Sentencia Penal 214/2024 Audiencia Provincial Penal de Araba/Álava nº 2, Rec. 472/2023 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Motivación fáctica

En la presente causa, no es objeto de controversia si existió una relación sexualcon penetración vaginal entre el acusado Herminio y la víctima Encarna ( Encarna), ya que él así lo ha reconocido en el juicio oral.

Así deriva también de los informes periciales del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrantes a los folios 117 a 121, 126 a 131, 132 a 136 y 163 a 169 de las actuaciones y folios 49 a 57 del rollo de Sala, a cuya ratificación renunciaron las partes, quedando como peritajes documentados, acreditativos de los vestigios biológicos que el acusado dejó en la zona genital y la ropa interior de la muchacha.

Igualmente deriva de la declaración testifical de Encarna, la víctima, y de los testimonios de Blas e Baldomero, que estaban presentes en la casa del acusado al momento de los hechos.

El núcleo del debate se centra en si esa relación sexual fue consentida por ella.

En su declaración, el acusado Herminio afirmó que, durante su estancia en la casa, a la chica le entró el sueño y se fue a la habitación de su madre, mientras él se quedaba con los demás en el salón, fumando porros. Que, al cabo de un rato, él fue al baño y ella le llamó, acudió y mantuvieron relaciones sexuales.

Por el contrario, el testigo Blas dijo que Herminio se la llevó a una habitación; lo mismo manifestó la testigo Felisa; y el testigo Baldomero concretó que se la llevó cogida por la muñeca. Es decir, tres testigos presenciales ajenos al pleito aseveran que Encarna no se fue sola al dormitorio, que se la llevó el acusado.

Por otro lado, el Fiscal le recordó que en una de sus declaraciones sumariales se acogió a su derecho a no declarar y en la otra negó haber mantenido esa relación sexual y le inquirió sobre esta contradicción, a lo que respondió que no sabe por qué dijo aquello, que "estaría como el culo en ese momento". Parca y poco creíble explicación. Queda constancia de que en el Juzgado mintió para exculparse de la imputación.

El abuso de que se acusa a Herminio tiene por fundamento el estado psico-físico de Encarna en ese momento por el consumo de alcohol y pastillas.

El acusado dijo suponer que Baldomero y Blas habían consumido las pastillas que ellos mismos habían traído y que también tomaron pastillas de su madre (medicamentos); que no sabe qué toma su madre; que él no les ofreció, pero tampoco les impidió tragarse las medicinas de su progenitora. Tampoco resulta convincente que alguien ingiera fármacos sin saber si le va a producir algún efecto y cuál.

Al contrario, Encarna manifestó que tiene la imagen de una copa de alcohol y dos pastillas y que ambas cosas se las ofreció el acusado.

Blas declaró que Herminio le ofreció las pastillas a Encarna y lo mismo ha dicho Felisa. Baldomero indicó que Herminio le insistió a la chica para que tomara una segunda pastilla y una tercera, con tanto empeño que tuvo que terciar él a decirle que, si ella no quería tomar más pastillas, que no insistiera. De nuevo los tres testigos presenciales contradicen la versión del acusado.

Qué era lo que Herminio ofreció a Encarna nos lo dice el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los folios 137 a 141 de las actuaciones, resultado del análisis de sangre, orina y cabello de la víctima: tramadol (que tenía prescrito ella), clonazepam y lorazepam, según explicó en su informe la Médico Forense Dra. Aurora (folio 157). El Lorazepam es un tranquilizante, lo mismo que el clonazepam.

Eso es lo que encontraron los agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM003 y NUM004, que acudieron a ese domicilio y vieron en la basura blíster vacíos de lormetazepam (comparecencia policial a los folios 35 a 37, ratificada y explicada en juicio).

En cuanto al efecto que esa mezcla de alcohol y tranquilizantes produjo en la chica, el acusado dijo no saber en qué estado se encontraba ella y que tampoco puede decir cómo estaba él a consecuencia del consumo de porros. Su defensa alegó en el informe final que el consumo de una copa de alcohol y dos pastillas no pudo producir una anulación de la voluntad, de la capacidad de consentir, lo cual no deja de ser especulativo, además de una mera afirmación sin desarrollo argumental y base científica. El testigo Blas no pudo informarnos sobre el estado de la muchacha en ese momento.

Sin embargo, Felisa declaró que Encarna estaba mal y que Herminio la agarraba para que no se cayera, así como que él estaba bien. Y Baldomero dijo haber visto que a Encarna le pasaba algo y que no se debía al alcohol, sino a las pastillas, que estaba drogada, callada, "como zombi", cuando el acusado se la llevó al dormitorio; dijo asimismo que Herminio se encontraba bien.

Estos testimonios y el dictamen pericial sobre tóxicos consolidan la credibilidad de Encarna, cuando afirma que la siguiente imagen que conserva después de la de la copa de alcohol y las dos pastillas, es la del acusado desnudo, encima de ella, penetrándola vaginalmente. Es decir, que no tuvo consciencia ni, por tanto, oportunidad de consentir o no lo que le estaba haciendo.

Como Encarna y Herminio no volvían de la habitación y oían algunos ruidos dentro, los allí presentes decidieron abrir la puerta y vieron el acto sexual. La defensa ha sostenido en sus alegaciones finales que, de haber visto algo extraño, habrían intervenido y, sin embargo, se limitaron a cerrar la puerta de nuevo. No obstante, Blas manifestó que Encarna estaba como tirada en la cama, sin hacer nada, y Baldomero dijo que no le pareció que ella estuviera cómoda. Es decir, en unos breves segundos los dos testigos ven un acto íntimo entre dos personas, como lo es el acto sexual, y las impresiones que sacaron de la actitud de ella (pasividad o incomodidad) no eran lo suficientemente evidentes como para interrumpirlo. Añadamos a ello que llevaban un par de horas bebiendo y drogándose, por lo que no se les podía pedir mayor claridad de ideas y decisiones, y concluiremos que el comportamiento de estos dos testigos no hace prueba de que allí en el dormitorio sucedió algo normal, por consentido, entre dos personas.

Alegó la defensa en su informe final y el propio acusado en el trámite de última palabra que Encarna se comportó de manera normal a la mañana siguiente, lo cual no cuadra con la conducta de alguien que ha tomado conciencia de haber sido abusada.

Sin embargo, el testigo Blas declaró que vio salir del dormitorio a Herminio, que estaba normal, y a Encarna, que estaba como deprimida, apagada, sin querer hablar, decaída; en el salón se sentó a solas, apartada. Baldomero dijo que la chica estaba todavía adormilada, como atontada. Y el testigo Ernesto, que llegó a la casa entonces, manifiesta que Herminio estaba normal y ella pálida, borracha y "empastillada".

Esto es, los efectos de las sustancias no se le habían pasado a Encarna, como también lo declaró el amigo que fue a recogerla, el testigo Baltasar, quien declaró que estaba descompuesta, no caminaba bien, "estaba ida", como que no sabía dónde se encontraba. El hermano de la víctima, Victorio, aseveró que, cuando llegó a casa, estaba "muy drogada", que camino de una farmacia para comprar la "píldora del día después" tuvo que parar varias veces.

En ese estado resulta obvio que no cabe esperar de la chica una conducta acorde a la conciencia del abuso sexual que ya tenía, pues no se hallaba en condiciones para reaccionar y obrar como sería lógico en una persona en la plenitud de sus facultades.

Su comportamiento posterior no hace prueba de la existencia de consentimiento.

Y si así se hallaba doce horas después, fácil es deducir cómo estaba al momento de los hechos.

La defensa ha alegado también en su informe final la concurrencia, en su caso, de un error en el acusado sobre el consentimiento de la víctima.

No obstante, tenemos que Herminio ofreció a Encarna alcohol y, con insistencia, tranquilizantes ( Blas, Felisa y Baldomero); que el acusado sabía el efecto que causan esas pastillas ( Ernesto); que ella no se encontraba bien y eso era visible y evidente ( Felisa y Baldomero); que no coqueteó con él ( Blas, Felisa y Baldomero); que la víctima dijo que quería descansar, que algo le había sentado mal ( Blas), que quería dormir ( Felisa y Baldomero). Nada de todo esto apunta ni a una relación sexual consentida ni a un error sobre el consentimiento, porque no lo hubo ni podía haberlo en el estado en que se hallaba la muchacha, que no era consciente de lo que sucedía, ni, desde luego, estaba para apetitos sexuales en ese momento. Nada de todo esto podía escapar a la percepción del acusado, como no escapó a la de los testigos. Y todo esto fue buscado por el acusado. No hubo consentimiento. No hubo error sobre un consentimiento objetiva y manifiestamente inexistente.

No es ya solo que la existencia de un error sobre el consentimiento debe ser probada por quien la alega (vid. Ss. TS. nº 908/2021, de 24 de noviembre, o nº 25/2022, de 14 de enero, entre otras) y aquí nada se ha acreditado al respecto, sino que ha resultado probado lo contrario, la ausencia de error.

Como hemos adelantado antes, la víctima recuerda haber tomado la copa de alcohol y las pastillas y nada más hasta que ve al acusado desnudo encima de ella, penetrándola. Lo empujó, cogió su ropa, se vistió y fue al baño a vomitar. No recuerda qué hizo entre que salió de la habitación (la relación sexual fue en torno a las 3:00, según Blas) y la recogió Baltasar (sobre las 15:00 según ella, sobre las 16:00 según él). Tampoco es consciente de haber ido a una farmacia

Sabemos que, en cuanto se vio fuera de esa vivienda, le contó a Baltasar que Herminio le había dado pastillas y había abusado de ella; que la había llevado a una habitación y la había penetrado. Al llegar al domicilio de ella, Baltasar se lo contó al hermano, quien a su vez se lo contó a la madre, que se encontraba fuera, de viaje. Luz, la madre, declaró a la Sala que habló con su hija y no le contó nada, se echó a llorar, como con vergüenza. Más tarde y con gran esfuerzo, le relató lo mismo que a los otros. Al principio no quería denunciar y no le decía por qué, aunque es fácil suponer que se debía a ese sentimiento de vergüenza.

Encarna también le relató el abuso ese mismo día a Felisa y del mismo modo a su amiga y testigo en el juicio Mariola, siempre en similares términos con más o menos detalle, aunque no muchos en ningún caso, dado que poco recordaba de lo sucedido, más que lo que narró al Tribunal.

Esa inmediatez en el relato incriminador es especialmente elocuente de verosimilitud, pues no se trata de una versión preparada (no estaba en condiciones) ni tampoco de una reelaboración mental de lo acontecido (no había pasado suficiente tiempo). En definitiva, los testimonios de referencia sirven de corroboración, junto a las restantes pruebas testificales y periciales antes analizadas, de la verosimilitud de la declaración de la víctima.

Y en cuanto a la credibilidad subjetiva, no existe un móvil espurio para mentir en perjuicio del acusado. Ninguno se ha alegado, ninguno se conoce ni ha quedado demostrado.

En definitiva, han quedado acreditados los hechos de la acusación.

SEGUNDO.- Subsunción jurídica

Las acusaciones pública y particular califican los hechos como un delito de abuso sexual del artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal (en redacción vigente a la fecha de los hechos) y no se ha hecho debate de ello.

Evidentemente, no hubo violencia ni intimidación, pero tampoco medió consentimiento (art. 181.1), porque el acto sexual se realizó "anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos"(art. 181.2) y hubo "acceso carnal por vía vaginal"(art. 181.4).

Considerando las penas previstas en la norma citada y las establecidas en las regulaciones posteriores hasta el día del juicio (agresión sexual, arts. 178 y 179), resulta más favorable al acusado (art. 2.2) la calificación propuesta por las partes acusadoras, que, como indicamos, no ha sido contradicha por la defensa, la cual ha centrado la controversia en los hechos y no en el Derecho.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Resulta evidente y tampoco contradicha por la defensa la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.Es una constatación objetiva y no había margen para el debate. Consta en su hoja histórico-penal que Herminio había sido condenado previamente a la fecha de los hechos por la comisión de un delito de abuso sexual a persona menor de dieciséis años ( sentencia de 10 de septiembre de 2020 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, firme el mismo día).

La defensa no alegó ninguna circunstancia eximente o atenuante en su escrito de conclusiones provisionales, que elevó a definitivas sin modificaciones. Sin embargo, de manera extemporánea, introdujo en su informe final la circunstancia eximente o atenuante de encontrarse bajo los efectos del alcohol y las drogas.Sólo por eso ya podríamos rechazarla.

La jurisprudencia ha aplicado al respecto criterios relacionados con el principio de buena fe procesal, de modo que no se impida una efectiva contradicción. En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo nº 541/2018, de 8 de noviembre, la cuestión, en todo caso, "habrá de plantearse en momento procesalmente hábil para que las acusaciones, si a su derecho interesa, puedan contradecir eficazmente las objeciones planteadas".Lo que no fue el caso, como hemos dicho.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 847/2017, de 21 de diciembre, enseña que "tal forma de operar es inadecuada y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal. En primer lugar, porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al Tribunal; en segundo lugar, porque conforme al artículo 737 de la LECrim , los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones; y, en tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte"(en similar sentido, S. TS. nº 364/2023, de 17 de mayo).

Pero es que, además, no hay prueba que sostenga tal circunstancia eximente o atenuante.

El acusado ha declarado que bebió alcohol y fumó porros, sin especificar cantidades, primera debilidad del alegato. Imposible apreciar la circunstancia aducida, en cualquiera de sus grados, con tales imprecisiones.

Los testigos Felisa y Baldomero manifestaron que Herminio "estaba bien" cuando se llevó a Encarna a la habitación. Pruebas contrarias a la existencia de una merma de facultades en el acusado.

Y al respecto, debemos recordar la jurisprudencia sobre la distribución de la carga probatoria en el proceso penal, y así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 75/2000, de 16 de junio, enseña que "es doctrina de esta Sala, manifestada,entre otras, en las sentencias de 9.5.89 , 30.9.94 , 2.4.96 , 20.5.97 , 12.5 y 3.7.98 , que el verdadero espacio del derecho a la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos, la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho, no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídica penal. Los extremos fácticos amparados por la presunción de inocencia, son los sustentadores de la acusación penal, incumbiendo a las partes acusadoras la carga de la prueba de tales datos. No se hallan en cambio amparados por la presunción de inocencia los extremos fácticos en que se apoyan circunstancias eximentes o atenuantes alegadas por la defensa, ya que no cabe atribuir al Ministerio Fiscal la carga de la prueba de tales datos".

Y el auto del mismo Tribunal de 6 de mayo de 2002 señala, en la misma línea, que "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probadala alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, yhasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado,los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Unacosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( SSTS de 9 y 15 de febrero de 1995 )".

Como hemos dejado expuesto, no hay prueba que sostenga esta circunstancia de atenuación o exención.

CUARTO.- Penas

Con una circunstancia agravante y ninguna atenuante, la pena de prisión ha de imponerse en la mitad superior del margen legal (art. 66.1.3ª), es decir, de siete a diez años de prisión (art. 181.4). Vamos a individualizar la sanción en ocho años y no en el mínimo legal y ello en atención a las circunstancias del hecho y del culpable.

En cuanto al hecho, diremos que el acusado no se limitó a aprovechar una situación con la que se encontró, sino que la provocó él, ofreciendo a la víctima unos fármacos cuyos efectos conocía, a fin de anular la voluntad de Encarna y lograr sus propósitos. Fue un caso claro de depredación sexual.

En cuanto al culpable, diremos que esta no es la segunda, sino la tercera condena impuesta a Herminio por un delito sexual. Con posterioridad a estos hechos fue condenado por este mismo Tribunal con motivo haber violado a una chica en un portal año y medio antes de que hiciera lo aquí enjuiciado (sentencia nº 262, de 8 de noviembre de 2021). Este es el respeto por el consentimiento sexual que muestra el acusado, en lo que ya es una tendencia en él, no un hecho puntual.

A la pena de prisión se añade como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo (art. 56.1.2º).

Por evidentes razones de protección a la víctima, añadimos también las prohibiciones de comunicación por cualquier medio con Encarna y de aproximación a la misma, a su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualesquiera lugares que frecuente a una distancia inferior a doscientos metros, ambas por tiempo de nueve años, siguiendo el criterio de las partes acusadoras de añadir un año a la duración de la pena de prisión.

La acusación pública pide también la inhabilitación para el ejercicio de profesión, oficio o actividades relacionadas con menores de edad, pero en la regulación a aplicar estaba previsto para delitos sexuales en que fueran víctimas menores de edad (art. 192.3) y Encarna no lo era, y tampoco el Fiscal explicó la procedencia de esta pena, por lo que la descartamos.

En todo caso, sí ha de imponérsele la medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad (art. 192.1), por el tiempo solicitado de seis años.

QUINTO.- Responsabilidad civil

El Ministerio Fiscal reclama 18.000 euros para la víctima y ésta pide 20.000. Tampoco se ha debatido la cuestión en juicio.

Respecto al daño moral, motivo de la pretensión pecuniaria, empezaremos con un recordatorio de jurisprudencia sobre la materia, que nos ayuda a sentar las bases de decisión, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 25/2022, de 14 de enero:

"Y en cuanto a la cuantía fijada como responsabilidad civil por daños morales, es doctrina reiterada del TC (ss. 78/86 de 13.6 y 11.2.97 ) y por esta Sala (ss. 168/2017, de 15-3 ; 246/2020, de 27-5 ; 366/2020, de 27-5 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( STS 814/2016, de 30-3 ).

En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29.1 , 40/2007 de 26.1 ).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)".

En relación con delitos sexuales, constituye una doctrina arraigada en el Tribunal Supremo que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico"( S. nº 514/2009, de 20 de mayo).

Aquí el daño moral nos lo ha relatado la propia Encarna. Entre lágrimas dijo que no se encuentra bien, que hasta el año pasado había estado en tratamiento psicológico. Su madre declaró que, a raíz de lo sucedido, le costaba mucho salir a la calle y que tuvo que dejar el curso que estaba estudiando. Y hemos de recordar la vergüenza que sintió en los momentos inmediatamente posteriores. Si a esto sumamos la jurisprudencia citada, conforme a la cual el sentimiento de dignidad herida va de suyo en los delitos sexuales, concluimos en la estimación de la reclamación, en cantidad de quince mil euros, siguiendo los usos habituales en el foro.

SEXTO.- Costas

De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar al acusado al pago de las costas del proceso, incluidas las ocasionadas a la acusación particular, por haber sido pedidas, ser esta la regla general y no haber motivo para hacer salvedad de la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación