Sentencia Penal 157/2025 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 31/2023 de 04 de abril del 2025

PRIMERO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual sobre menor de 16 años, con penetración y prevalimiento, previsto y penado en el art. 181.1.3 y 4 e) del Código Penal en relación con el articulo 74, según la redacción del mismo por Ley Orgánica 10/22 por ser mas beneficiosa para el procesado que la vigente en la fecha de comisión de los hechos.

El articulo 181.1 y 3 del Código Penal, según la redacción dada por LO 10/22, establece que " 1. El que realizare actos de carácter sexual con menor de 16 años, sera castigado con la pena de prisión de dos a seis años. 3 Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por via vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vias, el responsable sera castigado con la pena de prisión de 6 a 12 años en los casos del apartado 1 (...). 4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: e) Cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad (...) con la victima"

Así pues, el elemento esencial del delito es la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa, sin emplear violencia o intimidación, pero sin contar con el consentimiento libre de la persona sometida a ellos, deviene obligado en supuestos como el contemplado, al establecerse por el Legislador que debe de castigarse en todo caso, el participar en actividades sexuales con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, esto es, los 16 años.

Consideramos que los hechos dan lugar a un delito continuado y no a infracciones separadas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que, en casos similares, en los que existe claramente un delito continuado de abusos sexuales y uno o varios episodios de agresión, este ultimo absorbe los de abuso, debiendo castigarse los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual. Así, la Sentencia de dicho Tribunal de 22 de febrero de 2018 : "dos agresiones sexuales que se entremezclan con cuatro episodios de abusos, realizados todos ellos por el mismo acusado sobre el mismo menor cuando contaba 12 años de edad, en un mismo período temporal, aprovechando los lugares y la posibilidad de acceso que propician un mismo contexto de relación". La Sentencia 43/2018 de 25 de enero , ha dejado claro que el art. 74 del Código Penal "establece que el autor de una pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, por lo que en todo caso, el Tribunal actúa correctamente cuando sanciona como delito continuado de agresión sexual la totalidad de la conducta del acusado, incluyendo en la continuidad tanto las agresiones sexuales como los eventuales abusos, que son absorbidos punitivamente por el conjunto del delito continuado objeto de sanción".

Es la doctrina que consideramos ha de aplicarse en el presente caso, descartando por consiguiente la calificación separada de los hechos sobre la base de las infracciones independientes, y en consecuencia la felacion que el procesado le pidio a Virginia que le hiciera, absorbe los episodios anteriores sin penetración, esto es, los besos y tocamientos en la vagina de la menor. El delito continuado se aprecia en supuestos como el aquí enjuiciado, al tratarse de ataques al mismo sujeto pasivo, la menor Virginia, que se ejecutan en un espacio temporal de un mes o mes y medio, que obedece a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo. Lo que refleja la existencia de una unidad jurídica en la que las sucesivas acciones típicas aparecen integradas en el propósito inicial como simples manifestaciones de éste, y resultan estructuradas en el seno de una decisión de mantener el aprovechamiento de una misma clase de situación o relación autor-víctima, guiadas por un dolo único. En este sentido podemos citar la doctrina de las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 y 9 de junio de 2000 y más recientemente, STS 1016/2012, de 20 de diciembre .

Entendemos ademas que concurre el subtipo agravado por estar presente el prevalimiento del articulo 181.4 e) , pues el procesado se prevalió de la situación de superioridad sobre la menor que para él se derivaba no sólo de la diferencia de edad existente entre ambos (12 años-37 años) sino, fundamentalmente, del hecho de que los actos de contenido sexual tuvieron lugar a raiz de la confianza depositada en el por la madre de la niña, lo que le permitía estar a solas con Virginia, cuando quisiese, y en definitiva, le facilitó el contacto con la menor. Se aprovecho de la facilidad para acceder a la niña sin levantar sospechas de nadie, y se aprovechó de la diferencia de edad, y de este modo logró subordinar a la menor a la satisfacción de sus deseos sexuales, con una prácticamente nula capacidad de la menor, que solo tenía doce años de edad, para rechazar eficazmente la imposición de esos actos de contenido sexual.

Como dice la STS 542/2013, de 20 de mayo , el prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero, no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.

El Tribunal Supremo con relación al antiguo artículo 180.1-4º CP -que reproduce el artículo 183.4 b) CP para los abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años-, ( STS 393/2009, de 22.4 ; 904/2009, de 16.9 ; 203/13, de 7.3 ; 137/2015, de 25.2 ) ha declarado que el origen del prevalimiento al que se refiere la agravante es doble:

a) El parentesco que se proyecta exclusivamente sobre los ascendientes, descendientes, hermanos por naturaleza, adopciones afines; y

b) La existencia de una relación de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

No consideramos acreditada la comisión de un delito de elaboración de material pornográfico con menores ni la exhibición a menores de material pornográfico, como luego diremos.

SEGUNDO.Sentado lo anterior y entrando en el análisis del fondo del asunto, debemos partir de que el art. 120-3 de la Constitución asi como el art. 248-3 de la LOPJ y el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la LECrim, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta. Al mismo tiempo y como es sabido en el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso. A estos efectos, la prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción que han observarse en el acto del juicio oral, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen y valoración junto con otras que obren en la Instrucción, siempre que se ajuste a los principios y modos establecidos en la LECrim y se lleve a cabo a la luz de los principios constitucionales.

De entrada debemos indicar que el procesado en su declaración en el plenario, al igual que hiciera en el Juzgado de Instrucción negó la totalidad de los hechos, y preguntado por los motivos que podría tener una niña de tan corta edad, para relatar hechos como los revelados, indico que probablemente su madre la indujo a declarar en estos términos por resentimiento, porque no quería dejar a su primera mujer. Esta explicación no nos parece nada razonable, máxime si tenemos en cuenta que la menor revelo estos hechos cuando todavía convivían Secundino y Dulce, a pesar de las muchas y variadas discusiones que mantenían con periodos de tiempo en los que el procesado se marchaba del domicilio que compartía con Dulce- madre de la niña- para volver luego. Este relato lo ha mantenido Virginia a lo largo del tiempo en iguales términos, desde que contaba con 12 años, momento en el que se produjo la revelación, hasta el dia de hoy en el plenario con 18 años. Se nos antoja un periodo de tiempo excesivamente dilatado para poder siquiera pensar que esa influencia de la madre sobre su hija exista, amen que las propias psicólogas de Margenes y Vínculos hicieron constar en su informe que no se ha detectado en la menor motivación para declarar en falso (fol 202).

Frente a ello contamos con la declaración de la menor, que ha relatado en incontables ocasiones, desgraciadamente, los episodios vividos. La defensa insiste en que la menor ha dado múltiples versiones diferentes y que incurre en graves contradicciones. No compartimos estas afirmaciones.

Como indica el Tribunal Supremo en la sentencia nº 893/16 de 29/11/16 " Esta Sala tiene señalado que la declaración de la víctima, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre "

En efecto, nuestro Tribunal Supremo -entre otras- en sentencias de 5 y 19/12/12), doctrina plenamente asumida tanto por el T.C. (S. 46/11, de 11.4 como por el TEDH (S. 22/11 /11), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador, impidiéndole formar su convicción, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad que en lo esencial son:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.-

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, que denoten la existencia de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

2.- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etcétera.-

3.- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones».-

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.-

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En definitiva, en este tipo de delitos, como el que se juzga , que por su naturaleza se refugian en la clandestinidad, negar validez a la declaración de la víctima, aunque sea un menor, sería tanto como avalar la impunidad de muchas conductas, sin que ello suponga en ningún caso, que la declaración de la víctima, cuando es la única prueba incriminatoria, no deba ser valorada con las debidas cautelas, por lo que el testimonio de la víctima, como prueba de cargo, exige una cuidadosa y prudente valoración por el tribunal sentenciador.

La niña ha mantenido a lo largo del tiempo la misma versión de los hechos. Insistió en centrar su comisión, de los hechos mas graves, cuando cursaba 1 de ESO, en concreto, el primer trimestre de 2018, resultándole difícil, como es normal dada su edad, concretar fechas o años. Siempre ha mantenido que los hechos ocurrieron entre noviembre y diciembre de 2018, cuando ella cursaba 1 de ESO -primer trimestre, coincidiendo con una época en la que sus notas no eran buenas (constan los boletines de notas en actuaciones y ciertamente no eran buenas -fol 654). Hablo del comienzo de estos actos por parte del acusado en el año 2017, refiriendose a los actos menos graves, según sus palabras, pero los mas graves los centro en noviembre y diciembre de 2018. Como decimos, la menor ha mantenido la misma a versión todas las veces que ha declarado, recociendo que en un principio no contó todo por vergüenza, refiriéndose a su declaración policial donde unicamenteomitió que el procesado le había lamido su zona vaginal, relatando todos y cada uno de los episodios sufridos de forma totalmente coincidente cada una de las veces que ha declarado incluyendo por supuesto el episodio del "cunnilingus"en todas y cada una de ellas. Como decimos, este ultimo episodio unicamente se omitió en la declaración policial, y la propia niña ha explicado los motivos. Las psicólogas de Margenes y Vínculos han dicho: " (...) Ella de forma espontanea dice que en la policía no contó todo porque tenia vergüenza, se sentía culpable, y ante ellas aporta mas información. Esto es habitual que pase en menores, por los miedos que suscitan, porque no saben la reacción de su familia y sobre todo porque toman conciencia de la gravedad de los hechos. Cuando vio las consecuencias de su revelación vio la gravedad de los hechos."

Virginia en el Plenario, en una declaración extensa, llena de detalles, con momentos de sufrimiento y manteniendo sus anteriores versiones, ha dicho:

" Tiene 18 años. El acusado era pareja de su madre, tuvieron hijos juntos.

Se conocieron a finales de 2015, tuvieron tres hijos, sus hermanos. Tenia buena relación con el. La relación del acusado con su madre fue tormentosa. A finales de 2017, el le llevaba en el coche al colegio empezó a ponerle la mano en el muslo, no le dio importancia. Una vez al despedirse el giro la cara y le dio un beso en la boca, le dijo que que hacia y el contesto que había sido un error. Ahi quedo todo. Le seguia llevando al colegio y en el ascensor la beso con lengua, ella se aparto y el le pidio perdón. Después de un tiempo llevaba mal las notas del cole, pasados bastantes meses de lo anterior, se sentía mal con ella. El vio que ella estaba tensa por las notas y ella le dijo que no quería que su madre fuera a hablar con la profesora, el dijo que convencía a su madre pero a el tenia que decirle la verdad y le pidió que se hiciera una foto desnuda, le dio un movil diferente al suyo. El le dijo que postura debia poner,, ella se la hizo un dia en su casa. Unos dias después le pidio un video desnuda indicandole el como debia hacerlo, ella lo hizo y tras unos dias le dijo que le habia gustado el video y que le hiciera otro tocandose sus partes y diciendole su nombre. Le dio otro movil diferente, ella lo hizo. El le decia que lo habia disfrutado mucho y que le habia gustado. Le dio otro movil con otra tarjeta SIM y el le mando videos porno y le dijo que le gustaría hacer eso con ella. Ella no contestaba pero no dijo nada en contra. El movil el se lo daba y se lo quitaba. Un dia que su madre estaba bañando a sus hermanos y el en el salon, la abordo , le metio la mano en el pantalón y la toco sus genitales, ella lo aparto y se fue a su cuarto. El no dijo nada y la cosa se quedo asi. Despues de eso un dia estaba viendo una película con su madre y se fue a acostar, estaba sola en el salon con el, se bajo el pantalón y le dijo que le hiciera una felación, accedió uno o dos segundos y se fue a su cuarto. Otro dia su madre no estaba, y el le dijo que se tumbara en el sofa y que se bajara la ropa interior y el pantalón y el comenzó a chuparle sus genitales, unos pocos segundos ella se quería ir. Cuando la llevaba al colegio el le decia experiencias sexuales que habia tenido con parejas, posturas que habia hecho y gustos que tenia. Otro dia ella no queria ir a clase porque no habia hecho un trabajo, y el lo sabia. El tenia que irse a Murcia y le pidio que le acompañara y volvían a la salida del instituto, le estuvo hablando de experiencias sexuales y le enseño un video con su madre donde ella le hacia a el una felacion, le pregunto si le habia gustado y ella dijo que no. En casa siempre que no estaba su madre el la miraba con deseo, ella no aguantaba mas y empezó a coger el autobus por no ir con el en el coche. Le dijo que no queria seguir con esto, que la dejara tranquila, se puso a llorar y estaba muy avergonzada para contárselo a su madre o a cualquiera. En febrero de 2019 fue cuando le dijo esto al acusado, el estuvo de acuerdo, ella se distanciaba mas, no iba a planes familiares donde el estuviera, se iba en autobús ect... a finales de 2019 su tia vino de vacaciones y estaba con su madre, y su madre hablaba como era la relación con este hombre diciéndole que habia mucha falta de respeto. Ella estaba en la conversación y su tia le pregunto si con ella habia tenido algun gesto o algo malo. La vieron nerviosa y le preguntaron son insistencia si le habia pasado algo con el, y se dieron cuenta y ella empezó a contar todo lo que habia pasado. Recuerda que era el 4 de noviembre. Algunas cosas por vergüenza no se lo pudo contar. Lo iban a denunciar al dia siguiente. El acusado se fue a trabajar por la mañana y ellas al final fueron la hospital y a la policía, y alli contó lo que había pasado, aunque habia cosas que no conto porque su madre estaba delante, se sentía muy culpable por no haber parado esto. Cando fue a margenes y vínculos, estaba mas tranquila y con mas confianza y conto todo lo que le habia pasado."

A preguntas de su Letrado dijo: " Para hacerle la felacion, el la cogio de la cabeza para guiarla, no empleo fuerza ni violencia. Las fechas las recuerda por los cursos, empezó todo en sexto de primaria y en primero de la ESO paso todo lo que conto. Convivió con el acusado hasta el mismo dia que presento la denuncia. Cambiaron la cerradura de la casa y el llamaba a su madre pidiendo explicaciones."

A preguntas de la Defensa dijo: "Los hechos son de noviembre de 2018. Cuando puso la denuncia no contó todo. En Margenes y Vinculos lo contó todo. En Margenes y Vinculos descarto el año 2017 porque los actos mas graves fueron en 2018. Le dio un movil, el primero se hizo las fotos desnuda, no tenia SIM, el segundo movil cuando ella tocaba sus partes, si tenia tarjeta SIM. No le introdujo dedos en las partes intimas. El sabia que no sacaba buenas notas y el le dijo que tenia que hacerse las fotos para que el convenciera a su madre para que ella no fuera a hablar con la tutora por las malas notas."

La versión de la niña en lo esencial es plenamente coincidente y sobre este particular queremos recordar, como ha indicado el TS en sentencia num 291/18 de 18 de junio que: " alguna pequeña disonancia en las diversas declaraciones realizadas por la victima, resulta inexorable y dependen generalmente de la forma fraccionada en que se produce el interrogatorio y la redacción de quien lo recoge, pero lo cierto es que en el presente caso nunca recaen sobre el núcleo central de lo acontecido, no integran contradicciones, sino meras matizaciones cuando se apuran los detalles, o simplemente agregación de contenidos que como narran las máximas de la experiencia, en situaciones como las contempladas, afloran con dificultad y difícilmente de manera completa."

En apoyo de tan revelador testimonio del que no duda este Tribunal, por los detalles que contiene, por su coherencia y por entender que se corresponde con unos hechos realmente vividos, pues se nos antoja dificil que una niña con tan solo 12 años de edad pueda relatar situaciones como las narradas sin haberlas vivido en primera persona, consta en las actuaciones el informe psicológico elaborado por las peritos psicólogas de Margenes y Vínculos, obrante a los folios 198 y ss. En dicho informe se indica que la menor aborda la temática de los hechos de forma espontanea, aportando un relato muy amplio, rico en detalles y consistente, como ha tenido oportunidad de apreciar igualmente este Tribunal. Se dice en el informe que muestra sentimientos de pudor y malestar al profundizar en los detalles de los distintos episodios, acompañado de dificultad para expresar sus emociones. No se detecta motivación para declarar en falso. La menor obtuvo una puntuación alta en el indice global PST, lo que sugiere un elevado numero de síntomas en general y con respecto a la escala GSI, se observa un sufrimiento psicológico global alto. Presenta manifestaciones clínicas de ansiedad, miedo persistente, irracional y desproporcionado con las situaciones sociales. Igualmente advierten una sintomatología compatible con la encontrada en la literatura científica sobre violencia sexual como pensamientos recurrentes, sentimientos de culpa relacionados con los hechos, sintomatología ansiosa, nerviosismo, irritabilidad, tristeza y malestar emocional, rechazo hacia los hechos y hacia el agresor. Añaden que se aprecia en la menor dificultad para expresar abiertamente su estado emocional y no se descarta que Virginia no haya expresado su estado mental real, pudiendo ser de mayor gravedad, tal y como se evidencia en los resultados de las pruebas psicométricas- a las que hemos aludido- aplicadas. Por las características de la niña esta ha desarrollado sentimientos de indefensión y vulnerabilidad, lo que a su vez puede explicar el mantenimiento del secreto por parte de Virginia.

Las psicólogas indicaron en el plenario " Ratifican su informe. Se entrevisto tres veces con la niña y luego con la madre. Aplicaron instrumentos psicometricos para contrastar la información obtenida y analizan la validez de la declaración. La menor conforme pasa el tiempo, amplia el relato. Ella de forma espontanea dice que en la policía no contó todo porque tenia vergüenza, se sentía culpable y ante ellas aporta mas información. Esto es habitual que pase en menores, por los miedos que suscitan, porque no saben la reacción de su familia y sobre todo porque toman conciencia de la gravedad de los hechos. Cuando vio las consecuencias de su revelación vio la gravedad de los hechos. Le cuesta expresarse en general , es introvertida. Cuando añade nuevos datos a su testimonio los añade con consistencia, porque ella lo explica todo, no tienen que preguntarle porque amplia, ella misma lo dice. Por su experiencia sabe que eso pasa. El relato que añadía era consistente en las siguientes sesiones.

El relato es creíble. No hay motivos espurios ni móvil para declarar en falso. Lo que ella siente es mucha culpa, desaprobación, se siente muy mal. Ella decía, no entiendo como he podido permitir esto. Todo empezó con 11 años, creia que ella era la responsable de todo. Sus síntomas son compatibles con un cuadro de estrés postraumático, le cuesta contar sus emociones, no descartan sintomatología mas grave o que no estuviera expresando su estado emocional real . Virginia queda afectada a raiz de esto. Ellas participaron en la prueba preconstituida.

No les consta que hubiera un convenio regulador donde se hacia constar que desde mayo de 2018 habían cesado su vida común, pero no obstante, puede ser que después de un convenio se iniciara la convivencia. Cuando pasa esto, la niña tiene 11 años, es muy esperable desconocer la fecha en que ocurrió todo.Lo raro es que un menor diga si en esta fecha concreta ocurrió esto, para ellas las discrepancias en las fechas son periféricas. El hecho de que en un momento diga que el acusado uso un telefono movil y luego diga que eran dos, no es un elemento central, es periférico. Es imposible que una menor con esa edad pueda inventar un testimonio tan amplio y con tantos detalles, esa es la riqueza y calidad que tiene su testimonio.Da muchos detalles. Lo mas especifico es la progresión de como ella relata todo lo ocurrido. "

La madre de la menor, declaro en el plenario en los siguientes términos:

"Su hija le relato todo un dia antes de la denuncia que presento el 5 de noviembre. Estaba con su hermana hablando de su relacion con el acusado, de lo mal que la trataba, empezaron a preguntare a la niña si a ella la trataba bien y vio que se puso muy nerviosa, no quería contar lo que le habia pasado, ahi contó todo. El acusado vivia con ellas se fue a trabajar el y cuando ella estaba denunciando, el la llamaba que quería entrar y que su hermana no le dejaba entrar.

Su hija no quería contarlo todo, hubo que sonsacarle. Les contaba muy poco, lloraba, estaba muy nerviosa. Su hija cree que no era consciente de la gravedad de lo que le pasaba. Su hija es muy tímida, le ocultaba las notas, le cuesta abrirse y contarle sus cosas.

Su hija relata todo según el curso en el que estaba. Los hechos los refería a 6 de primaria cuando empezó todo y ella en 2018 cursaba en primero de la eso. Su hija ha ido curso a curso, no ha repetido curso. El siempre se ha ofrecido a llevar a la niña al colegio. Vivian en DIRECCION001 al principio, a finales de 2015, en 2016 tuvo a sus hijos. Vivian cerca del colegio y al quedarse embarazada se fueron a vivir a Las Colinas, lejos del colegio y el se encargaba de llevar a la niña al colegio. Su hija dijo que no queria que la llevara, y que se iba en autobús. Penso que podía hablar mal a su hija, pero nunca que hubiera podido hacer esto. Cuando la niña empezó a contarlo todo le costaba."

A preguntas de la Defensa dijo:" Firmo un convenio regulador en el que dijeron que la convivencia ceso en mayo de 2018, eso no era verdad. El se iba y estaba todo mal. A ella la llamaba Dulce. Ella mando ese mensaje el 5 nov 2018. El le dijo que tenia una pareja de hecho, le dijo que era una señora con la que no tenia relación alguna. Tenia un piso donde tenia unos perros. Ella no sabia donde estaba el piso. Ella denuncio al acusado por abusos a la hija pequeña que tiene con el. Margenes y Vínculos dijo que la niña era muy pequeña- 3 años- y descarto la entrevista.

Se entero de los abusos a su hija en noviembre de 2019. Ella no solicito que dejara sin efecto la orden de alejamiento."

La Defensa ha insistido a lo largo del procedimiento y en el plenario, sobre la existencia de un convenio regulador en el que se hace constar que el procesado y Dulce- madre de la niña- cesaron su convivencia en mayo de 2018, por lo que difícilmente pudieron ocurrir los hechos que relata la niña y que centra en noviembre y diciembre de 2018. No aceptamos esta linea argumental. Ciertamente obra en autos el tan mencionado convenio regulador. Preguntada la madre de la niña, insistió en que pese a lo dicho en el convenio, retomaron su relación y vivían juntos, algo que ratifico la menor Virginia y ademas resulta corroborado no solo por la documental aportada por la Defensa sino también por la aportada por la Acusación Particular.

Consta que Dulce y Secundino tuvieron juntos un tercer hijo, Santos, cuya fecha de nacimiento es NUM003 de 2019, con lo que su concepción tuvo lugar en el mes de junio de 2018, es decir, después de hacer constar en el convenio regulador que habían cesado su convivencia. Ademas, en los innumerables mensajes enviados y recibidos por la aplicación WhatsApp y que han sido aportados se vislumbra que efectivamente Dulce y Secundino mantuvieron una relación tormentosa y seguían conviviendo, y de hecho lo hicieron hasta la fecha de la denuncia en noviembre de 2019. Asi lo constatamos con mensajes como los obrantes a los folios 314, 324388, 389, 390 y ss 605, 607 y ss- fotografías.

Todo lo anterior determina que esta Sala haya llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados, visto el contenido de la declaración de la niña que ha sido persistente en todo momento, relatando una y otra vez lo ocurrido, casi hasta la saciedad, repeticiones mantenidas en lo esencial en todo momento. Dicho testimonio viene reforzado por el informe de las psicólogas que hemos analizado, asi como el testimonio de la madre de Virginia, que detalla la forma en que tuvo lugar la revelación de los hechos por parte de la misma, de una manera muy significativa, de hecho la niña no quería contar nada. La documental que evidencia como es cierto que Secundino convivía con Dulce y su hija a pesar de lo dicho en el convenio regulador, las malas notas de la niña, es decir, un sinfín de datos periféricos que vienen a corroborar el testimonio de la menor. A nuestro juicio ha relatado hechos que difícilmente pueden corresponderse con algo no vivido en primera persona, por sus detalles, por su persistencia y en definitiva por su mismo contenido. Entendemos en definitiva que a la vista de la prueba practicada, valorada en su conjunto, es bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado.

Sin embargo, en cuanto a los delitos de exhibición de material pornográfico y confección de material pornográfico, nos encontramos con una grave dificultad. No consta en actuaciones dicho material, no podemos comprobar la entidad del mismo, el tipo de fotografías o videos enseñados a Virginia o confeccionados por ella, su contenido ect... Con ello no estamos fracturando el testimonio de la menor, en el sentido de creer una parte del mismo y no creer otra. En modo alguno. Simplemente es que no contamos con dato periférico que corrobore esta parte de su versión y sobre todo nos falta el elemento del delito para poder calificar el material como pornográfico o de otra índole, por ello es procedente la absolución del procesado.

TERCERO.-Del referido delito es responsable en concepto de autor el procesado Secundino, de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del acervo probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en la conducta constitutiva del referido tipo legal, por lo que ha de responder de las consecuencias de su comisión.

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.-El articulo 181.1 y 3 del Código Penal establece para la conducta descrita, la imposición de la pena de prisión de de 6 a 12 años de prisión y según el articulo 74 del Código Penal, tratándose de un delito continuado, el autor sera castigado con la pena señalada para la infracción mas grave que se impondrá en su mitad superior, estableciendo lo mismo el articulo 183.4 e) cuando concurra la agravante de prevalimiento. Siendo la infracción mas grave, la agresión sexual con penetracion, el margen penológico se mueve entre 10 y 12 años. En atención a la entidad de los hechos, el lapso temporal en el que ocurrieron, la variedad de actos y edad de la niña entendemos debe imponerse la pena mínima de 10 años y un dia. Junto a ello imponemos la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme a lo previsto en el art. 55 del Código Penal.

Asimismo, de conformidad con los arts 48 y 57 del Código Penal, y atendida la gravedad de los hechos y la vulnerabilidad de la víctima que hace necesaria su especial protección, procede imponer al procesado la prohibición de aproximarse a Virginia, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, en un radio de 500 metros, así como comunicar con ella por cualquier medio, en ambos casos durante 16 años.Igualmente procede imponer al procesado de conformidad con el articulo 192.1 C.P. la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por tiempo de 6 años.Asimismo de conformidad con el articulo 192.3 apartado 2o C.P. procederá imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 16 años.

SEXTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente de conformidad con lo establecido en el art. 116.1 del Código Penal . En el presente caso en cuanto a la responsabilidad civil, el Mº Fiscal y Acusación Particular solicitan la cantidad de 60.000 euros en concepto de daños morales.

Obviamente el daño moral sufrido por la menor resulta inherente a hechos de tan grave y singular naturaleza. Ese daño moral se proyecta, dentro del libre arbitrio judicial, en el "quantum" definitivo que supone la evaluación de unos daños indirectamente económicos porque no tienen una repercusión económica inmediata, incluso aunque no trasciendan a la esfera patrimonial propiamente dicha. Tal y como afirman las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012 (RJ 2012, 5769) , o la núm. 861/2009, de 15 de julio de 2009 (RJ 2009, 6987) , los daños morales no pueden cuantificarse en la misma forma que los materiales, lo que no significa que sean inexistentes. El daño moral solo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, no siendo necesario que ese daño moral, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por la víctima, bastando con que sean fruto de una evaluación global de la reparación integral del daño producido. Efectivamente como se indica en la Sentencia del TS numero 440/15, mencionando otras anteriores, "no cabe olvidar que cuando de indemnizar daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones".Añade la expresada sentencia que "el daño moral, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima, no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial, relevancia o repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)."Y se indica igualmente, mencionando la STS. 514/2009 que "el daño moral en delito contra la libertad sexual, el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

Aplicando los anteriores criterios al presente supuesto enjuiciado la Sala, teniendo en cuenta la entidad de los hechos, contra la indemnidad sexual de quien en su momento contaba con 12 años, el sufrimiento ya de por si acarreado a una niña de esta edad, la probable influencia que los hechos ocurridos tengan en el futuro en sus relaciones personales, estimamos que la indemnización debe alcanzar la suma de 30.000 euros.

SEPTIMO-En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal procede imponer al condenado las costas procesales ocasionadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación .