Sentencia Penal 268/2024 Audiencia Provincial Penal de Navarra nº 2, Rec. 381/2024 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Por la representación de Pedro Antonio se recurrió la sentencia alegando como motivos de la misma los siguientes : "PRIMERO.- Con carácter previo, debemos examinar el no establecimiento de orden de alejamiento respecto de mi patrocinado, a pesar de haber sido condenado por delito leve, no porque no estemos conformes en el contenido del fallo en ese punto, sino por la incorrección jurídica que ha llevado al juzgador a quo a la toma de su decisión."Efectuando la parte una argumentación sobre la imposibilidad de imponer dicha pena accesoria en base a haber se cumplido ya el plazo máximo de alejamiento en la causa

Así mimo alega y argumenta su recurso diciendo : " SEGUNDO.-Se impugna del Hecho Probado Único de la Sentencia nº 64/2024, de 29 de abril de 2024 , en su parrado 3º, que dice:

"Que el 11 de febrero de 2021 Pedro Antonio envió a Maite un correo electrónico, 26 de febrero de 2022 escribió un nuevo correo electrónico con el siguiente contenido " Se impugna en concreto la fecha de supuesto envío del 2º de los correos electrónicos; 26 de febrero de 2022.

La La Sentencia nº 64/2024, de 29 de abril de 2024 , da validez a la fecha de supuesto envío de 26 de febrero de 2022, en su Fundamento de Derecho Primero (Folio 4º), con el siguiente argumento:

"Respecto al correo electrónico ha quedado acreditado que fue enviado por el denunciado, quien se ha negado a responder las preguntas sobre el mismo, pero que reconoció en la instrucción haber enviado el mismo, no habiéndose impugnado dicha documental, ni la fecha de su emisión, no encontrándose prescrito el mismo."

Sorprende el argumento, dado que esta parte, en vista (reiterando lo que se efectuó en la vista de 24 de octubre de 2023 y a lo largo de todo el procedimiento) impugno la validez probatoria de la documental donde se reflejaba esa supuesta fecha de emisión del correo electrónico en cuestión.

En el Acta electrónica de la vista del juicio por delitos leves de 24 de abril de 2024 constan las siguientes actuaciones de esta defensa respecto a los correos electrónicos:

Del minuto 32, 50 segundos, al minuto 33, 22 segundos, la aportación de copia de los tres documentos distintos con los que se ha intentado probar la fecha del correo en cuestión, con la anotación del Documento electrónico del expediente en el que consta, con la finalidad de que poder seguir la impugnación que en informe se realizo de dicha prueba.

Del minuto 59, 48 segundos, al la 1 hora, 04 minutos y 20 segundos, minuto 33, 22 segundos, informe de impugnación como prueba de la documentación relativa al correo.

Así mismo, la Sentencia nº 64/2024, de 29 de abril de 2024 , ignora el Auto de 18 de marzo del 2022, que dice:

SEGUNDO.- A la vista de lo actuado y de la audiencia urgente celebrada en los términos del artículo 544 ter LECr , procede denegar la orden de protección solicitada ante la falta de acreditación de la existencia de un riesgo objetivo para la denunciante y su hija, dado que el motivo d de la denuncia ha sido un conflicto familiar en relación con la hija común, pero sin que haya indicios de violencia por ellos suficientes que impliquen un riesgo para la denunciante ni su hija, dado que los correos son delito leve de vejaciones prescrito (febrero de 2021), la valoración de riesgo policial es no apreciado, y sin que mantengan contacto ni por los hijos, por lo que a la vista de los hechos y riesgo no apreciado, no procede la adopción de la orden de protección.

Dicho Auto resuelve sobre la prescripción de los correos o WhatsApp que se aportaron junto con la denuncia al Atestado Policial, junto a la denuncia de 17 de marzo de 2022 (nº NUM000) y obran como Documento Electrónico nº 1 y nº 3 de los autos y tienen las siguientes características:

Son copias impresas de la pantalla de un teléfono, en un solo folio, que contiene tres imágenes:

.- Uno de ellos (A) tiene fecha y hora, es el de 11 de febrero de 2021, consecuentemente está PRESCRITO a los efectos que nos ocupan no nos volveremos a referir a él.

.- El otro (B) solo tiene la hora: Las 16Ž28 horas de no se sabe que día y que año.

.- Y la tercera imagen es la fecha incorporada por la Policía Foral al referido folio, que producto del cotejo que de la pantalla del teléfono de la denunciante, efectuada por la Policía Foral, determina que la fecha del mismo es el 11 de febrero de 2021.

Este es el único documento cotejado por tercero (Policía Foral) que acredita la correlación entre la pantalla del dispositivo y la copia impresa aportada.

Lo que determina el contenido del Auto de 18 de marzo de 2022, esto es la

PRESCRIPCIÖN de ambos correos.

Posteriormente la denunciante aporta dos transcripciones distintas del mensaje

(B) que son distintas entre ellas y distintas del propio mensaje (B) y que obran a los Documentos Electrónicos 26 y 82, pues se aporto en dos ocasiones.

Este Documento Electrónico nº 26, 82. Tiene unas características peculiares:

I) Se presenta como un solo Mensaje de WhatsApp, pero se aportan dos copias del mismo mensaje, el texto es el mismo, pero no así sus características como mensajes.

II) Uno es una copia MUY PARECIDA al mensaje (B), que acompañaba a la denuncia; tiene el nombre de mi representado Pedro Antonio, su foto de perfil, pero NO refleja la hora (16Ž28 h.), y si refleja una fecha 26 de febrero, pero NO el año.

III) La otra copia con el mismo texto del mensaje (B), NO tiene el nombre de mi representado, NO tiene su foto de perfil, NO refleja la hora, y si refleja una fecha 26 de febrero, incluido un conveniente año 2022.

Por tanto, del único supuesto mensaje no prescrito (B), tenemos TRES (3) copias con contenido distinto (si, el texto no cambia) pero son distintos en los elementos de datación e identificación:

1º El Doc. Elec. nº 1 y nº 3 adjunto a la denuncia de 17 de marzo de 2022 con el nombre de mi representado Pedro Antonio y su foto de perfil y las 16Ž28 horas, sin Fecha, ni día ni mes ni año. Y datado por la Policía Foral en su cotejo con el teléfono el día 11 de febrero de 2021.

2º.- El Folio 1 de los Doc. Elec. nº 26 y nº 82, con el nombre de mi representado Pedro Antonio, su foto de perfil, pero NO refleja la hora (16Ž28 h.), y si refleja una fecha 26 de febrero, pero NO el año.

3º.- El Folio 2 de los Doc. Elec. nº 26 y nº 82, SIN el nombre de mi representado, ni su foto de perfil, SIN hora y con la fecha, 26 de febrero de 2022.

Establece la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 754/2015, de 27 de noviembre , "De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido."

No habiéndose aportado prueba pericial que acredite la fecha de emisión del mensaje impugnado, el mismo no puede ser pruebe eficiente para enervar la presunción de inocencia.

Habiéndose datado el mensaje impugnado por la Policía Foral el día 11 de

febrero de 2021 (y estando prescrito), no puede enervarse la presunción de inocencia de mi representado en base meras copias en papel, sin cotejo de origen y garantía de autenticidad, si no es mediante un informe pericial, que no existe en el presente caso.

En consecuencia, procede la condena de mi representado del delito leve de injurias tipificado en el artículo 174.3 del CP , que trae causa en el mensaje impugnado.

TERCERO.- La Sentencia nº 64/2024, de 29 de abril de 2024 , en su Fundamento de Derecho Segundo valora si las expresión de "mala madre" tiene o no carácter injurioso.

Llama la atención que la sentencia pretenda que los reproches de mi representado a la denunciante, nada tienen que ver con el comportamiento de su hija, que en vez de ser requerimientos a DOÑA Maite, para que atienda los problemas de la menor, son meros insulto, que se reiteran de forma injustificada,por lo cual en su Fundamento de Derecho Segunda al enjuiciar los hechos acaecidos el día 8 de marzo de 2022, trae a colación el correo electrónico de 11 de febrero de 2021, exponiendo el siguiente argumento:

"... pero ello no supone que las mismas expresiones dejen de ser injuriosas, y más cuando obra un correo electrónico de febrero de 2021 en el que igualmente el denunciado llama manipuladora, mala madre, tóxica a la denunciante, hechos los cuales no se enmarcan en la preocupación que el denunciado tenía por la relación entre su hija y su hermano."

Es cierto dicho correo no se incardinan en la relación entre la menor Filomena y su tío, se incardinan en el comportamiento de Filomena en esa época, 2021, y en sus reiteradas desapariciones, como acreditan las denuncias de su madre ante la Policía Foral, comportamiento de la menor, que tampoco es afrontado por la madre, reiterándose de forma inconcebible, como acredita el Oficio de 3 de mayo de 2022 de la Policía Foral, que dice:

En respuesta al requerimiento efectuado a través del Portal de Servicios Profesionales (PSP), con relación al Procedimiento DILIGENCIAS PREVIAS nº 0000256/2022, efectuado desde el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Pamplona, en el que se solicita a la Policía Foral que aporte las denuncias presentadas por desapariciones de la menor Filomena, con DNI NUM001, desde el año 2019, se informa que:

Consultadas bases de datos de Policía Foral, se comprueba que existen las siguientes denuncias por desaparición de la menor:

NUM002 de fecha 07 de julio de 2019.

NUM003 de fecha 23 de enero de 2021.

NUM004 de fecha 10 de febrero de 2021.

NUM005 de fecha 01 de marzo de 2021.

NUM006 de fecha 16 de abril de 2021.

El correo de 11 de febrero de 2021 se remite por mi representado a la madre de la menor, después de TRES DESAPARICIONES de esta, y al día siguiente de la 3ª, circunstancia que no puede considerarse ordinaria y normal y desde luego de la que es directamente responsable DOÑA Maite, que tiene la guarda de la menor.

Don Pedro Antonio ni acosa, ni insulta sistemáticamente a su ex mujer, lo que si se produce sistemáticamente es que ceñudo se han de afrontar con DOÑA Maite, problemas generados por el comportamiento de la menor Filomena, su madre se niega, primero a verlos y después a tomar medidas (tanto con el tema de las desapasiones de la menor, como con su relación con su tío) y es la insistencia del padre la única forma en que se acabe tomado alguna medida, de hecho esas desapariciones, serán la circunstancia que dará lugar a que Filomena vaya a vivir con su padre.

Centrándonos en los hechos enjuiciados, reconoce la sentencia, que nos encontramos con, que una menor de edad, Filomena, con una minusvalía del 46% y serias dificultades para gestionar su vida emocional y sexual, tras escaparse de la guarda de su madre de forma reiterada (Obran en autos 6 denuncias de desaparición de menor ante la Policía Foral (7 julio 2019, 20 enero 2021, 10 febrero 2021, 1 marzo 2021 y 16 abril 2021) pasa a vivir con su padre en septiembre de 2021, a efectos de organizar horario y limites (constan también los cambios en la asistencia a clase), produciendo en febrero/marzo 2022, tras conocer a su tío, Leonardo de 35 años, ex presidiario, en un programa de integración social y reinicio del contacto con a familia, el indicio d de una relación insana entre la menor y el tío, la cual le envía unas cartas (La Sentencia recurrida las describe, muy suavemente "y quien envía una carta a un tío que acaba de conocer, cuanto menos confusa en cuanto su interpretación como una mera carta en el ámbito de la relación sobrina-tío") y una serie de fotos en ropa interior y en poses sexuales. Cuando la menor constata que su padre se ha enterado de esos hechos, vuelve a casa de su madre y no contesta a las llamadas de su padre.

Por tanto mi representado se encuentra ante una relación inadecuada entre tío y sobrina y frente a unas fotografías que podrían entenderse incluidas en la Circular 2/2015, de 19 de junio, sobre los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 y que obran en autos, porque han salido indudablemente del ámbito de intimidad de la menor, y obviamente por voluntad de ella, si bien sorprendentemente la sentencia ignora este hecho.

Y acude a casa de DOÑA Maite, no a hablar

con esta, sino a afrontar con su hija Filomena el problema existente, y la primera actitud de la denunciante, es evitar que padre e hija hablen.

Bajo la excusa de que se encontraba enferma; excusa asumida por la Sentencia nº 64/2024, de 29 de abril de 2024 , que recoge:

"Por su parte Filomena, quien era menor en la fecha de los hechos ha expuesto, que su padre tocó el timbre para que bajara, pero que no podía bajar porque se encontraba enferma,..."

Y digo excusa, porque la menor tenia la menstruación (Acta electrónica de la vista del juicio por delitos leves de 24 de abril de 2024 al 48 minuto, 43 segundos), que no puede calificarse de enfermedad.

No obstante, la menor no baja a hablar con su padre.

Baja su madre DOÑA Maite, que no ha sido

requerida por el denunciado, y niega el problema, se niega a que la menor se explique, se niega en última instancia a asumir sus obligaciones legales, obligaciones de ambos recogidas en, el art. 154 del CC y en el Fuero Nuevo:

LEY 64. Denominación y concepto

Se denomina responsabilidad parental al conjunto de deberes y facultades que corresponden a los progenitores sobre sus hijos menores de edad no emancipados con la finalidad de procurar su pleno desarrollo de acuerdo con su personalidad e interés superior y con respeto a sus derechos y a su integridad.

Titularidad. La responsabilidad parental corresponde conjuntamente a ambos progenitores.

LEY 65. Contenido

La responsabilidad parental comprende los siguientes deberes y facultades:

1. Velar por ellos y tenerlos en su compañía tanto en el ejercicio del cuidado diario como en el tiempo en que se desarrollen los contactos y las estancias temporales.

2. Procurarles todo lo necesario para su alimentación, vestido, habitación, educación y formación integral y asistencia física, psíquica y emocional.

3. Enmendar razonable y moderadamente las conductas de los hijos con pleno respeto a su dignidad y en aras a su debida formación.

Generándose una situación en la que DON Pedro Antonio

efectúa unas manifestaciones (no dirigidas a ella), que no se pueden calificar como injuria o vejación injusta de carácter leve, del art. 173.4 CP , por que falta «animus iniurandi», dado que la finalidad no es atentar contra la integridad moral de DOÑA Maite, si no que esta cumpla con sus obligaciones legales.

En este sentido es esclarecedora la Sentencia del Tribunal Supremo nº 957/2007, de 28 de noviembre :

"El art. 15 de la Constitución reconoce a todos el derecho a la "integridad

moral" y proscribe con carácter general los "tratos degradantes". La integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serio; esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente: legítimo y legalmente previsto. " DOÑA Maite esta obligada a asumir sus obligaciones legales con su hija y el reproche de esa negativa, no puede suponer menoscabo de su integridad moral, y en consecuencia no puede formar parte del bien jurídico protegido por el art. 173.4 CP , lo que impide la existencia del delito.

Frente a este razonamiento, de carácter legal, la sentencia razona:

"... no adecuadas para la resolución del conflicto y atentatorias de la propia

estimación de la denunciante, habiendo reconocido el denunciado que se alteró y se puso al nivel de la denunciante, quien indica que le faltó al respeto. No pudiendo compartir que tales expresiones fueran dichas con el objeto de que la denunciante se enfrentase a los problemas de la hija en común, toda vez que con las mismas lejos de apaciguar el conflicto, se incrementa el mismo, no pudiendo igualmente compartir que nos encontremos ante la eximente del artículo 20.7 del CP ."

Por lo que la Sentencia nº 64/2024, de 29 de abril de 2024 , considera que el conflicto no esta en el incumplimiento legal de las obligaciones de DOÑA Maite como madre, sino en el hecho de que el denunciado insista en el cumplimiento de dichas obligaciones, cuando debería "apaciguar el conflicto" generado por la denunciante y evitar que la misma se sienta "le faltó al respeto", cuestión meramente subjetiva, que no altera el hecho de que el calificativo de mala madre, pueda serle aplicable a la denunciante a fin de que cambie de actitud."

Por la representación procesal de Dª. Maite se recurrió la sentencia alegando como motivos de la misma los siguientes:

" PRIMERO.- Error en la determinación de la pena.

Con el debido respeto y consideración esta parte considera que la Juzgadora "a quo" ha cometido un manifiesto y claro error a la hora de determinar el número de días de localización permanente a imponer a D. Pedro Antonio.

La Sentencia señala en su Fundamento de Derecho Quinto entre otros extremos lo siguiente:

"En atención a los hechos, perjuicios ocasionados y limites punitivos determinados para el delito leve de amenazas en el artículo 173.4 CP , se considera adecuada la imposición a Pedro Antonio de la pena de 5 días de localización permanente para cada uno de los dos delitos cometidos."

Hay que tener en cuenta que la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena ha sido insistentemente destacada por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer ( STS 18-6-09 ). El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 establece que "Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta". La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable no solo en cuanto se refiere a la estricta determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Esta parte considera que la Juzgadora "a quo" no ha razonado a la hora de determinar la pena de localización permanente y se ha limitado a imponer la pena mínima establecida en el Código Penal. Por ello, la Juzgadora "a quo" ha infringido el artículo 72 del Código Penal .

Hay que tener en cuenta que el artículo 173.4 del Código Penal establece lo siguiente:

"Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurren las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84."

Esta parte considera que procede imponer una pena de localización permanente de 15 días para cada uno de los dos delitos cometidos y tipificados en el artículo 173.4 del Código Penal atendiendo a las circunstancias en las que el Sr. Pedro Antonio insultó y menospreció a la Sra. Maite, a saber, cerca de su domicilio, en plena calle, gritando, en presencia de sus hijos menores de edad y con la intención de menoscabar la autoestima personal de la Sra. Maite. Por ello, procede imponer al acusado una pena de localización permanente de 15 días para cada uno de los dos delitos cometidos y tipificados en el artículo 173.4 del Código Penal .

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba documental y testifical que supone la infracción del artículo 116.1 del Código Penal .

Con el debido respeto y consideración esta parte considera que la Juzgadora "a quo" ha cometido un manifiesto y claro error a la hora de valorar la prueba documental consistente en el "Certificado psicológico de Maite" de fecha 4 de junio de 2023 propuesto y admitido por Su Señoría en el juicio oral.

Esta parte considera que la Juzgadora "a quo" infringió el artículo 116.1 del Código Penal en virtud del cual "Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

Esta parte muestra su más absoluta disconformidad cuando la Sentencia en su Fundamento de Derecho Séptimo señala lo siguiente:

"En el presente caso se reclama por la representación de Maite, 500€ en concepto de daño moral, sin embargo no ha quedado acreditado que de los hechos enjuiciados se haya ocasionado perjuicio para la denunciante, se aporta en el acto de la vista certificado psicológico de fecha 4 de junio de 2023, el cual no fue aportado con anterioridad a las actuaciones, ni siquiera en la vista celebrada en octubre de 2023, la cual fue anulada, en dicho certificado se recoge la imposibilidad de tratamiento, no habiéndose aportado documentación actualizada a fecha de la vista, y constando en las actuaciones documentos médicos previos a los hechos que nos ocupan, en la que la denunciante ya venía recibiendo tratamiento psicológico. Por lo que, de lo expuesto, no puede apreciarse que de los hechos enjuiciados se deriven daños y perjuicios, debiendo desestimar dicha pretensión."

Según el "Certificado psicológico de Maite" de fecha 4 de junio de 2023 emitido por " Flor, psicóloga colegiada nº NUM007, con contrato de asistencia psicológica para la Sección de Asistencia a Víctimas del Delito, del Servicio Social de Justicia de Gobierno de Navarra, INFORMA que Dña. Maite, con D.N.I. nº NUM008, ha iniciado tratamiento terapéutico, derivada del Servicio Social de Justicia (Sección de Asistencia a las Víctimas del Delito de Navarra) con fecha 17 de Noviembre de 2022.

El origen por el cual realiza consulta está en la interposición de la denuncia por violencia de género realizada por ella misma en sede de Policía Foral y las posteriores repercusiones, tanto personales como familiares, que la misma conlleva.

Que hasta el momento ha acudido a 13 sesiones y previsiblemente seguirá acudiendo a todas las que se vayan programando con la frecuencia estimada en función de sus necesidades y las posibilidades del servicio.

Que el objetivo de la intervención psicológica a realizar consiste en ajustar su situación personal y social, siendo imposible valorar en la actualidad las secuelas que el episodio denunciado le producirán. Tampoco se puede hacer una estimación de la duración del tratamiento.

Que el estado inicial que presenta al acudir a consulta, pone de manifiesto un estado de alta ansiedad y ánimo bajo; Maite presenta grandes miedos ante cualquier situación que le recuerde a hechos similares a los denunciados.

El nivel activación está alterado en todo lo relacionado con el ámbito familiar, personal, social y laboral. Sus estrategias de afrontamiento han sido insuficientes, motivo por el cual se ve obligada a iniciar terapia.

A nivel terapéutico se está trabajando la resolución de tareas, la toma de decisiones, el afrontamiento a situaciones no deseadas, el control de los síntomas físicos, el desempeño de tareas sencillas y complejas bajo presión, la mejora de su estado de ánimo, y el control de la ansiedad.

Los síntomas comienzan a mejorar siempre y cuando no tenga ninguna situación externa percibida como estresante, lo que provoca que no sea del todo posible realizar un ajuste completo de su situación debido a la reexperimentación de los síntomas.

Que es por esto que la evolución terapéutica prevé la necesidad en el futuro de mantener el apoyo psicológico que le permita ir afrontando las diferentes situaciones que debe asumir.

Se estima conveniente la continuidad de acudir a consulta psicológica con el objetivo de realizar un ajuste completo de su situación personal integral".

Por lo tanto, el "Certificado psicológico de Maite" que obra en autos acredita que los hechos denunciados y cometidos por el Sr. Pedro Antonio afectaron la autoestima y causaron daño moral a la Sra. Maite. Existe una evidente relación de causalidad entre la comisión de los hechos y la situación que presentaba la Sra. Maite cuando acudió a tratamiento psicológico. En este sentido se señala que el mencionado certificado que "El origen por el cual realiza consulta está en la interposición de la denuncia por violencia de género realizada por ella misma en sede de Policía Foral y las posteriores repercusiones, tanto personales como familiares, que la misma conlleva". Asimismo, en el certificado se señala que "Que el estado inicial que presenta al acudir a consulta, pone de manifiesto un estado de alta ansiedad y ánimo bajo; Maite presenta grandes miedos ante cualquier situación que le recuerde a hechos similares a los denunciados".

Asimismo, con el debido respeto y consideración esta parte considera que la Juzgadora "a quo" ha cometido un manifiesto y claro error a la hora de valorar la prueba testifical de Dª. Maite propuesta y admitida por Su Señoría en el juicio oral. Hay que tener en cuenta que la Sra. Maite a preguntas del letrado Sr. Muerza López sobre cómo le habían afectado los hechos denunciados y probados señaló que "a mí me ha afectado bastante. A mi caída de pelo, estrés, nerviosismo, terapias de psicólogo bastante considerable. A mí y a mis hijos" (minuto 05:40).

Por lo tanto, esta parte considera que ha quedado probado que los hechos cometidos por el Sr. Pedro Antonio contra la Sra. Maite han causado daño moral y en consecuencia procede condenar al Sr. Pedro Antonio al abono de una indemnización de 500 euros en concepto de responsabilidad civil. "

SEGUNDO.-Presentado recurso de apelación por ambas partes se dará respuesta al presentado en primer lugar por la representación procesal de Pedro Antonio

Respecto al primero de los motivos alegados : "Con carácter previo, debemos examinar el no establecimiento de orden de alejamiento respecto de mi patrocinado, a pesar de haber sido condenado por delito leve, no porque no estemos conformes en el contenido del fallo en ese punto, sino por la incorrección jurídica que ha llevado al juzgador a quo a la toma de su decisión."Es evidente que dichas alegaciones que claramente están

efectuadas ante el posible recurso en ese extremo de la contraparte ,ya que primero manifiesta que esta conforme con la no imposición de condena de alejamiento por no existir requisitos para ello para luego hacer alegaciones de que no podrían imponerse en ningún caso porque ya se impuso en la causa un alejamiento y dado el plazo máximo de alejamiento que permite imponerse en el caso de delitos leves dicho plazo ya había transcurrido al tiempo de dictarse.

Pues bien dichas alegaciones efectuadas carecen de objeto ya que dicha decisión negando la imposición de dicha pena accesoria fue justificada por la juzgadora en forma acertada y concurriendo es no precisa de otra fundamentación adicional , pero es que además y en especial porque lo recursos se plantean contra las decisiones fijadas en la parte dispositiva de las resoluciones o fallo no contra las fundamentaciones jurídicas y en el presente supuesto ninguna de las dos partes ha recurrido la no imposición de dicha pena accesoria . Por todo lo cual procede desestimar dicho motivo de recurso .

Respecto a las alegaciones siguientes de recurso y para concluir las mismas debemos, como punto de partida, acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que ...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa. En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 d de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras).

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas. Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por el Juzgador , su racionalidad, y su motivación. Como hemos dicho en múltiples sentencias a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal "a quo "se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, [e]l error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

A la luz de lo anterior, debemos determinar si se cumplen los requisitos jurisprudenciales para confirmar la racionalidad del proceso que determina los hechos declarados probados. Y debemos concluir que el razonamiento del Juzgador debe ser confirmado En primer lugar no consta en la causa un auto de prescripción de los hechos , dado que el auto de 18 de marzo del de 2022 no acuerda la prescripción de hecho alguno, es un auto denegando una orden de protección que fue recurrido y revocado por auto de Esta A.P. sección segunda y por otro lado los hechos por los que en sentencia se condena lo son por los del día 26 de febrero del 2022 es decir por correo remitido dicho día 26 de febrero del 22. Pretendiendo la parte que no debe ser tenido en cuenta dado a ese respecto lo que alega el recurrente es que dicho correo no se envió ese día y para ello ha efectuada una personal valoración de la prueba practicada negando toda validez al mismo en base a su manifestación de impugnación del mismo y a que habiendo manifestado dicha impugnación no se ha presentado pericial por la parte denunciante. Empezando por la cuestión de la impugnación de las conversaciones de WhatsApp aportadas, cabe recordar que si bien la STS 754/2015 de 27 de noviembre, hablaba de la necesidad de pericial si las comunicaciones eran impugnadas, por una parte, lo cierto es que, el propio TS, en sentencia de fecha 19.07.2018 señala que "No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantumde falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba", concluyendo en dicho supuesto, pese a no haber pericial que "En el presente caso, no hay razones para mantener una duda al respecto". En el presente supuesto el recurrente manifestó su impugnación a la aportación de dicho mensaje si bien fue una manifestación general , retorica que no resulta apoyada en pericial propia siendo fácil al acusado haberla practicado sobre su propio teléfono y no lo hizo.

Así las cosas, en el caso que nos ocupa del desarrollo de la fundamentación jurídica de la sentencia la Magistrada a quo, se deduce que no alberga duda alguna sobre la autenticidad del mensaje ni del momento en que se produjo por lo que lo incorporó al acervo probatorio tras la valoración que efectúa del conjunto de la prueba practicada en especial de las declaraciones , pruebas de carácter personal vertidas en el acto de juicio,( así como de las obrantes en la fase de instrucción anterior a la declaración del procedimiento como delito leve) y la juzgadora ha tenido las testificales y las propias manifestaciones de la partes para determinar que eran dos distintos ( uno del 2021 y otro el único ahora objeto de enjuiciamiento) y que se enviaron en el momento que la denunciante mantiene en su declaración. Como se desprende del fundamento jurídico de la sentencia que se da por reproducido para evitar reiteraciones .

Valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia al valorar la prueba , no constatamos ningún error en la valoración de la misma . La motivación de la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora es suficientemente precisa , coherente y lógica que conduce, necesariamente a la declaración de los hechos probados de la sentencia.

Es por ello que este tribunal entiende que no solo existe prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia (24 CE) ; sino que la misma ha sido racionalmente valorada por el Juez a quo, pues la inferencia racional realizada por la juzgadora no puede tacharse en modo alguno como arbitraria o extravagante, sino, acorde a las normas de la lógica y máximas dela experiencia.

Por cuanto antecede, el motivo no puede prosperar .

Así mismo el recurrente alega que las frases proferidas no estaban dirigidas a ella y carecen de animus injuriandi y pretende tienen justificación las conductas inadecuadas de la hija con su tío , hermano del recurrente y en su manifestación de falta de asunción de sus obligaciones por parte de la madre respecto de su hija .

Pues bien pese a manifestar el recurrente que es una cuestión jurídica , en este supuesto como en todos los que se utilizan palabras que lo mismo pueden resultar una mera exposición de hechos , o constatación de realidades y en otras dependiendo del contexto y forma en que se profieran tienen indudablemente un carácter injurioso y eso es lo que debe ser apreciado si concurre , o no ,por el juzgador tras la apreciación de las pruebas practicadas en el plenario ( que es lo que acordó la Sala al resolver un recurso de apelación) , y lo que ha ocurrido en este supuesto en donde la juzgadora valorando todas las pruebas y muy especialmente las practicadas en el acto de juicio oral , y relacionando los hechos llega a la conclusión de la concurrencia de dicho animo injurioso que este tribunal comparte plenamente entendiendo que la valoración a este respecto efectuada por la juzgadora , es suficiente , coherente y efectuada con arreglo a las reglas la lógica y la experiencia . Es evidente que en este supuesto el recurrente hace una valoración de la prueba distinta y subjetiva a la efectuada por la juzgadora y en base a su particular y subjetiva valoración pretende dar por ciertas afirmaciones que la juzgadora no hace, . Independientemente de la existencia de un deber de los padres a educar y proteger a sus hijos ello no implica que esto permita o justifique que el acusado ante divergencias o problemas que surjan con relación a la hija , los aproveche para proferir insultos a la expareja . Hablar con la hija de un pretendido mal comportamiento como el manifestado por el denunciado puede hacerlo también cuando tenga en su compañía a su hija conforme al régimen de visitas y si no se cumple dicho régimen de visitas acudir a la jurisdicción a fin de exigir su cumplimiento . Los problemas deben solventarlos por las vías legales y si entiende que la madre no cumple con sus obligaciones deberá plantear ante la jurisdicción civil las pretensiones que entienda adecuadas , incluso la guarda y custodia propia en exclusiva asumiendo personalmente las obligaciones de cuidado, protección y educación de su hija , lo que en ese procedimiento valorará un Juez y decidirá si se dan o no incumplimientos por parte de la madre de sus deberes maternofiliales , pero no cabe sustituir los cauces normales por apariciones en cualquier lugar y momento imponiendo su presencia y opinión y profiriendo insultos , ya que dichas palabras proferidas en la forma y circunstancias en que lo hizo es evidente que tienen animus injuriandi . y en modo alguno concurre la eximente de cumplimiento del deber o ejercicio legitimo de un derecho por los motivos antes expuestos ya que el ejercicio del derecho debe ejercitarse legítimamente y nos reiteramos en que no se efectuó de dicha forma, la eximente reclama que efectivamente concurra un derecho a actuar determinante de una conducta penalmente relevante y por lo anteriormente expuesto no concurría y desde luego tampoco en su modalidad del cumplimiento de un deber dado que esta exige como presupuesto lógico que por voluntad del Derecho recaiga un deber cuyo cumplimiento comporte la realización de un hecho típico penalmente en menoscabo de un bien jurídico y en este caso no se dan los presupuestos para ello por lo que no cabe apreciar tampoco la eximente del art 20-7 del C.P. Por todo lo cual dicho motivo de recurso debe desestimarse.

Por todo lo anterior se desestiman todos los motivos de recurso alegados por la representación procesal de Pedro Antonio desestimando el recurso planteado por dicha parte .

TERCERO.-Por lo que respecta al recurso planteado por la representación procesal de Dª. Maite en primer lugar se alega error en la determinación de la pena ,y solicita la imposición de una pena superior solicitando el incremento de la pena impuesta a 15 de localización permanente en vez de cinco días que es lo impuesto por la sentencia , es decir el mínimo de la pena fijada para el tipo y el argumento de su recurso gira sobre la falta de fundamentación de dicha imposición de mino entendiendo que infringe el art 72 del C.P. y las reglas de aplicación de las penas del art 66 del C.P. , si bien no solicita la nulidad de la sentencia por falta de motivación. Es evidente que la juzgadora por aplicación del art 66-2 del C.P. ha aplicado la pena a su libre arbitrio fijándola en el mínimo legal para dicho tipo delictivo teniendo en cuenta todas las circunstancias del hecho sin que precisamente las tenidas en cuenta para entender que se trata de un hecho delictivo pueda servir para incrementar la pena , máxime porque en estos supuesto no rigen las causas de agravación de la pena que el código establece para los delitos menos graves Por lo que procede desestimar el motivo del recurso.

Así mismo alega error en la valoración de la prueba documental y testifical que supone infracción del art 116.1 del C.P. argumentándolo diciendo ".. ha cometido un manifiesto y claro error a la hora de valorar la prueba documental consistente en el "Certificado psicológico de Maite" de fecha 4 de junio de 2023 propuesto y admitido por Su Señoría en el juicio oral.

Esta parte considera que la Juzgadora "a quo"infringió el artículo 116.1 del Código Penal en virtud del cual "Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

Independientemente que de la situación que presenta la denunciante Sra Maite no pueda atribuirse a estos concretos hechos aquí enjuiciados como pone de manifiesto la juzgadora en su fundamentación jurídica basándose no solo en el certificado sino también en la constancia de situaciones previas a estos hechos y partes médicos anteriores a ellos , lo que debe tenerse en cuenta es que la indemnización se solicito tanto en el acto de juicio como en el recurso, por daño moral ,y es evidente que dicho daño moral se produce por como se desarrollaron los hechos, además de que dicho certificado y la declaración de la denunciante evidencian que se produjo dicho daño o perjuicio moral dando origen a acudir a tratamiento psicológico, no es necesario que se produzca un resultado como en los delitos de resultado como consecuencia del delito ya que el daño moral existe sin necesidad de ello . Por lo que este motivo debe prosperar en parte el motivo de recurso si bien reduciéndose el importe a la cantidad a que debe ascender la indemnización y que se fija en doscientos euros ( 200€)dada la entidad de estas concretas conductas .

CUARTO .- Procede declarar las costas de esta alzada de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.