Sentencia Penal 231/2024 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 2, Rec. 630/2022 de 04 de julio del 2024

PRIMERO.El relato fáctico que antecede a estos razonamientos ha sido construido sobre la base de las declaraciones de la única testigo que depuso en la vista oral, la menor víctima Mariola, a la que se unen las documentales que integran la causa, entre las que destacan las diligencias de reconocimiento en rueda suscritas por la citada menor, obrantes a los folios 55 a 57 y folios 58 a 60, todos ellos inclusive.

El acusado en la vista oral se acogió a su derecho constitucional a no declarar, si bien haciendo uso del derecho a la última palabra negó el relato incriminador de las acusaciones, afirmando que no había hecho nada y menos a una niña de ocho años, lo que, dicho sea de paso, pone de manifiesto un buen entendimiento por su parte de la significación de tales acontecimientos.

La menor víctima Mariola, de 16 años de edad en la actualidad, confirmó que en la fecha de los hechos vivía en DIRECCION001 y contaba con 8 años de edad, y que la también menor que la acompañaba ese día, Martina, es su prima, si bien ya no tienen relación de amistad.

De igual forma la menor también recordó que el día de los hechos había procesión en DIRECCION001 y si bien verbalizó no recordar mucho de lo acontecido, a preguntas de la acusación pública si contó que ella estaba en compañía de su prima y que a la altura de la estación de autobuses un señor que estaba sentado en la parada les dijo que si no lo iban a saludar y que ellas se acercaron y que él intentó tocarles el culo, para seguidamente a lo largo de su declaración asegurar que les tocó el culo a las dos y confirmar que identificó a ese hombre en un reconocimiento con más personas.

A la pregunta del Ministerio Fiscal si el señor las agarró, respondió que a ella no lo recuerda, y que a Martina. creía recordar que la tiró para él, se cayó al suelo y se raspó una rodilla, situando la testigo los tocamientos que sufrieron por parte de esta persona antes de ese agarrón hacia su prima.

Seguidamente y a preguntas del Letrado de la acusación sobre dicho particular del agarrón, la testigo volvió a responder que no lo recordaba, manteniendo en el recuerdo los tocamientos a ambas en el culo por parte del hombre.

En supuestos como el que nos ocupa, en los que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene determinado, esencialmente, por el testimonio de la víctima, en particular en delitos de índole sexual, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama un exigente programa de valoración/validación del testimonio (vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003) que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Analizando la declaración de la menor, única prueba directa que se ha practicado en el plenario, nos encontramos con una revelación que consideramos fiable, aún cuando el transcurso del tiempo (ocho años) impidiese a la testigo recordar con nitidez todo lo acontecido. Fiabilidad que va anudada, y eso lo pudo percibir la Sala, al hecho de que respondía con sinceridad lo que recordaba y lo que no, siendo la declaración de la misma muy concisa en detalles no por su falta de veracidad sino por la escasez de recuerdos debido al forzoso paso del tiempo. Y en ese recuerdo que la menor conserva de la experiencia vivida fue rotunda en que un señor les tocó el culo tanto a ella como a su prima, tras decirles que si no iban a saludarle y que si querían chucherías. Señor al que no tuvo dudas en identificar entre otras personas.

En el testimonio de Mariola, es imposible adivinar ningún móvil espurio o que haya sido introducido por terceras personas, puesto que solo lo conocía de haberlo visto en alguna ocasión anterior por el parque, por lo que no puede predicarse la existencia de ninguna enemistad entre ellos que siembre dudas sobre su credibilidad.

A lo anterior debemos añadir como elemento de corroboración periférica el parte de asistencia médica de la otra menor Martina ( folios 1 y 2 y folio 29 de las actuaciones), que presentaba una herida en la rodilla derecha y que coincide con el hecho recordado por la testigo de que su prima cayó al suelo y se raspó la rodilla a consecuencia de haber tirado de ella hacia él.

El relato de la menor sirve para enervar la presunción de inocencia del acusado, al estimar acreditados los tocamientos padecidos por ambas y realizados por el procesado. No así que en la citada conducta protagonizada por Pio mediara empleo de violencia como predican las acusaciones, habida cuenta de que la menor no recordó en ningún momento haber sido agarrada por el acusado, manifestando sólo que tiró de su prima hacia él lo que motivó que ésta cayera al suelo, si bien situó claramente dicha acción en un momento posterior a los tocamientos. No se puede considerar acreditado en consecuencia el empleo de fuerza física por parte del acusado para perpetrar el ataque contra la libertad e indemnidad sexual de las víctimas, dada la ruptura temporal de ambas secuencias según las propias declaraciones en el plenario de la menor Mariola, que claramente sitúa el tirón una vez finalizada la afrenta.

No cabe integrar la probanza del empleo de violencia como sostuvo la acusación particular con la remisión en su informe a la existencia en los autos de la exploración de las menores, y en concreto la de su asistida, como prueba preconstituida. Dicha pretensión no puede tener favorable acogida puesto que parece confundir el uso de la prueba preconstituida ( SSTS 840/2016, de 7-11; y ATS 2012, de 16-12) en ausencia de su práctica en el plenario, con el recurso a las manifestaciones sumariales del testigo cuyo testimonio se practica en el juicio oral. Esto último es lo que sucedió en el caso presente en lo atinente a su asistida que, pese a la preconstitución preventiva de su testimonio (en sede de instrucción), fue propuesta por las acusaciones como testigo para la vista oral y declaró ante el tribunal sentenciador.

Partiendo de ello, como se expresa en la STS 190/2021, de 3 de Marzo, " "las reglas generales sobre qué prueba ha de considerarse válida para acreditar la existencia del hecho y la participación en el mismo del acusado, aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, pueden sintetizarse, conforme las SSTS 882/ 2008 de 17 diciembre y 158/2014 de 12 marzo , en que en principio, es bien conocida la doctrina, también proclamada por el Tribunal Constitucional, y que recordábamos en nuestra Sentencia 882/2008 de 17 de diciembre , conforme a la cual en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996 , 4 de febrero , 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997 , 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000 , entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador."

Tal regla general conoce excepciones a las que se denomina con terminología no siempre de general aceptación.

En nuestras Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009 , diferenciábamos los diversos supuestos en que actúa la citada excepción especificando los requisitos de las diligencias para su asunción en cada uno de esos supuestos.

a) La denominada "prueba preconstituida" -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible.

b) La llamada prueba anticipada en sentido propio. Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión".

c) La denominada prueba preconstituida, apostillada de "impropia" para diferenciarla de la anterior y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral.

En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en los artículos 448 y 449 de la LECR cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península"; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448 , es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

d) Y, finalmente, los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el artículo 730 de la LECR que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral.

Lógicamente estas distintas posibilidades de acceder al acervo probatorio tienen especial relevancia cuando la víctima es menor de edad y más aún en casos de delitos sexuales.

Como ya se ha expuesto, en nuestro caso, las dos víctimas fueron citadas para declarar en el plenario, compareciendo sólo la menor Mariola, siendo ésta una prueba directa practicada ante la Sala de enjuiciamiento, renunciando las acusaciones, que no la solicitaron, a la visualización de la grabación de sus declaraciones en instrucción, como tampoco a la de la menor no comparecida.

En consecuencia el recurso empleado por la acusación particular de que existe prueba preconstituida como ya hemos anunciado decae. Respecto de su asistida, lo que hubiera procedido en su caso es el recurso a sus declaraciones sumariales siempre que las mismas hubieran tenido pleno y válido acceso al plenario a los efectos de salvaguardar el principio de contradicción y los derechos de la defensa en la salvaguarda de sus intereses y en última instancia el derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales.

Y en el caso de la menor Martina, no nos encontramos ante un supuesto de imposibilidad de práctica de su declaración en sede de juicio oral que facultase el acudir al artículo 730 de la LECR. La menor así como su representante legal estaban citadas debidamente y no acudieron a la vista oral, renunciando las acusaciones a dicha prueba.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de abusos sexuales previstos y penados en el artículo 183.1 del C.P, en la terminología anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2º del C.P.

Siguiendo el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo número 352/2021, de 29 de abril, que cita la nº 575/2010, de 10 de mayo, hemos de comenzar recordando que nuestro Código Penal diferencia entre los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medios comisivos para doblegar o vencer la voluntad de la víctima, tipificados como "agresiones sexuales" (arts. 178, 179 y 180) y aquellos otros ataques en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual.

Entre estos últimos, se encuentra la figura prevista en el artículo 183.1 del C.P, precepto que corresponde al Capítulo II Bis, denominado "De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años".

Actualmente, tras la reforma mencionada, unos y otros delitos se agrupan bajo la misma denominación de agresiones sexuales.

Como expone la sentencia del Tribunal Supremo nº 396/2022, de 21/04 " El artículo 183.1 castiga al "que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años".Se trata de un delito orientado a proteger la libertad e indemnidad sexuales de las personas menores. Un bien jurídico amplio que extiende su objeto de tutela más allá de la libertad sexual, para incorporar el derecho de quienes se presupone legalmente que por su edad no han alcanzado todavía suficiente madurez, a no verse involucrados en un contexto sexual, con el consiguiente riesgo que ello conlleva para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad.

El tipo incorporado al artículo 183.1 del C.P se estructura sobre un elemento objetivo, "actos de carácter sexual" entendidos como contacto corporal, tocamiento, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, que puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo o sobre el de otro. En segundo lugar, requiere que la conducta se ejecute sobre persona menor de 16 años. En tercer lugar, que no concurra violencia o intimidación. Y, en cuarto lugar, en el tipo subjetivo, que el sujeto activo conozca el significado sexual de su conducta que se impone a quien no está en condiciones de consentirla.

Como hemos dicho en la reciente sentencia 165/2022, de 24 de febrero, tradicionalmente en los delitos contra la libertad sexual se vino exigiendo la concurrencia de un ánimo lascivo o libidinoso proyectado en el afán del autor en obtener satisfacción sexual, pero esa postura se ha ido modulando porque, en realidad, no lo requieren los respectivos tipos, tampoco el incorporado al artículo 183.1 del C.P . Ordinariamente tal ánimo acompañará a la acción y será útil para acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o la indemnidad sexual. Sin embargo, la exigencia de un elemento subjetivo concretado en el ánimo libidinoso no resulta admisible, pues el legislador en la regulación de los delitos de abuso y agresión sexual, cualquiera que sea la edad o circunstancia de la víctima, no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica. Basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta.

Son ya muchas las resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que lo han entendido así.

Como dice la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 30ª) con las correspondientes citas en su sentencia núm. 267/2021, de 25 mayo, "Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, sólo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor".

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo nº 615/2018 de 3 de diciembre, en un caso de víctima menor, y en la que se incide en que: "Los actos de tocamientos a menores en sus órganos sexuales que queden perfectamente descritos en los hechos probados con un evidente contenido sexual no pueden ser calificados en modo alguno como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a menores, debiendo adoptarse, como se ha expuesto, la observancia y prevenciones oportunas para detectar este tipo de casos, evitando el sufrimiento de los menores que sean víctimas de estos actos y adopten silencio ante conductas que no comprenden por venir de personas que tienen sobre ellos ascendencia familiar o educativa, destacando el debido reproche y sanción penal de estas conductas con la gravedad que al efecto marca el texto penal".

En el caso que ahora nos ocupa, estamos sin duda ante el tipo comentado.

Ajustados a la exigencia legal y jurisprudencial, los actos descritos constituyen un contacto corporal con patente significación sexual, ejecutados sobre personas menores de 16 años, no habiendo mediado violencia ni intimidación, no existiendo dudas en torno al conocimiento por parte del acusado de la significación sexual de su conducta, tanto porque así lo pone de manifiesto su pretensión de ocultarla, negando los hechos, como por lo que específicamente se dirá en torno a su estado mental.

Por todo ello, quedan colmados los elementos del tipo previsto en el citado artículo 183.1 del C.P, no así el empleo de violencia o intimidación que reflejaban las calificaciones de las acusaciones.

Y respecto a la agravación del apartado 4 letra a) que igualmente sostenían las acusaciones, relativa a la mayor vulnerabilidad de las víctimas, decir que ya el Ministerio Fiscal en su informe expuso la insuficiencia de la sola edad de las menores para integrar dicha agravación no así la acusación particular que la mantuvo.

A tal efecto hemos de señalar que ya la STS 77/2012, de 15 de febrero, establecía " que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima no puede ser aplicada en los delitos previstos en el artículo 181.1 y 2 delCP , anteriores a la Ley 5/2010, cuando se base en la menor edad, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico, en tanto que el precepto considera abusos sexuales no consentidos, en todo caso, los cometidos sobre personas menores de trece años, por lo que, en su caso, es necesario constatar circunstancias que en el supuesto concreto permitan establecer tal fragilidad especial agregada a la irrelevancia del consentimiento, de manera que de la edad menor de trece años no se sigue automáticamente la aplicación del tipo básico y de la agravación, si no que es preciso alguna circunstancia añadida a la edad de la víctima). En el mismo sentido, esa Sala ha manifestado que, con independencia de la edad del menor, tiene que describirse una situación cualitativamente distinta que deba operar como agravamiento de la conducta específica distinta de aquélla); y que serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima .".

Por su parte la también citada STS 775/2012 se expresa así:

"Entiende el recurrente que no es aplicable el subtipo agravado de especial vulnerabilidad basado solo en la edad del sujeto pasivo, pues tal dato ya se tuvo en cuenta para la configuración del tipo básico.

Es preciso, en todo caso, un estudio individualizado, caso a caso para acreditar la existencia de la vulnerabilidad, que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico, pues en tal caso sería patente la vulneración del principio "non bis in idem", al valorarse una misma circunstancia o "modus operandi" dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico y otra para cualificarlo como subtipo agravado

En el caso presente la menor edad- 8 y 9 años- de las víctimas, dato éste solo mencionado por las acusaciones en sus respectivos escritos de calificación, determina tan solo la subsunción en el artículo 183.1 del C.P, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, pero no atrae la agravación pues supondría según ese entendimiento jurisprudencial un prohibido bis in idem.

Asimismo los hechos protagonizados por el acusado en la persona de la menor Martina, son constitutivos de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del C.P, al haber quedado acreditado el leve agarrón que propinó a la citada y que dio lugar a que ésta cayera al suelo, raspándose levemente la rodilla.

TERCERO.De las infracciones anteriormente calificadas aparece responsable en concepto de autor el acusado Pio a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del C.P.

CUARTO.En la realización de los expresados delitos concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P, toda vez que consta de la documental que integra la causa ( folios 244 a 254) que el procesado había sido con anterioridad a los hechos que hoy declaramos probados, condenado como autor de un delito de agresión sexual por sentencia firme de fecha 13 de Abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Córdoba, a las penas de un año de prisión y pena de 5 años de alejamiento.

En cuanto a la concurrencia de circunstancias atenuantes, el Ministerio Fiscal postulaba en su escrito de conclusiones la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 ambos del C.P. Conclusión que elevó a definitiva, si bien por vía de informe expresó las dudas de su apreciación que no consideró despejadas por la pericial Médico Forense, siendo retirada dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por la acusación particular sobre la base del resultado de la pericial practicada en la vista oral.

La defensa no propuso en su escrito de conclusiones, elevado a definitivo, ninguna circunstancia modificativa, postulándola de manera extemporánea en su informe final como circunstancia eximente del artículo 20.3 o atenuante del artículo 21.1 del C.P sin alegar ninguna base de su pretensión.

En el acto del juicio oral se practicó la pericial de las Médicos Forenses Sra. Frida y Sra. Esperanza, quienes si bien ratificaron el informe pericial obrante en la causa ( folios 266 a 268) emitido por su compañera forense, Sra. Remedios, en relación a la enfermedad mental y adicciones del Sr. Pio, no pudieron arrojar ninguna luz sobre muchas de las cuestiones planteadas, las más esenciales, a los efectos de considerar acreditado si la DIRECCION002 diagnosticada al acusado tuvo alguna incidencia en los hechos por él protagonizados.

Hechos muy simples y concretos que el Sr. Pio en su última palabra negó haber cometido, lo que evidenciaba un claro entendimiento de los mismos por su parte.

Que la DIRECCION002 podría haber afectado a la capacidad de querer y actuar si hubiera estado el acusado bajo delirio o en términos del propio informe en plena actividad clínica en el momento de comisión de los hechos es evidente, pero no existe ninguna prueba y no lo ha despejado la pericial, que el acusado se encontrara en el momento de los hechos en dicha fase de actividad clínica, como tampoco en período intercarlar ( entre brote). Es más, la propia secuencia de los hechos y el desenvolvimiento del acusado en la afrenta contra la libertad sexual al dirigirse a las menores diciéndoles que si no lo iban a saludar y si querían chucherías, evidencia un claro entendimiento de la conducta por él protagonizada.

Por el contrario sí consideramos concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P, que se postuló por las acusaciones vía informe, dejando en palabras del Ministerio Fiscal a la Sala la apreciación como simple o muy cualificada, adhiriéndose la defensa por vía de informe.

El estudio de la causa nos ha llevado a observar períodos de paralización en la misma, por causas ajenas a la voluntad de Pio, siendo que la instrucción ha durado más de cinco años, a pesar de ser una instrucción sencilla.

La causa se inicia en virtud de parte médico de urgencias y posterior atestado por denuncia ante la Guardia Civil en fecha de 15/09/2016, acordándose en virtud de Auto de 28/09/16 la incoación de procedimiento y la práctica de diligencias, que se realizan con cierta celeridad hasta el dictado en fecha de 31/01/2017 de auto acordando seguir la causa por los trámites del procedimiento abreviado.

Tras dicho auto, el siguiente trámite procedimental y tras un informe del Ministerio Fiscal de fecha 21/07/2017, tras haber sido remitida la causa en fecha de 8/06/2017, es el Auto de fecha 12 de Marzo de 2018 de transformación en sumario, que se dicta más de un año después del inicial auto de procedimiento abreviado.

De igual forma se dan otros periodos de ralentización de la causa, como el existente entre el 28/12/2018 hasta el dictado de Providencia de 6/03/2019, desde el 24/04/2019 hasta el 2/09/2019 y desde el 16/12/2019 hasta el 6 de marzo de 2020 que se dicta Auto de procesamiento, dictándose el 24 de marzo de 2020 providencia por la que se suspenden los autos ante la declaración del estado de alarma hasta providencia de 10 de julio de 2020. Instrucción que se ha prolongado durante más de cinco años, sin ser especialmente compleja, recibiéndose el sumario en la Audiencia en abril de 2022, señalándose en dos ocasiones, la primera para septiembre de 2023, fecha en la que no se celebró y la actual del 25 de junio de 2024, en a que se ha llevado a cabo.

Desde el inicio de la causa en septiembre de 2016 hasta el dictado de la sentencia han pasado más de siete años y medio, por lo que la atenuante ha de ser considerada como muy cualificada.

QUINTO.En cuanto a la pena a imponer al acusado, hemos de partir de la señalada a la calificación de los hechos como delito de abusos sexuales a menor de 16 años de edad ( artículo 183.1 del C.P) de 2 a 6 años de prisión.

Concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, establece el artículo 66.7º) que " cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior".Entendemos que la dilación sufrida por esta causa justifica el fundamento de la atenuación y por ende la rebaja de la pena en un grado, esto es, de 1 a 2 años de prisión.

Y en este marco penológico, la Sala fija la pena en su grado medio, atendiendo a la edad del acusado Pio, y la de las víctimas, descartando por dicha razón la imposición de la pena en su extensión mínima, por lo que consideramos que debe serle impuesta por cada uno de los delitos de abuso sexual sobre menores de 16 años cometido, la pena de un año y seis meses de prisión.

De conformidad con lo previsto en los artículos 57 y 48 del mismo Código, impondremos igualmente la pena de prohibición de acercarse a menos de 150 metros de la persona, domicilio o lugar donde se encuentren las menores Martina y Mariola ni comunicar con las mismas por cualquier medio por tiempo de 4 años.

Aunque las acusaciones lo hayan omitido en su escritos de acusación y en sus conclusiones definitivas, por los delitos de abuso sexual calificados ha de imponerse necesariamente, por imperativo del artículo 192 del C.P, en la redacción vigente desde la reforma de 2010, la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

La imposición de esta medida no solicitada no vulnera el principio acusatorio, en cuanto este cede ante el de legalidad. Así lo entiende el acuerdo plenario no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de Noviembre de 2011, cuando establece "el tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto; de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

Ciertamente, el acuerdo transcrito se refiere a penas y no a medidas de seguridad, que en principio se fundan exclusivamente, según el artículo 6.1 del C.P , en la peligrosidad criminal exteriorizada por el sujeto al cometer un hecho tipificado como delito; de manera que podría pensarse que la imposición de una de esas medidas no es nunca un imperativo abstracto del principio de legalidad. Así resulta de la exigencia con carácter general en el artículo 95.1 del Código de un "pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos", o de la cláusula "si fuere necesaria" que para las medidas privativas de libertad figura en los artículos 101 a 103.

Ahora bien: la concepción tradicional de las medidas de seguridad deja de tener sentido cuando una de ellas, como es el caso de la libertad vigilada, se impone imperativamente ope legis a sujetos plenamente imputables que cometan determinadas clases de delitos, respecto de los cuales "el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida", en los tajantes términos del artículo 106.2 del C.P , para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad; de modo que el juicio de peligrosidad viene establecido de antemano por el legislador con carácter general, en función exclusivamente de la naturaleza del hecho cometido, como viene a reconocer el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, y solo en el período final de cumplimiento de la pena vuelve a aparecer el pronóstico individualizado de peligrosidad, expresado ahora como pronóstico positivo de reinserción, en los términos del artículo 106.3, letras b ) y c) , siempre del Código Penal .

En otras palabras: la medida de libertad vigilada, en los casos del artículo 192 del C.P tiene, al menos en el momento de su obligada imposición en sentencia, la misma naturaleza de consecuencia legal, general y abstracta asociada a la comisión de un delito determinado que es propia de las penas; y por ello mismo le es de aplicación el criterio jurisprudencial establecido para estas de imposición en todo caso cuando sea legalmente procedente, aunque se haya omitido pedirlo por las acusaciones.

En definitiva, por las razones expuestas, el tribunal impondrá al acusado la medida de libertad vigilada, para su cumplimiento posterior a la extinción de la pena privativa de libertad impuesta y en su duración mínima de cinco años, al tratarse de delitos graves.

Finalmente procede imponer el acusado por el delito leve de lesiones del que se le considera igualmente autor responsable, aplicando como no podía ser de otra manera iguales parámetros la pena de 20 días de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

SEXTO.Conforme a los artículos 109.1 y 116.1 del C.P, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios por él causados, de modo que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios; quedando la determinación cuantitativa de los daños e indemnizaciones al razonado arbitrio judicial por el artículo 115 del propio Código, dentro de los límites determinados por los principios de rogación y congruencia que rigen el objeto civil del proceso penal.

Tales principios y la definitiva calificación de los hechos (descartado el empleo de violencia) y sin que conste una especial afectación de las menores determinan que en el caso de autos la indemnización en favor de mismas, por el indudable daño moral inherente al ataque a su indemnidad sexual, haya de fijarse en la magra suma de 1000 euros para cada una de ellas, a la que deberá sumarse la cantidad de 80 euros por las lesiones padecidas por la menor Martina.

Cantidades éstas que devengarán el interés legal conforme al artículo 576 de la LEC.

SEPTIMO.El artículo 123 del C.P, dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. Siendo condenatoria la presente sentencia es procedente imponer al acusado las costas de esta instancia, que incluirán expresamente las causadas a la acusación particular cuyas pretensiones, homogéneas a las de la acusación pública, se acogen en lo sustancial en esta sentencia.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,