Sentencia Penal 65/2025 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 44/2024 de 04 de abril del 2025

CUESTION PREVIA.- La defensa plantea como cuestión previa la cosa juzgada aportando la sentencia del Rollo 88/2022 de la Sección Sexta, de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife, en PA 88/2022. Se plantea la excepción de cosa juzgada conforme art 666 de la LECRIM.

De este extremo se dio traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular.

La Fiscalía, después de analizar los hechos llegó a la conclusión de que si bien, éstos que se ventilan en la presente causa no constan en la sentencia dictada por la Sección Sexta ya referenciada, si deberán tenerse en cuenta en el momento de la ponderación de la pena para el caso de que resulte condenado el acusado.

La acusación particular entendió que no eran los mismos hechos y procedía la continuación del procedimiento.

Por el Tribunal se verificó que la sentencia de la Sección Sexta aportada era firme y entendiendo que estos hechos bien podrían haberse enjuiciado conjuntamente con el resto de los que constan en la resolución 232/2024 dijo que se deberán tener en cuenta a los efectos de aplicar la pena de forma proporcional lo que se abordará en esta sentencia en el momento de individualizar la pena a imponer en este caso concreto.

PRIMERO.- El relato de hechos declarados probados, apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, se ha determinado habiendo partido del Principio de Presunción de Inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 86/95, 34/96y 157/96) y del TS (SS. de 10.3. 95203, 727, 754, 821y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y por lo tanto, habiendo partido del correspondiente derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos de la inculpada.

En efecto, el Tribunal Constitucional -como se recoge en su sentencia de 14 de Marzo de 1.994- ha elaborado un cuerpo de doctrina, cuya principal característica descansa en la exigencia de que la Sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas, practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías procesales, quepuedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surja la evidencia, tanto de la existencia de un hecho punible, como de la culpabilidad de los acusados. Es sobradamente conocido, en efecto, que la presunción de inocencia consiste en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal,desplaza la carga de la prueba, "onus probandi", a quien acusa, sin que el imputado haya de probar su inocencia. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1991, se han ido perfilando las características que la definen como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos de juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, y en su aspecto cuantitativo, ha de existir una actividad probatoria "mínima" ( STC 31/1.981), o más bien "suficiente"(STC160/1988yotras muchas). Cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signoosentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo, por tanto, "de cargo" ( STC 150/1.989) y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos ( STC 109/1986). Y una vez obtenido así el acervo probatorio, la valoración en conjunto es operación privativa del Juez o de la Audiencia, comprobando si en cada caso se dan las exigencias más arriba indicadas; y es por ello que resulta exigible del juzgador que exteriorice el razonamiento, o "iter lógico" seguido para llegar al convencimiento de la culpabilidad del acusado en cualquier caso, pero con más razón si la prueba de ella no fuere directa, sino indiciaria o circunstancial ( STC 259/1994). Para destruir esta presunción ("verdad provisional"), presunción "iuris tantum" que, consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española, favorece a todo acusado de delito o falta, es preciso, pues, disponer de un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo (entre muchas, STC. de 20.10.1.988). Dicha presunción interina abarca el aspecto de la culpabilidad, como responsabilidad penal por la realización del presunto delito, y no el normativo de reprochabilidad jurídico-penal por la ejecución voluntaria o negligente del mismo, por lo que caen fuera del ámbito de esa presunción garantizadora, tanto la valoración técnico penal de la conducta declarada como existente y la determinación de su tipicidad, como la existencia de hechos impeditivos, cuya mera alegación no puede ampararse en la presunción de inocencia, sino que se hace preciso su prueba por quien los invoque ( STS. 30-9-1.994).

En definitiva, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no sólo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga cantidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (vid sentencia del T.S. de 19 de Septiembre de 1.990).

A este respecto, se ha de significar: En primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues el principio de presunción de inocencia, de marcado matiz procesal, es de naturaleza racional no precisando de comportamiento activo por parte de su titular (T:C. 31- 5-85).

En segundo lugar, el T.C. ha declarado en múltiples ocasiones (ss. 31/81, 161/90, 284/94 y 328/94) y reiterado el T.S. (ss. 14-7-96, 20-9-96) que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental de proceso penal, donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes. De forma que la convicción del Juez o Tribunal que hade dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos sino de la preparación del juicio ( art. 299 LeCrim) proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa ( T.C. ss. 101/85, 1137/88, 161/90, T.S. 31-1, 15-6-92).

En tercer lugar, que esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales, constituyendo también doctrina consolidada ( ss. T.C. 80/86, 82/88, 301/89, 161/90, 80/91, 328/94, T.S. 6-11-92 y 3-3-93) que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( ss. T.C. 80/91, 328/94, 51/95; T.S. 611/92, 1-12-95). En concreto la doctrina jurisprudencial ha admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de la prueba preconstituida y anticipada a que se refiere el art. 730 LeCrim ( ss. T.C. 25/88, 217/89 y 140/91) que incluye en determinados supuestos la posibilidad y licitud de reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las declaraciones sumariales. se trata de los casos en que el testigo haya fallecido ( s. T.C. 4/91 y T.S. 15-4 y 16-6-92) o se encuentre en el extranjero fuera de la jurisdicción del tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia (T.S. 15-1-91, 16-11-92) o bien cuando se encuentre en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización (T.S. 26-11 y 24-12-92).

En cuarto lugar, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación a razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada, además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible así como todo lo ateniente a la participación que en él tuvo el acusado ( T.C. 138/92) es decir, como precisan las s,T.C. 76/94 y 6-2-95, el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes "que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia de un hecho punible como de la culpabilidad de sus autores".

Más como corolario de la anterior, en íntima relación con lo expuesto, no se puede perder de vista que la función de la fijación de los hechos, que por esencia corresponde al Juzgador, ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio in dubio pro reo(T. C.31/81, 13/82) principio este que debe distinguirse de la presunción de inocencia pues esta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa ( ss. T.S.13-12-89, 6-2-90, 15-3-91, 10- 7-92, 24-6-93 y 29-3-94). Es decir, como precisa la S.T.S. 27-4-96, el principio "in dubio pro reo", interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Es de este modo como el principio "in dubio pro reo" revela su interna conexión con el derecho a la presunción de inocencia. En virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que el Tribunal no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir que a este juicio no puede llegar el Tribunal sino mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita y celebrada en las debidas condiciones de moralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo. Ello implica, en definitiva, que si tras haber agotado todos los medios probatorios disponibles y procedimentales admisibles que puedan emplearse en base al deber de esclarecimiento que encubre al Juez, no llega a aclararse el supuesto de hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta las premisas anteriores, en primer lugar, hemos de decir que los hechos relatados en el "factum" son legalmente constitutivos de un delito de estafa del art 248, 249 y 250,1, 5 CP.

El delito de estafa es un un delito patrimonial consistente en la utilización del engaño para obtener un beneficio económico o patrimonial. Las estafas aparecen reguladas en los artículos 248 a 251 bis del Código Penal. En el primero de estos artículos se regula el delito de estafa que castiga a los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en el otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, es decir, el delito de estafa es un delito patrimonial en el que, a través del engaño suficiente, y concurriendo ánimo de lucro, se provoca un error esencial en la víctima que le lleva a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio de ella misma o de un tercero.

Podríamos destacar como elementos del tipo del delito de estafa los siguientes: La existencia de un engaño, el dolo o la intención de lucrarse, (a este respecto el Tribunal Supremo aclaró que no tiene que tratarse de un dolo directo, sino que cabe el dolo eventual, y que debe de darse en el momento del desplazamiento patrimonial ( STS n.º 580/2018, de 22 de noviembre, ECLI:ES:TS:2018:3903), la inducción a realizar un acto de disposición, la efectiva realización de un acto de disposición de la víctima y el perjuicio patrimonial.

El bien jurídico protegido en todas las modalidades de estafa es el patrimonio ajeno, en cualquiera de sus elementos integrantes, bienes muebles o inmuebles, derechos que pueden constituir el objeto material del delito.

El artículo 248 del CP se ha visto modificado por la publicación de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, con entrada en vigor el 12/01/2023, modificando su redacción y señalando que los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años y fijando los criterios que deberán ser tenidos en cuenta a la hora de determinar la pena tales como el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre el perjudicado y el defraudador, los medios empleados por éste y cualquier otra circunstancia que sirva para valorar la gravedad de la infracción. Cuando la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, el Código Penal le aplica una pena inferior: de 1 a 3 meses de multa.

Además, el art. 250 del CP recoge los supuestos en los que se aplicará una pena superior, de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses. En el presente caso en concreto, se hace valer el punto cinco que recoge como agravación de la conducta cuando la estafa supere los 50.000 euros, o cuando afecte a un número elevado de personas.

En el presente supuesto, al menos, consta denunciada una defraudación de 105.000 euros.

TERCERO.- De la prueba practicada se llega a la conclusión que consta en los hechos probados. En primer lugar, la versión del acusado no se sostiene, afirmando en esencia que si bien recibió el dinero lo hizo llegar a su destino que era la empresa para la que trabajaba, CONSTRUCCIONES, VENTA Y PROMOCIONES FACA S.L . Esto no es cierto. Los perjudicados, señores Apolonio Francisca se interesaron por las viviendas NUM002 y NUM003 en el DIRECCION002 así como por sus respectivos garajes y firmaron contratos privados llegando a entregar inicialmente 15.000 euros por cada una y además pagando en total la cantidad de 105.000 euros al acusado sin que se les entregaran los inmuebles interesados y sin que se sepa el destino del dinero más allá del hecho de que se lo apropiara el acusado.

Esta operación se hizo a través de Francisca, la testigo que obraba como traductora en la negociación. No es cierto que entregara don Jesús Ángel el dinero a Cosme o se dispusiera para el pago de publicidad u otros menesteres de la empresa o que se lo llevara el hijo de Cosme, es decir Joaquín, ni tampoco que la otra cantidad se hiciera como compensación con un cliente que había pedido una devolución, pues se infiere todo lo contrario a la luz de la versión de los perjudicados, del propio administrador Cosme y de la testigo Francisca que niegan todos y cada una de las afirmaciones de Jesús Ángel acompañando la acusación los documentos que demuestran todo lo contrario, en concreto los documentos 66,A, 69 y 70 y A73 que le fueron exhibidos a don Jesús Ángel, contratos dónde constan en las estipulaciones, que se entregó el dinero al acusado, 15.000 euros y 15.000 euros y también los 39.000 euros precisamente a don Jesús Ángel no constando que fueran a su vez entregados a la empresa para la que trabajaba, CONSTRUCCIONES, VENTA Y PROMOCIONES FACA S.L. Por tanto, resulta obvio que se apropió del dinero recibido haciendo creer a los denunciantes que eran adelantos para el pago de los apartamentos apalabrados. No se lo dio a Cosme ni al hijo el dinero, ni se destinó el dinero para pagar publicidad pues no consta en modo alguno que lo entregara. Jesús Ángel no tenía poder y Cosme, que era administrador de Faca, lo confirmó en su declaración no aportando el acusado nada en contrario para dar veracidad a su versión. Si bien es cierto que los contratos se firmaron en la caseta de obra, no estaba autorizado don Jesús Ángel para estampar su firma en nombre del administrador, carecía de poder o de cualquier tipo de autorización para firmar con garabato por Don Cosme por mucho que sostenga el acusado que desde que fue detenido no pudo acceder a la documentación donde constaba lo contrario. Es más, este modus operandi era habitual. Consta que vendió muchas casas tal y como se infiere de la sentencia de la Sección Sexta de esta Audiencia 232/2024 que se ha aportado a la causa con motivo de intentar apreciar la excepción de cosa juzgada y que nos sirve en este momento precisamente para confirmar cual era el proceder del acusado de forma reiterada. Incluso, don Jesús Ángel afirma que vendió como 99 casas y estaban escrituradas 19, y se vendían en la caseta y reconoció que era cierto que en 2002 empezó para Faca en el edificio Cristina y se le trasladó en 2003 al Madroñal confirmando que la venta a los perjudicados de este procedimiento era similar al resto de los contratos realizados con otros ciudadanos rusos en el mismo sitio y contexto.

La versión exculpatoria que nos dio el acusado en juicio, a pesar de constar condenado en firme por hechos similares, es negada categóricamente por el testigo Cosme, su jefe, que afirmó que si bien el acusado trabajaba para él pues vendía pisos en una empresa que tenía, Faca , trabajaba por comisión pero no tenía poder para firmar contratos y solo tenía que llevarlos a la oficina con la abogada que era la que se encargaba de hacer esa labor, es decir, firmar dichos contratos. Nunca se le dio autorización para firmar e incluso cuando se le exhibieron los folios 66 a 73 ( documentos 9 y 10), del tomo 1 refirió que las firmas no eran de él( las referidas a las ventas de la viviendas NUM002 y NUM003 del DIRECCION002). Agregó el testigo que su hijo no tenía autoridad para dar órdenes o delegar pues era un peón en la empresa del padre y no tenía representación, desmoronando también la versión del acusado de que había dado el dinero a Joaquín.

Por otra parte, dio Cosme muchos detalles de las transacciones y desde luego dijo que jamás se cogían ingresos en metálico sino por transferencia o talón conformado pero en caso de haberlo recibido en metálico, siempre lo tenía que haber ingresado en la cuenta de la empresa y no lo hizo, no consta nada de eso.

Los denunciantes, tanto Apolonio como su esposa Francisca fueron ilustrativos por cuanto si bien refirieron detalles a duras penas de lo acontecido, dado el tiempo transcurrido, dieciocho años, confirmaron con rotundidad que en noviembre de 2007 firmaron dos contratos de compraventa en el Sur de Tenerife y que dieron dinero primero de la reserva y lo dio a Fátima y después hicieron una transferencia en cantidad de 500.000 euros a la cuenta que habían abierto y Fátima sacó el dinero de la cuenta. Confirmó como entregaron a Jesús Ángel en metálico varias cantidades. Los apartamentos costaban 270.000 cada uno pero no recordaban lo que habían entregado a Jesús Ángel pero confirmaron sin duda, que era lo que aparecía en los contratos que después resultaron ser falsos. Ellos no trataron nunca con Cosme al que ni conocían. Recordaron además cómo, ni si quiera llegaron a entregarle las llaves de los dos apartamentos pues si bien les entregaron unas, no eran suyas y después las tuvieron que devolver, agregando Francisca como detalle que Fátima, la otra imputada, les entregó las llaves de una casa y empezaron las obras dentro, incluso llegaron a comprar un yacusi. Después tuvieron que devolver el inmueble al advertir que había sido todo un engaño.

La testigo Gracia poca información nos dio sobre el tema por cuanto si bien dijo que estuvo presente en dos contratos en el DIRECCION002 como traductora, reconoció que estaba Fátima como apoderada y Jesús Ángel y no recordaba ver a los denunciantes a pesar de que sí fue ella la que llevó a los señores para la firma y actuó de intérprete. Recordaba eso sí, que firmó Jesús Ángel y confirmó como se le hizo entrega de dinero y no se escrituró y se quedaron los señores sin dinero y sin vivienda. Si bien había conocido a Jesús Ángel de otras operaciones, no había habido problemas de ningún tipo con él antes de todos estos hechos y de los similares ya mencionados y juzgados.

Por tanto, esta Sala en conclusión, a la vista de la prueba practicada tiene claro que Jesús Ángel, venía desempeñando por sí solo, o a través de la entidad mercantil DIRECCION001., labores de intermediación en la venta de inmuebles para la entidad mercantil CONSTRUCCIONES, VENTA Y PROMOCIONES FACA S.L. a cambio de una comisión. Esta entidad se dedicaba a la construcción y promoción inmobiliaria en la isla de Tenerife y en Castellón de la Plana, siendo administrador único y propietario Cosme.

Jesús Ángel carecía de apoderamiento escrito o verbal otorgado por CONSTRUCCIONES, VENTA Y PROMOCIONES FACA S.L para actuar en nombre y por cuenta de dicha entidad, ni, por tanto, para vincularla en la firma de contratos, aceptar modificaciones en las viviendas que vendía, recibir dinero, contratar publicidad, o gestionar cobros.

Jesús Ángel, aparentando actuar en representación de la mercantil FACA SL, suscribió contratos privados de compraventa de viviendas correspondientes a la promoción de la parcela del Madroñal de Fañabé ( DIRECCION002), donde la promotora FACA SL se encontraba promoviendo un complejo residencial, a fin de, con el dinero que le fueran adelantando los adquirentes de esa promoción, obtener sumas de dinero en efectivo que aplicó a otros fines o incorporó a su patrimonio.

En concreto, Jesús Ángel, a sabiendas de que no iba a realizar la venta de ningún apartamento y actuando aparentemente en nombre de la entidad citada, les ofreció a Apolonio y Francisca la compraventa de las viviendas dúplex números NUM002 y NUM003 de la citada urbanización con dos plazas de garaje cada una con los números NUM004, NUM005 y NUM006, NUM007 respectivamente mediante contratos privados el día 27 de Noviembre de 2007 y ascendiendo el precio total de cada uno a 275.637,11 euros. Estas ventas no llegaron a hacerse efectivas si bien el acusado recibió al menos, la cantidad de 105.000 euros que no entregó a la empresa CONSTRUCCIONES, VENTA Y PROMOCIONES FACA S.L.

Queda por tanto enervada la presunción de inocencia que asiste al acusado.

CUARTO.-. Responde el acusado en concepto de autor conforme art 27 y 28 CP.

QUINTO-. Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas muy cualificadas.

En fecha 18/07/2024, se dictó sentencia por el TS, con número de resolución:747/2024con ponente, don PABLO LLARENA CONDE que dijo: "A la hora de interpretarlaatenuantede dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos quehan de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referidoenel artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y delasLibertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado - cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre). Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008, de 22 de octubre). Y dado quela atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible porlos justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que 11 JURISPRUDENCIA no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo). Como recordábamos en nuestra Sentencia 388/2016, de 6 de mayo, nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en laSTS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción o y enlaSTS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26deabril,respectoala duración total del proceso, compendiábamos que en las sentencias decasaciónsesuele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran enunperiodoque supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo, por ocho años de duración del proceso; en la Sentencia 655/2003, de 8 de mayo, por 9 años de tramitación; en la Sentencia 506/2002, de 21 de marzo, nuevamente ante 9 años de duración; en la Sentencia 39/2007, de 15 de enero, por un plazo que alcanzó un total de 10 años; o de 15 años en la Sentencia 896/2008, de 12 de diciembre; o incluso en la STS 132/2008, de 12 de febrero, que estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el lejano año 1990. 2.3. Pero estos términos de duración no son absolutos, sino que deben observarse según que la duración esté más o menos justificada por las circunstancias concretas de la investigación y enjuiciamiento. Y es esta circunstancia la que conduce a la desestimación de la pretensión de los recurrentes en este supuesto. El avance del procedimiento no solo se vio afectado por el confinamiento y por las restricciones derivadas de la Covid-19, sino que la normal duración de la instrucción se vio desbordada por las especiales características de los hechos delictivos objeto de investigación y por los particulares elementos dispuestos por los responsables para dificultar su esclarecimiento. El delito abarca fraudes amúltiplespersonasdistribuidasa lo largo de todo el territorio nacional y perpetrados durante un amplio espacio detiempo. Eso dio lugar a la presentación de denuncias en distintas poblaciones, que handebidoser agrupadas con posterioridad a su interposición y han generado algunosconflictosde competencia. De otro lado, la instrucción ha exigido la toma de declaración, el recabado de documentación y el correspondiente ofrecimiento de acciones a decenas de perjudicados distribuidos por todo el territorio del país, lo que ha impuesto la libranza de numerosos exhortos de cooperación judicial. Y el esclarecimiento del fraude, como consecuencia de la ocultación desplegada por los acusados para facilitar su impunidad, ha impuesto la remisión de comisiones rogatorias para desvelar actuaciones desplegadas en Reino Unido, Belice o Nueva Zelanda, además de una importante labor de indagación policial y pericial. De este esfuerzo no es ajeno el intencional comportamiento de los acusados y el plan de defraudación que trataron para facilitar su impunidad, relativizando con ello los plazos de duración que esta Sala suele..2

En el presente caso se da el transcurso de prácticamente 18 años desde que fueron denunciados los hechos hasta el momento de su enjuiciamiento. En concreto nos encontramos con la situación de que el auto de procedimiento abreviado es de 23 de junio de 2011 y después de rechazarse la inhibición se volvió acordar auto de procedimiento abreviado en fecha 11 de junio de 2018, es decir, siete años después. El auto de apertura de juicio oral es de fecha 1 de junio de 2021 enviándose la causa al juzgado de lo penal 8 en fecha 4/3/2022 y remitiéndose a esta Audiencia en fecha 26 de abril de 2024 planteando la competencia por la aplicación de la agravación del art 250,1, 5 CP.

La Audiencia entendió que era competente en fecha 4/6/2024 celebrándose juicio oral el 25 de enero de 2025. Con independencia de la máxima complejidad que no consta, se impone necesariamente, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad referida, conforme al art. 21.6º del CP, apreciada como muy cualificada debiendo bajar en un grado la punición.

SEXTO-. Ahora bien, hemos de tener en cuenta al individualizar la pena que este hecho quedó fuera del enjuiciamiento del resto que fueron ventilados en la sentencia de 23/9/2024, sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife 232/2024 en la que se impuso la pena de 11 meses de prisión y 5 meses de multa a 6 euros por hechos similares, afectando a 23 perjudicados al que debió de sumarse los de la presente causa. Así las cosas, tal y como nos hizo llegar la defensa y también la Fiscalía en el juicio oral, hemos de ponderar esta circunstancia para llegar a un fallo justo.

Nos hemos de referir a la jurisprudencia constitucional que declaró inicialmente que un primer proceso sancionador (aunque fuera de naturaleza administrativa) excluía un segundo proceso sancionador penal ( STC 177/1999). Pero este punto de vista ha sido posteriormente modificado y se ha afirmado que un segundo proceso penal -tras la imposición de una sanción por los mismos hechos- resulta posible, si bien, la sanción impuesta deberá ser descontada de la pena que proceda imponer (pues de otro modo la sanción final excedería del límite de la culpabilidad por el hecho).

Esta interpretación incialmente desarrollada para resolver los problemas de concurrencia de penas y sanciones administrativas resulta aplicable a este caso concreto por los fundamentos expuestos.

Como es sabido, el principio de culpabilidad cumple una doble función, de una parte, en el marco de los presupuestos de la pena, y de otra, en su individualización ( SSTS 21-4-1992 y 24-10-1994): como ha afirmado la jurisprudencia del Tribunal Supremo "del principio de culpabilidad (...) deriva que la pena no puede superar con su gravedad la de la culpabilidad" ( STS 10-5-1994; en el mismo sentido SSTS 1-12-1995, 21-1-1994; SSTC 150/1991 y 9/1994). De acuerdo con este planteamiento, la actual doctrina constitucional sobre el principio ne bis in idem sostiene que lo decisivo en los supuestos de posible acumulación de sanciones sobre el mismo hecho no es la existencia de un enjuiciamiento previo, sino la limitación proporcional de la acumulación de sanciones respecto de la gravedad del hecho sancionado (cfr. STC 2/2003, de 16 de enero, que modifica la doctrina anterior fijada por la STC 152/2001, de2dejulio);esdecir,como afirma con claridad el Tribunal Supremo, "el fundamento último de la prohibición de doble sanción es el principio de proporcionalidad o bien el de culpabilidad, pues de acuerdo con éstos sólo es legítima una sanción equivalente en su gravedad a la del hecho sancionado"( STS 22-12-2003).

En el presente caso y partiendo de la valoración llevada a cabo de la pena aplicable por la Sección Sexta de Audiencia, descontando la pena ya impuesta y teniendo como máximo en este caso la imposición de la pena de un año de prisión, debe corresponder un mes de prisión al restarle los 11 meses ya impuestos. Se da la circunstancia de que don Jesús Ángel ha sido ya condenado por varios hechos similares, es decir, varias estafas continuadas a perjudicados que compraron en la creencia de que así lo hacían precisamente en esta urbanización, DIRECCION002, por tanto, se trató de una continuidad delictiva en la que de forma incorrecta se quedó procesalmente marginado el hecho que nos ocupa en la presente causa que bien podía haberse ventilado conjuntamente, si bien, seguramente y dado el montante de la estafa, más grave en este caso, daría lugar a una penalidad superior, pero escasamente superior. Por tanto, aplicando la pena del art 250.1, 5 CP al bajar un grado, ésta podría oscilar desde 6 meses de prisión a un año, entendiendo que en el presente caso dada la gravedad de los hechos procedería aplicar la pena de un año de prisión.

Ahora bien, a fin de utilizar los criterios de culpabilidad y proporcionalidad en la punición, reiteramos que debemos descontar los 11 meses impuestos en la sentencia de la Sección Sexta en el rollo precitado 88/2022 y por tanto, en la presente causa se quedaría la pena en un mes de prisión, no imponiendo más pena de multa pues ya se impuso la pena de cinco meses en la referida sentencia. Además la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO-.Procede conforme art 239 y ss condena en costas al condenado incluídas las de la acusación particular.

OCTAVO.- En concepto de responsabilidad civil, don Jesús Ángel deberá indemnizar a don a Apolonio y a Francisca en la cantidad de 105.000 euros que es dinero inicialmente entregado por los perjudicados al acusado, conforme obra en la documental folios 66,A, 69 y 70 y A73 más los intereses legales conforme art 576 de la LECI.