Sentencia Penal 16/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 81/2024 de 04 de febrero del 2025

CUESTIÓN PREVIA.- Se interesó por el acusado el cambio de abogado para poder encargar su defensa a uno libremente designado por éste, cuestión que no tuvo acogida por el Tribunal por cuanto se presentó la petición in extremis habiendo tenido suficiente tiempo antes de la celebración del juicio oral para haber planteado la petición.

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son constitutivos de un delito de robo con fuerza en casa habitada del que resulta culpable en concepto de autor el acusado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 en relación con el artículo 27, ambos del Código Penal, todo ello con aplicación de los preceptos del CP, 237,238,241. Por tanto, se requiere para la comisión del delito del que se acusa los siguientes elementos: El acceso a una vivienda habitada sin autorización del tenedor y usando la fuerza, un apoderamiento de cosa mueble, contra la presumible voluntad de su propietario que lo había colocado a buen recaudo, utilización de fuerza mediante una de las modalidades recogidas en el art. 238, de la que se sirve para acceder al lugar donde el bien estaba ubicado o para su apoderamiento y ánimo de lucro que la experiencia común enseña que concurre en estas apropiaciones clandestinas a menos que se pruebe una motivación contraria.

El Código Penal prevé un tipo agravado del delito de robo en el artículo 241 cuando éste se comete en una casa habitada, en un local o edificio abiertos al público o cualquiera de sus dependencias, siempre que sea fuera de sus horas de apertura. Se trata de un delito complejo, porque en realidad engloba dos tipos penales: el robo con fuerza en las cosas y el allanamiento de morada. De esta forma, se pretende dar un añadido de peligrosidad al delito de robo, ya que, al cometerse en una casa, sus habitantes pueden encontrarse en su interior, por lo que las consecuencias pueden ser más graves.

El concepto de casa habitada coincide con el concepto de morada, aunque este último es más amplio. Por lo tanto, podemos entender que la primera es el lugar donde una persona desarrolla su vida y tiene sus secretos. En términos más profanos, podríamos decir que casa habitada o morada sería el lugar donde alguien «vive», en el sentido más estricto del término. Asimismo, el artículo 241.2 del Código Penal define casa habitada como todo albergue que se configure como la morada de una o más personas, aunque en el momento del robo se encuentren ausentes por el motivo que sea. Por otro lado, el artículo 241.3 define las dependencias de una casa habitada o de edificio o local abiertos al público como los patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio. También se consideran dependencias aquellas que estén en comunicación interior con el edificio o casa y con el que formen una unidad física conjunta. El Tribunal Supremo considera que se han de cumplir ciertos requisitos para que estemos ante una casa habitada. Así, casa habitada es aquella que está real y permanentemente ocupada por una o más personas que viven allí. La agravación de casa habitada o sus dependencias introducida en la reforma de LO 5/2010 llenó un vacío que se producía al no haber mantenido el Código de 1995 la agravante genérica de morada.

SEGUNDO.- Partiendo del punto expuesto, procede afirmar con rotundidad que la prueba de cargo practicada, desvirtúa la presunción inicial de inocencia del acusado. Durante el plenario, fue practicada prueba suficiente para entender acreditados los hechos declarados probados, dándose, así, en la conducta enjuiciada todos los elementos que jurisprudencialmente son exigidos para la comisión del delito de robo con fuerza en casa habitada , previsto y penado en el artículo 237 CP, 238,3 y 241,1 y 2 CP.

En los hechos declarados probados concurren, por tanto, todos los elementos conformadores del citado tipo legal. Primero, se ejecutan actos objetivamente dirigidos a acceder al interior de una vivienda ajena para apoderarse de cosas muebles de ajena pertenencia que en ésta se encuentran, accediendo en primer lugar para ello a una ventana de la vivienda de la perjudicada, a la sazón en torno a un metro y medio de altura, lo cual implicó la entrada por lugar no destinado al efecto exigiendo destreza o esfuerzo de cierta importancia; destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento -trepar o ascender a un lugar determinado. Así se desprende de la inspección ocular de los agentes, y así lo confirmó doña Lorena, la moradora, en el juicio oral por cuanto nos relató como al llegar a la casa vio como habían entrado por la ventana y le habían robado varias cosas, tales como la alianza de boda y le faltó del armario la caja de caudales la cual vio que estaba forzada y de dentro le habían sustraído 500 euros, dinero que guardaba para la comunión de su hijo. También nos trasladó como hacía cinco años también el acusado, al que se reconoció sin duda por los agentes, había entrado en casa de los tíos. Era evidente según doña Lorena que el acusado entró por la ventana, que estaba cerrada cuando se marchó y que tuvo que abrirla para acceder al interior de la casa ya que había puesto la alarma y el sistema no deja conectarla si está abierta la ventana de la casa. Por tanto, se entró en la casa sin duda y se sustrajo lo que afirmó doña Lorena, que ha dado un relato verosímil y totalmente creíble reforzado por las manifestaciones del Guardia Civil con número de identificación profesional n.º NUM002, que fue el que recibió la denuncia y se ratificó en ella y por el agente NUM003 que hizo la inspección ocular confirmando como la forma de acceso al domicilio era por un callejón dónde estaba la ventana y se veía claramente forzada y además vio la caja de caudales forzada también. Después inspeccionó las imágenes que se aportaron al procedimiento gracias a la empresa de seguridad que doña Lorena tiene contratada y reconoce sin duda al autor del robo porque lo ha visto en otras intervenciones. Pero además confirmó como todos los agentes intervinientes reconocieron a don Marcelino como la persona que entró en la vivienda. El agente agregó que la ventana de acceso está a un metro y medio de altura. Además reseñó el tatuaje que Marcelino tiene en las piernas y que consta claramente en las imágenes que obran como documental y que facilitó la empresa de seguridad dónde se ve claramente que el que está dentro de la vivienda es el acusado, dato reiterado con vehemencia por el agente declarante y no dejando duda alguna a este Tribunal de la autoría del robo.

Por tanto, la versión del denunciante dónde se describe el robo perfectamente y que no se cuestiona por este Tribunal, unido al hecho de que los agentes reconocen que la persona que está dentro es Marcelino sín género de dudas y dónde además se hace constar por ellos la corroboración en el inspección ocular de que se forzó la ventana y la caja de caudales, nos hacen concluir sin duda, que Marcelino es el autor del robo. La manifestación del acusado negando que estuvo en la casa cuando es evidente que sí entró en el domicilio sin autorización y que sustrajo con violencia la alianza y los 500 euros de la caja de caudales, no resulta creíble. Alega en su descargo que como lo conocen y le tienen manía, pues por eso lo denuncian pero lo cierto es que consta en documental por medio de las imágenes ratificadas por la Guardia Civil, que es Marcelino el autor del robo, sin duda. El acusado dice que ese día no estaba allí sin que de una versión alternativa porque no puede, dado que resulta obvio que el que entró en domicilio es él.

Se procedió además a reproducir las imágenes a color contenidas en el CD y que obran al folio 48 de las actuaciones y se puede observar como es el acusado el que figura en las mismas.

Desde luego a la vista de la prueba practicada queda probado que don Marcelino sobre las 09:15 horas del día 14 de Junio de 2023, se dirigió a la DIRECCION001, Igueste de Candelaria y se introdujo en la misma a través de una ventana que se encontraba a un metro y medio del suelo, propiedad de Lorena. Una vez en su interior recorrió varias instancias del inmueble e hizo suyos una alianza y quinientos euros (500€) que se encontraban en el interior de una pequeña caja de caudales que forzó para acceder a su interior.

TERCERO.- Del delito referido resulta culpable en concepto de autor el acusado en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 en relación con el artículo 27, ambos del Código Penal.

CUARTO.- Concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de multirreincidencia del art 22.8 CP, por cuanto obran antecedentes en el momento de los hechos por delitos contra el patrimonio pues ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 15/10/2021 por la comisión en fecha 28/11/2012 de un delito de robo con fuerza en casa habitada, condenado a la pena de 1 año de prisión, pendiente de cumplimiento en el PA 300/2018 del Juzgado de lo Penal nº 2 de S/C de Tfe; ha sido también condenado por sentencia firme de 05/12/2019 por la comisión de un delito de robo con fuerza en casa habitada del 21/10/2013, a la pena de 3 años de prisión en el PA 72/2019 del Juzgado de lo Penal nº 6 de S/C de Tfe, estando acumulada la condena a la ejecutoria 672/2013 del juzgado de lo penal 3 de esta provincia; también condenado por sentencia firme de 23/01/2018 por la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación el día 13/7/2007, condenado a 11 meses de prisión, en el PA 163/2010 del Juzgado de lo Penal nº 3 de S/C de Tfe, estando acumulada la condena a a ejecutoria 672/2013. Además cuenta con otras condenas por delitos de robo con fuerza o con violencia o intimidación también acumuladas a la mencionada ejecutoria. Todas ellas concluyeron el día 26 de enero de 2022.

Al respecto hemos de añadir que no procede la aplicación de la hiperagravación del art 66,5 CP. El art 66,5 del CP, establece :

"5.ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo."

La importante sentencia del Tribunal Supremo número 536/2021, de 17 de junio (Ponente: Javier Hernández García), ha puesto de manifiesto que para aplicar la agravante de multirreincidencia del artículo 66, 1, 5 del Código Penal (CP), aparte de comprobar la concurrencia de sus requisitos "formales" (tres delitos de la misma naturaleza), es necesario también constatar la presencia de un requisito "material" que es el que puede fundamentar la aplicación misma de la agravante de forma constitucionalmente conforme (esto es, dentro del marco permitido por la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho) ( sentencia del Tribunal Constitucional número 150/1991):

«Se trata de comprobar el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas. La cuestión no puede presumirse y exige una particular motivación en el caso concreto.

Para ello, deberá atenderse, entre otros criterios, a la progresión en términos de gravedad entre la conducta típica que funda la condena actual y las que sirvieron de base a las condenas anteriores, al tipo y alcance de las penas impuestas, al modo en que se desarrolló la ejecución, al tiempo transcurrido, a los factores motivacionales concurrentes, a la concreta imputabilidad presente al tiempo de comisión tanto de los delitos anteriores como del delito actual y a cualquier otra circunstancia de producción del hecho o personal del responsable que pueda interferir en la valoración del 'efecto advertencia' que se derive de las condenas previas.

Es decir, es necesario poder formular un juicio normativo de mayor merecimiento de pena que permita patentizar un plus de desvalor del injusto y de culpabilidad por el hecho, neutralizando riesgos de mayor sanción solo en base a la llamada culpabilidad por conducción de la vida».

Todo un meritorio esfuerzo para hacer compatible con la Constitución Española una hiperagravante cuya eficacia preventiva y constitucionalidad nunca han resultado claras.

Pero conviene no olvidar, sin embargo, que la sentencia del Tribunal Supremo número 536/2021, tiene un precedente muy interesante en la sentencia del Supremo de 6 de abril de 1990 (Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater) donde se precisa también (y con la misma línea argumental) la cuestión relativa a la forma correcta en que debe ser aplicada la agravante de reincidencia (simple) para no vulnerar la Constitución Española. Y es que la agravante de reincidencia es una respuesta penal orientada a la personalidad del autor, no a su culpabilidad por el hecho. Por eso, es importante determinar de qué manera se puede articular la agravante de reincidencia, basada en la personalidad del autor, con el principio de culpabilidad, basado en el hecho delictivo. Y la respuesta no puede ser ajena al hecho de que la agravante de reincidencia sólo puede operar en tanto la pena resultante no supere la medida de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho.

Por ello, la Sala estimó - sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1990 y concordantes- que la agravante de reincidencia podía ser aplicada sin vulnerar la Constitución. Ello importa, sin embargo, para ajustarla a los límites que impone el principio de culpabilidad, que los Tribunales pueden contemplar la agravación que dispone el artículo 22, 8ª del CP, «siempre que de esa manera no se supere la gravedad de la culpabilidad del autor por el hecho». La «consecuencia práctica» de esta redefinición del régimen de la reincidencia afecta directamente a la forma de aplicar el artículo 22, 8ª en relación con las reglas del artículo 66 del CP. Concretamente, los Tribunales solamente pueden agravar la pena por razón de la reincidencia hasta un límite que no supere la gravedad de la culpabilidad y sin atender a las reglas del artículo 66 del CP cuando la pena determinada por la reincidencia supere dicho límite.

Dicho de otro modo: cuando la gravedad de la culpabilidad por el hecho (establecida sin tomar en cuenta la conducta anterior del autor ni pronósticos de conducta desfavorables para el futuro) no alcance para justificar la aplicación de los efectos agravatorios de la reincidencia, el Tribunal -aunque el autor sea "formalmente reincidente"- tendrá que imponer la pena prescindiendo, a favor de la Constitución, de las previsiones establecidas en el artículo 66 del CP.

Recogemos además sentencia de esta sección, Sentencia 39/2022 de 16 Feb. 2022, Rec. 36/2022, ponente don José Félix Mota Bello: ". Conforme se afirma en la sentencia, ninguno de estos antecedentes es cancelable, según al artículo 136 del Código Penal. Ello no obstante, la concurrencia de estos datos objetivos no permite sin más aplicicar la referida agravante. Así se desprende de la regla sexta del artículo 66.1, en orden a precisar que esta facultad de elevación de la pena resultará procedente, más allá de la reiteración delictiva, atendiendo a la gravedad del nuevo delito cometido. En este sentido, según declara la sentencia STS 536/2021, 17 de Junio de 2021, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, "La formulación utilizada en el artículo 66.1. 5º CP exige no solo tomar en cuenta los antecedentes sino también la gravedad del nuevo delito cometido, lo que sugiere una valoración de tipo relacional. Debe identificarse si por los indicadores de gravedad del nuevo hecho en comparación con los hechos anteriores cabe identificar un mayor grado de desprecio a la norma, una mayor y evidente inmotivabilidad normativa". En la causa, ni de los hechos probados expuestos, ni de los fundamentos de la sentencia, se desprende esta ponderación que relacione la gravedad del nuevo delito con los hechos anteriores que incida en una mayor desvalor de esta nueva conducta delictiva. Es cierto qeu la sentencia remite a conductas posteriores al hecho delictivo juzgado. Ciertamente, estos más recientes comportamientos delictivos pueden incidir en la individualización de la pena resultante, en orden a motivar una mayor gravedad de la pena, en atención a la biografía delictiva del acusado, atendiendo, asimismo, a las finalidades preventivas de la pena. Pero, sin embargo, no permiten integrar la agravante específica (multireincidencia), que obliga a una singular valoración del hecho delictivo juzgado, de su gravedad, vinculada a la existencia de las condenas precedentes."

En el presente caso, los hechos, siendo graves obviamente, no constan que sean especiales. En palabras de la sentencia citada en la causa, ni de los hechos probados expuestos, ni de los fundamentos de la sentencia, se desprende esta ponderación que relacione la gravedad del nuevo delito con los hechos anteriores que incida en una mayor desvalor de esta nueva conducta delictiva por tanto, son idénticos a los que pudo haber cometido en los casos anteriores, circunstancia que impide aplicar el plus punitivo que recoge el art 66,5 CP.

QUINTO.-Los artículos 109, 110 y concordantes del Código Penal aluden a la responsabilidad civil derivada del ilícito penal. En este caso, en materia de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Lorena en la cantidad de quinientos euros (500€) por el dinero sustraído, así como la cantidad que se determinen en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados, con aplicación en ambos casos del interés legal del dinero en virtud de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO-. En cuanto a la pena a imponer, por aplicación de lo dispuesto en el art. 66 y 22,8 CP además del art 237, 238, y 241 CP del Código Penal, atendiendo a las circunstancias personales, en especial a la reiteración delictiva, amén de que constan más de 20 antecedentes por delitos contra el patrimonio por mucho que trate don Marcelino de convencer al Tribunal que estos hechos se remontan a épocas pasadas, nos lleva a imponer al acusado, como autor de un delito de robo en casa habitada la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- Procede imponer las costas procesales causadas a los acusados, tal y como dispone el artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, se dicta el siguiente;