su colegio y al acusado. Se iban a hacer las seis de la tarde y le dijo a su esposa que no quería a más gente en el domicilio, que se fueran, que tenían que descansar. Entonces su esposa le dijo que tenía que bajar la guardia, que era el cumpleaños de su hija, y que le diese un poquito de margen.

Se tomó un baño y se fue a acostar. Su esposa se quedó con él, añadió, porque sabía que si salía le iba a decir a todo el mundo que se fuera. El testigo refirió que se quedó profundamente dormido y en algún momento volvió a ver a Felicisimo que vino a despedirse, recordando vagamente que alguien fue, le dijo adiós y que le preguntó a su esposa "quién se va" y le dijo que " Felicisimo". Le preguntó por los otros y su esposa le indicó que hacía rato que se habían ido. No recordaba si el acusado había tomado alcohol, pero que en cualquier caso lo vio bien, manifestando que lo que tenía era cerveza sin alcohol, que eran para él y para su suegro. Intercambio, explicó, unas palabras con el acusado, le preguntó cómo le iba la vida y le dijo que iba a ver si le podía ayudar.

Respecto a los hechos objeto de autos, los conoció cuando le avisaron de la escuela y fueron él y su esposa y les preguntaron si su hija había hablado con ellos y les respondieron que no. Y entonces le soltaron "la bomba, que habían abusado de ella, que ella se quedó frisada, así, con miedo, asustada y por eso no había dicho nada". Y como su hija sabía, narró, que él se enfadaba cuando decía tonterías, no se lo había dicho. Respecto a si ha hablado con posterioridad a los hechos de ellos con su hija, refirió que tenía más confianza con la madre y que no quería ver sufrir a su hija.

Admitió que su hija estaba en tratamiento psicológico desde el tercer curso, ya que cuando se sentía presionada se ponía a pensar y se hacía daño, que apreció un cambio formativo de su hija después de los hechos, ya que había ido de mal en peor en los estudios y ese año no aprobó. Volvió a empezar, pero actualmente no quería estudiar. Se le preguntó si había podido observar algún otro cambio además de a nivel educativo en su hija después de ese día y refirió que sí, que se hacía daño, que cuando se sentía presionada se ponía a pensar y se hacía daño. Desde los hechos refirió que su hija no era la misma y que "si ahora la llevas al límite se pone a llorar".

También depuso en el acto del juicio a la señora Celestina, quien fue profesora de la menor en el Instituto DIRECCION005 y refirió que detectó un cambio en su actitud. Le preguntó si estaba todo bien y a partir de ahí, dada la confianza que tenían después de cuatro cursos trabajando juntas, decidió confiar en ella y a partir de ese momento, siguiendo el protocolo establecido en el centro, derivó a la alumna a la psicóloga del centro y a dirección, que son los que tenían que hacer su trabajo. En cuanto al cambio de actitud que apreció, refirió que la menor siempre había sido una chica muy dicharachera, conversaba mucho en clase, muy animada y durante un tiempo comenzó a observar que su actitud cambió radicalmente: que se aislaba del resto de compañeros, estaba muy decaída y no participaba en las actividades, lo que le pareció absolutamente alarmante y decidió hablar con ella, al igual que con cualquier otro alumno cuando suceden "tales cosas". Refirió que al principio le costó un poquito hablar, lo que les pasa a veces a los adolescentes a los que le suele pasar "eso", e intentó rascar un poco preguntando sobre qué podía ser lo que le importaba a la menor. Hizo alusión entonces Elisenda. a ese "tipo de temas", por lo que la profesora hizo la derivación expresada.

Preguntada si "ese tipo de temas" eran de naturaleza sexual, refirió que no recordaba exactamente la conversación ni las palabras que emplearon, ni cómo transcurrió la situación, pero sí que les hizo alusión explícita. En cuanto a su afectación académica, refirió que Elisenda. no era una alumna excesivamente de resultados brillantes, era un estudiante normal, que suspendía algunas veces, pero no era tampoco de los alumnos que fueran más atrás en clase. Las manifestaciones de la profesora resultan plenamente veraces para el tribunal.

En sede de pericial, contamos en primer lugar con el informe del Equipo Técnico, defendido en el plenario por la Sra. Jacinta, uno de los dos psicólogos formantes del informe y que participó en la exploración de la menor. La misma tras indicar su formación profesional y que llevaban más de 22 años realizando pericias del tipo al que había sido objeto en el caso de autos, explicó que, aparte de participar en la exploración judicial se hizo previamente una entrevista a los efectos de determinar si tenía capacidad para prestar declaración y posteriormente se hizo una nueva intervención con la menor el 11 de julio de 2023, recordando que la exploración judicial se había producido el 28 de junio de 2023, procediendo a la lectura y análisis del expediente judicial, la entrevista semiestructura de cognitiva SRA (análisis de la realidad del testimonio) y SVA (sistema de validez de la declaración) y CBCA (análisis del contenido basado en criterios para valorar la realidad del testimonio), además de una prueba psicométrica denominada MACI, inventario clínico para adolescentes de Millon y la coordinación técnica con la unidad de Barnahus.

Para los técnicos, el relato de la menor cumple con los criterios propios de relatos vivenciados, apreciando una afectación relativa al motivo de la denuncia que no era anterior a esa fecha y que parece vinculada al hecho presunto. Se explica en el informe que el análisis de la realidad del relato se realiza mediante la técnica de Steller i Undeustch que se basa en la hipótesis de que las declaraciones relativas a hechos vivenciados son cualitativamente diferentes de las que no tienen su origen en la realidad y que serían fruto de la fabulación o fantasía, incluyendo este mecanismo, esta técnica, dos procedimientos para contrastar la validez del testimonio, el SVA y el CBCA ya indicados.

En cuanto a la comprobación de la validez del testimonio, el mismo según el informe, tiene como finalidad comprobar que la entrevista se ha hecho correctamente, que el desarrollo cognitivo lingüístico del menor sea adecuado y que la evidencia esté más sólida no contradiga los resultados del análisis de contenido del relato. A tal efecto consideran las características psicológicas de la persona denunciante, en este caso se refiere a que la menor acudió con una actitud que denota ciertos tintes de timidez, pero se mostraba activa y colaboradora y correctamente orientada en las tres esferas con lenguaje conexo y comprensible con capacidad intelectual dentro de la amplia normalidad según el grupo evolutivo de referencia. No detectaron los peritos clínica activa que pueda comprometer el testimonio por fabulación psicopatológica sin alteraciones en el curso y contenido del pensamiento. De la aplicación de la prueba psicométrica MACI, inventario clínico para adolescentes de Millon, se obtuvo el perfil era válido. El resultado de la prueba psicométrica informó de un perfil de personalidad sumiso, comportamiento subyugado, prominente baja autoestima y miedo al rechazo de los compañeros de quien desea su aprobación estos se convierten en factores estructurales que modulan las experiencias vitales

Por lo que se refiere al análisis del contenido del relato conforme al CBCA que según consta en el informe es un sistema de evaluación estructurado que tiene como propósito determinarse los contenidos específicos del relato son indicativos de una narración generada a partir de registros de memoria o producto de la invención, fabulación o influencia de terceros, el mismo cuenta con 19 criterios de realidad agrupados en cinco bloques, concluyendo en este caso que el contenido de la exploración de la menor cumplía con el número de criterios suficientes para concluir que se tienen indicadores compatibles con una vivencia como la denunciada, indicándose que presentaba sintomatología que calificaron como DIRECCION006, que por su contenido se encontraba vinculada al motivo de la denuncia.

También fue la menor explorada por la médico forense Dra. Paloma, quien emitió el informe que obra en autos y que intervino en el juicio con el Dr. Luis, informando que Elisenda. era una menor diagnosticada de DIRECCION007 desde los cuatro años de edad y DIRECCION008 tras empeoramiento anímico a raíz de situación traumática vivida en tratamiento con Rubifén desde enero de 2023 que inició tratamiento ansiolítico y antidepresivo. Su estado de hipotimia y DIRECCION002 era compatible para los peritos médicos con los hechos investigados y bien concurrían también otros estresores vitales activos y un malestar emocional previo. Dado el empeoramiento emocional sufrido, tras los hechos y la necesidad de prescripción del tratamiento ansiolítico y antidepresivo que sigue activo, se consideró por los forenses que Elisenda. presentaba una agravación o desestabilización de DIRECCION009, que es valorado como secuela con un punto de acuerdo con el baremo de la Ley 35/2015. Los doctores no detectaron el DIRECCION006 que se detectó por parte del equipo técnico, manifestando que Elisenda. presentaba más un estado de DIRECCION003 y DIRECCION002 que se diagnosticó como DIRECCION008, indicando que lo que se pudo detectar era un bajo estado de ánimo y de DIRECCION002 y los diagnósticos que tenían de clínicos de los informes del centro de salud mental hablaba de DIRECCION008 y no de DIRECCION006. Consideraban los forenses que son trastornos distintos que en cualquier caso no afectarían a la posible fiabilidad o capacidad del relato. En DIRECCION006 refirieron que hay un hecho traumático que la víctima a vivencia le ha afectado mucho emocionalmente y a posteriori de esos hechos lo está recordando todos los días, le viene a la cabeza, presenta alteraciones conductuales debido al hecho acaecido como lo ha vivido. Mientras que el trastorno detectado era un tipo de DIRECCION003 y DIRECCION002 de bajo estado de ánimo que se llama " DIRECCION008" porque es como un mecanismo de adaptación a los nuevos hechos ocurridos.

Por último, también informaron los doctores sobre las facultades intelectivas y o volitivas del investigado el Sr. Felicisimo concluyendo que no presentaba antecedentes de patologías relevantes a nivel físico ni mental presentando un nivel de inteligencia y maduración acorde a su edad y dentro de los límites de la normalidad y que no presentaba alteraciones psicopatológicas que menoscabasen sus capacidades cognitivas ni volitivas.

Ambas periciales por la capacidad técnica de sus peritos, su contrastada experiencia y conclusividad, son plenamente asumidas por la Sala.

En cuanto a la documental, obra volcado y cotejo por parte de la Letrada de la Administración de Justicia al folio 36 entre el nº de teléfono NUM003 y el NUM004 asociado a Felicisimo. Se aprecia que el 21 de noviembre de 2022 a las 3:08 se le pregunta "estás muertas o qué". Se aprecia igualmente que la menor no contesta y que el 28 de noviembre bloqueó al contacto que fue desbloqueado el 21 de diciembre. Esta captura impresa se corresponde con el DVD que obra en autos contiene un único archivo llamado foto.jpg, parcialmente impreso en autos, que contiene la referida captura de pantalla completa. No consta la fecha del primer mensaje, que si bajo el nombre de " Felicisimo", consta una llamada perdida a las 22:51 horas durante el modo "No molestar", lo que permite inferir a qué hora se marchó el acusado de la vivienda de Elisenda. como ella mismo indicó y seguidamente la siguiente conversación:

Elisenda. 22:53: Dime

Felicisimo. 22:54: Mamañema

Felicisimo 23:03: No me cierres la llama así voño

Felicisimo 23:04: Coño

Felicisimo 23:04: Eso queda entre nosotros

Elisenda. 23:04: Ya

Felicisimo 23:05: Y no estoy borracho.

Los siguientes mensajes son del día 20 de noviembre de 2022:

Felicisimo 16:14: Klk

Felicisimo 23:42: imagen de un niño con la frase "Digo yo, tú ve"

Por último, el mensaje de 21 de noviembre ya referido, el bloqueo del número y el desbloque el día 29, interpelando la menor al acusado diciéndole "oy", que es respondido al día siguiente por Felicisimo, con un "Dime", "??" y finalmente el día 1 de enero de 2023 un mensaje de Felicisimo a Elisenda. de "Feliz año nuevo" así como mensajes borrados en fecha 2 de enero.

Como se ha visto tanto Elisenda. como el acusado reconocen que se mantuvieron relaciones sexuales. La cuestión a dilucidar con la prueba practicada en el acto del juicio es esclarecer la cuestión esencialmente debatida determinar la ausencia o no de consentimiento de la víctima para la ejecución de los actos de naturaleza sexual que ambas partes reconocen como realizados, lo que nos lleva por íntima vinculación con ello, a analizar también si el procesado fue o no perfectamente conocedor, en ese momento, de la posible ausencia de consentimiento de la denunciante.

Nos encontramos ante el relato de una menor que desde el punto de vista médico y psicológico carece de toda patología que pudiera afectar a sus manifestaciones. Realmente como hemos dicho en otras ocasiones, para la Sala, este el punto fundamental de la pericial, el que se descarte cualquier tipo de alteración que pueda afectar al relato de la menor. Relato que para la Sala goza de plena fiabilidad: presenta una rotunda coherencia interna, ofreciendo un relato completo y con ilación lógica, sus partes encajan,valga la expresión. La menor ofreció detalles contextuales, espacio-temporales de manera pormenorizada, qué estaban haciendo el acusado y ella, dónde se encontraba cada uno de ellos y en que concreta posición, mostrándose absolutamente contundente en las afirmaciones que realizaba, nutriendo su narración de las interacciones concretas con el acusado, procediendo a la descripción de los sentimientos que ello le provocaba. De la exploración también se extrajo un especial esfuerzo de objetividad, descartando cualquier intento de exageración o de sobrecriminalización en el mismo, aportan clara genuinidad al relato. No identificamos "desajustes" narrativos relevantes que obliguen a descartar su credibilidad o a cuestionar la fiabilidad de la información suministrada. Por otro lado, tampoco se han revelado razones para pensar que Elisenda. actuara respondiendo a móviles espurios, por sentimientos de odio; el acusado era un amigo y de hecho había mantenido relaciones sexuales consentidas anteriormente con él, por lo que no hay ninguna prueba que sugiera tal influencia. La fiabilidad,como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Pues bien, el juicio de fiabilidad de las acusaciones de Elisenda. se alimenta también del resto de prueba practicada. Así ha quedado acreditado que la menor presentaba personal y académicamente consecuencias a los hechos y se produjo la revelación de los hechos a iniciativa de una profesora que detectó tales cambios en Elisenda. Podemos igualmente establecer una relación de causalidad entre los hechos objeto de enjuiciamiento y el DIRECCION008 o el DIRECCION006 al que se refirieron dichos facultativos. Todo ello vendría a corroborar el relato de la menor, recordando de nuevo también que el acusado admitió la existencia de relaciones sexuales.

La única discordancia existente entre la versión de los hechos dada por la denunciante y la expuesta por el acusado viene circunscrita a la existencia o inexistencia de consentimiento de aquella en el momento en el que mantuvieron las relaciones sexuales. Y en este punto, partiendo como decíamos del relato de Elisenda. quien duda incluso de que fuera lo suficientemente clara en su negativa y de la propia imposibilidad de reaccionar que padeció, la Sala se pregunta si el acusado fue o pudo ser conocedor de que Elisenda. no prestaba el consentimiento a la relación sexual, estimando la Sala que efectivamente la menor no quería mantener relaciones con el acusado, pero no fue capaz de oponerse a ello.

Dispone el artículo 178 del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual que será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que" realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".Por su parte el art. 179 del Código Penal objeto de acusación señala que "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años."

El consentimiento, por tanto, no tiene por qué ser oral y expreso y puede deducirse de las circunstancias del caso, pero en todo caso debe exigirse que la falta de consentimiento se haga llegar de una forma suficiente a la persona que está en disposición de participar en una relación sexual, y en todo caso, deberán valorarse todas aquellas circunstancias que pongan en duda la validez del consentimiento formalmente obtenido, y ello en relación con el caso en concreto. Todos los delitos contra la libertad sexual deben interpretarse de conformidad con el Convenio del Consejo de Europa sobre la prevención y la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica - conocido como el Convenio de Estambul- de 11 de mayo de 2011, instrumento necesario para poder definir el delito de violación, que recuerda, en su aplicación, las normas internacionales y regionales de derechos humanos, así como el Estatuto Jurídico de la Corte Penal Internacional. Y se dice en dicho Convenio que "El consentimiento (en estos delitos) debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes; y que la especifica referencia que se hace en el Convenio de Estambul al consentimiento, como manifestación del libre arbitrio de la persona en función del contexto, deja clara la imposibilidad de interpretar una ausencia de resistencia física como tal voluntad, y que el mismo debe manifestarse de forma expresa o deducirse claramente de las circunstancias que rodean al hecho".

La existencia de consentimiento a la relación sexual debe valorarse en relación con el acto concreto, sin que el hecho de que haber consentido relaciones sexuales previas, o haber predispuesto las futuras que puedan ser tenidas, sea determinante a la hora de concluir la existencia de consentimiento. Pueden ser factores que ayuden a interpretar la existencia o no de consentimiento en el momento concreto en el que se plantea la relación sexual, pero no operan como presunciones. Efectivamente puede ocurrir que se consientan unos actos sexuales y no otros, y que respecto a estos últimos pueda cometerse un delito contra la libertad sexual.

Pues bien, Elisenda. goza con capacidad de autodeterminación sexual, siendo capaz de diferenciar una relación sexual consentida y no consentida, no obstante, se quedó paralizada y no fue capaz de demostrar su oposición ni verbal ni físicamente al acusado. Acusado por otro lado, que aun cuando no padece de patología alguna, había consumido alcohol, sin que haya quedado acreditada su afectación, pero no podemos obviar que se aprecian errores gramaticales en sus mensajes de Whastapp después de los hechos, de quien la menor refirió que estaba borracho y que en todo caso, contaba con la madurez y experiencia propia de sus escasos 18 años tal y como informaron los forenses. Es cierto que la menor le indicó que no quería mantener relaciones atendiendo a las concretas circunstancias en las que se encontraban, esto es en el hogar familiar, lo que parece implicar que es ese el condicionante que determinaba que ella se mostrara reticente a mantener el encuentro sexual con quien ya había mantenido anteriormente relaciones, si bien no en el domicilio familiar. Creemos en este punto que las expresiones utilizadas por la menor eran equívocas, como la propia perjudicada ha reconocido en su exploración, mostrando reticencia no a las relaciones sexuales en sí, sino a la circunstancia espacial, acompañadas sus palabras de un comportamiento que no aclaraba la postura de Elisenda. Consideramos que las circunstancias concurrentes no le permitían conocer al Sr. Felicisimo, por mucho que la menor refiriera que en su lugar ella lo habría entendido así, que la menor no estaba consintiendo. La menor y el acusado habían mantenido relaciones con anterioridad en las que no se había producido una situación semejante, o al menos ha sido revelada, que le permitiera identificar el "shock" o "bloqueo". Debe tenerse también en cuenta que al producirse los hechos en el domicilio familiar y con presencia de sus padres y hermana en la casa, parece racional considerar que el acusado entendiera que no Elisenda. no rechazaba la relación puesto que fácilmente podría haberle echado de la vivienda o requerido de ayuda a sus familiares. No estamos diciendo, ni mucho menos, que la conducta esperable, valga la expresión, de una menor ante una relación inconsentida tenga que ser esa, pero sí, que parece entendible que, en esas circunstancias, el acusado entendiera que la relación era consentida, enmarcándose las reticencias iniciales en los prolegómenos de la relación sexual habiendo conseguido vencer esa resistencia convenciendo a Elisenda. a mantener relaciones sexuales . Debemos de traer a colación de nuevo las palabras de la propia menor, con evidente autocensura y culpabilidad, que refiere que en los momentos iniciales del contacto cuando le decía que no quería tener relaciones allí, debió de haber sido más clara y que quizás el acusado no entendió que no quería practicar sexo con él.

Los mensajes de WhatsApp que el acusado y la denunciante se intercambiaron con posterioridad a los hechos tampoco aportan una mayor luz, toda vez que en ninguno de ellos viene a expresarse que el acusado supiera que, ante la paralización de la menor, lo que estaba haciendo realmente era doblegar su voluntad.

Lo dicho lleva a la Sala a dudar de que realmente el acusado pudiere conocer que Elisenda. realmente no consentía en relaciones sexuales con él y en consecuencia y en aplicación del principio in dubio pro reo, no cabe sino la absolución del mismo.

SEGUNDO.- Juicio de tipicidad.Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito de violación del art. 179 del Código Penal.

No obstante, los hechos declarados probados en relación a las relaciones sexuales que mantuvieron acusado y la menor durante el tiempo que ella tuvo 15 años y que fueron consentidos, serían constitutivos de un delito del art. 181.1 CP, respecto del cual el Ministerio Fiscal y la acusación particular por adhesión, solicitó la absolución por concurrir la excusa absolutoria del art. 183 bis del Código Penal.

TERCERO.-Juicio sobre costas. En aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECrim, las costas procesales se declaran de oficio atendida la absolución del acusado.